Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 23 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

SALA N° 2

Valencia, 23 de Octubre de 2012

Años 202º y 153º

ASUNTO: GP01-R-2012-000161

PONENTE: A.C.M.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de Apelación interpuesto por la abogada C.G., defensora del ciudadano NILS A.H.B. contra la decisión de fecha 07 de junio de 2012, dictada por el Tribunal de Control Audiencias y Medidas N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró de conformidad al artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, INADMISIBLES las pruebas de Resultado de la Investigación Criminal llevada en la ciudad de Orlando, Estado de F.d.E.U. de América con vista a denuncia formulada por la misma ciudadana denunciante en contra de la maestra de la niña hoy víctima; de, la Demanda de Divorcio Contencioso presentada por J.C. en contra del imputado de fecha 26-10-2010 por ante la Jurisdicción Civil; de, la Experticia Psicológica Psiquiátrica y Neurológica efectuada a la niña víctima, por el equipo interdisciplinario; Experticia Psiquiátrica y Psicológica de la ciudadana J.C., practicada por el equipo interdisciplinario, y, Experticia y Psicológica al ciudadano NILS A.H., practicada por el equipo interdisciplinario; de, Evaluación Psicológica del ciudadano NILS A.H. emitido por la psicóloga OCARINA GARCIA, pruebas estas ofrecidas por la defensa para ser debatidas en juicio oral y privado.

Ante el recurso interpuesto, fue emplazado el representante del Ministerio Público, quién dio respuesta como consta a los folios 164 al 166 de la presente actuación, e igualmente fue emplazada la parte querellante, quien dio respuesta al recurso como consta a los folios 155 al 163.

Admitido el presente recurso de apelación en fecha 20 de Julio de 2012, a los fines de emitir el respectivo pronunciamiento, se solicitaron las actuaciones principales, y recibidas éstas en fecha 11 de septiembre de 2012, se procede a su revisión, y en consecuencia, esta Sala pasa a resolver de conformidad al artículo 441 del texto adjetivo penal. ,

ALEGATOS DE LA RECURRENTE: Luego de narrar el contenido del acta de imputación fiscal realizada a su defendido, expresa que previo a la denuncia los cónyuges ya tenían una demanda contenciosa por abandono voluntario e injurias graves la cual fue incoada por J.C.C.A., según consta en expediente GP02-V-2011-000122 de fecha 6 de octubre de 2010 que cursa en la causa al ser consignada por la demandante, y como sustento del recurso señala:

".. ARTICULOS DENUNCIADOS COMO INFRINGIDOS: Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Apreciación de las Pruebas; (Omisis)… La Juez a quo afirma improcedentemente lo que se alega, en el ordinal CUARTO del “Acta” donde se pronuncia en el sentido de NO ADMITIR LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA, como documentales para ser incorporadas por su lectura, en juicio Oral y Privado de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: 1. “Resultados de la Investigación Criminal llevada en la ciudad de Orlando, estado de F.d.E.U. de América, con vista a denuncia formulada por la misma ciudadana, denunciante en contra de maestra de la misma niña hoy víctima y que fue cerrado por no haberse probado Abuso sexual, toda vez que se observa que la misma no se obtuvo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación tramitar a través de solicitudes de asistencia mutua en materia Penal, a través de cartas Rogatorias, lo cual no se hizo, tampoco el Ministerio Público tramitó lo conducente cuando fue consignado por la defensa en Fase investigativa, por tanto afectada como esta su Fuente se ve imposibilitada la Jurisdicción de admitirla, a fin de que este tenga alcance para ser incorporada por su lectura como órgano de prueba documental en fase de juicio.” Pero es el caso de que la defensa en primer lugar no responde por todos aquellos errores que pueda cometer el ministerio público, ya sea por imprudencia, negligencia, impericia o cualquier otro motivo, y en segundo termino inmediatamente a su consignación se alega a todo evento de aún una copia fotostática consignada en un expediente en forma simple, si no es impugnada en la primera oportunidad por el o los llamados a ello, se tendrá por reconocido, y surtirá sus efectos legales, tanto de forma como de fondo, es decir, tiene valor probatorio,….(Omisis)… Por vía de consecuencia la Ciudadana Jueza de Control N° 2 Dra. B.J. no ha actuado dentro del marco legal, llegando inclusive a violentar normas constitucionales, al menoscabarle ante tal negativa de admisión de a Prueba mencionada entre otros artículos 49 de la Constitucional, e igualmente el 12 del Código Orgánico Procesal Penal y también como los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela respecto a la Defensa, que en este caso ha sido violentada flagrantemente en tal sentido por dicha jueza, y así se alega y solicita que sea decidido… (Omisis)…En virtud de que el Documento del resultado de la Investigación Criminal en O.F., fue presentado durante la Etapa de Investigación por esta defensa consignada Copia fiel Simple del Documento Autentico debidamente Apostillado con vista del Original debidamente Certificado, en el ACTO DE IMPUTACION Formal de mi representado en fecha 02-09-2012(sic) y en v.d.A. la Fiscal lo reconoció como un Documento Oficial, y no debe utilizarse como base para no admitir tan importante documento probatorio la actitud omisiva de la Fiscalía, quien demostró interés en que sea condenado mi representado, evidenciando una incuestionable parcialidad a favor de la pretendida “victima” siendo beneficioso aclarar que la Ciudadana J.C.C.A. se eroga la condición de “víctima”, pero realmente no es así puesto que en el supuesto negado que se hubiese producido lo atribuido a mi defendido, ella sería simplemente la Madre, pues la niña para empezar a tenor del INFORME MEDICO LEGAL, tanto física como genitalmente…. No presenta la más mínima señal de algo que permita pensar siquiera en que mi defendido le hiciese daño en ese sentido, y concatenándolo esto con la prueba negada que evidencia, demuestra, prueba, que con anterioridad se presento la madre esgrimiendo imputaciones que no prosperaron y similares a las que nos ocupan… priva totalmente a mi defendido de demostrar lo que acaba de precisar, o sea dos intentos de imputación fallidos hechos por la madre respecto a la misma menor, y por un pretendido formalismo le priva de su derecho a que este instrumento ahora consignado, que reúne todos los requisitos de Ley, que prueba que la madre utiliza esa vía…. para vengarse de su esposo y padre de la menor, por lo que se impone desde todo punto de vista apartarse del criterio de la Jueza Segunda de Control, y extraer de la prueba consignada y no admitida, a pesar de haber sido presentado temporáneamente o sea, dentro del lapso de ley, promovida además por ser absolutamente necesaria, legal y su derecho a defenderse de falsas imputaciones… por ende si procede la Admisión de dicha prueba. Además dicho documento tiene carácter de Instrumento Público por ser emitido el mismo por el respectivo Organismo Internacional como se desprende de su simple lectura el cual fue emitido debidamente apostillado, y tiene toda la validez probatoria según lo tipificado en el Código Civil Venezolano vigente en el artículo 1357… (Omisis)… Artículo 1356 Código Civil … (Omisis)… Artículo 1.384 C.C. … (Omisis)… COMENTARIO: Los traslados y los testimonios de los instrumentos públicos hacen fe cuando son expedidos por el funcionario competente por la ley para expedirlo, y su valor probatorio se mantiene en todo vigor, hasta tanto no sean tachados de falsos, en atención a las causas señaladas en la ley….Por los fundamentos de hechos y derecho antes expuestos y alegados, NO es posible legalmente pretender basarse el Juez a quo para no admitir una Prueba que llena todos los requisitos de forma y de fondo que esta plenamente comprobada que es un documento público debidamente apostillado y que jamás fue tachado como falso por la señora J.C., ni por sus abogados en la querella, ni por la Fiscalía, razón por la cual su valor probatorio está intacto aunado a esto, o sea, la utilidad y pertinencia de dicha prueba no admite duda alguna… la pretendida posición al respecto asumida por la Jueza a quo, para Desestimar esta prueba, con esta decisión le esta causando GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido, además de lesionar en derecho que le asiste de ser oído y de que se le presuma inocente, no responde en lo absoluto ni debe sufrir las consecuencias de los errores que haya podido cometer la Fiscal 22 del Ministerio Público… Es necesario alegar que en la oportunidad del “Acto de Imputación Formal” a mi representado, el Ministerio Público otorgó validez al mencionado documento al dirigirse a el imputado en una de sus preguntas específicamente, la Primera pregunta, interrogando respecto al resultado de la Investigación en Estados Unidos… (Omisis)… En cuanto al pretendido “DIVORCIO CONTENCIOSO, por ABANDONO VOLUNTARIO, EXCESOS DE SEVICIAS E INJURIS GRAES QUE IMPOSIBILITAN LA VIDA EN COMUN”, expediente GP02-V-2011-000122 presentado por J.C. en contra del imputado de fecha 26-10-2010, este expediente tiene un Status Activo y cursa por ante el TRIBUNAL PRIMERO DE SUSTANCIACION Y MEDIACION DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES DEL ESTADO CARABOBO, en el cual la demandante manifestó entre otras cosas… (Omisis)… Esta defensa expuso claramente en su oportunidad en la Audiencia preliminar: Esta Prueba es útil, es necesario y es pertinente porque la misma demuestra el conflicto entre la pareja… Además claramente lo dice la Ley en el Artículo 198 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal… (Omisis)… En cuanto a la SOLICITUD CONTENCIOSA referente a AUTORIZACION JUDICIAL PARA VIAJAR FUERA DEL PAIS, de fecha 09.-06-2011 que cursa por ante el TRIBUNAL TERCERO DE MEDIACION Y SUSTANCIACION DEL ESTADO CARABOBO… nomenclatura GP02-J-2011-001793, presentada por J.C. en contra de mi defendido esta defensa alego claramente en su oportunidad en la Audiencia preliminar: Esta prueba es útil, es necesaria y es pertinente porque la misma demuestra la intención de la madre de llevarse a las niñas fuera del país y su papa se lo tuvo que impedir.. dicha situación fue debidamente denunciada por mi representado según consta en la demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR… (Omisis)… La Juez A quo al no admitir esta Prueba esta causando un daño irreparable a mi defendido, Violando el Derecho que le asiste a defenderse de los hechos imputados, y a desvirtuar los mismos a través de un Documento Auténtico, actualmente procesado por el TRIBUNAL PRIMERO DE MEDIACION Y SUSTANCIACION DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES DEL ESTADO CARABOBO. Además durante la etapa de investigación, esta defensa Promovió esta Prueba de acuerdo Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y el Ministerio Público tuvo conocimiento de la misma y nunca emitió opinión rechazando nuestra prueba ofrecida razón por la cual la misma fue debidamente Ratificada estando dentro del lapso de CONTESTACION A LA ACUSACION FISCAL…(Omisis)… En cuanto a la DEMANDA POR REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, EXPEDIENTE N° GP02-V-2011-000746… Esta prueba se promovió por ante el Ministerio Público durante la Etapa de Investigación para demostrar a cuyo efecto se acompañó a través del referido escrito emitido por el TRIBUNAL TERCERO DE MEDIACION Y SUSTANCIACION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES DEL ESTADO CARABOBO, que mi defendido intento esta acción antes de tener conocimiento de la denuncia penal …Al no admitir esta prueba la juez a quo violentó el principio constitucional y legal que asiste a mi defendido de ser oído, de la presunción de inocencia y le vulnero el Derecho a la finalidad del PROCESO QUE ES LA BUSQUEDA DE LA VERDAD… (Omisis)… las mismas EXPERTICIAS PSIQUIATRICAS y NEUROLOGICAS tanto para la madre como para la niña… fueron solicitadas en escrito de CONTESTACION DE LA ACUSACION FISCAL a fin de que el tribunal correspondiente ordenara las prácticas de dichas diligencias, a lo que la Juez a quo expuso en su negativa a admitir esa prueba “ es que no tiene facultades instructoras”, pero esto puede rebatirse como en efecto se rebate en el sentido de que no manifiesta su improcedencia…esta defensora insistió en la práctica de la misma, no siendo acordada, por lo cual APELO de dicha negativa, puesto que se violó el artículo 49 entre otros de la Constitución…”

RESPUESTAS AL RECURSO:

La Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, argumentó lo siguiente:

…La defensa advierte que recurre de la no admisión de las siguientes pruebas: 1) Resultado de la investigación criminal llevada en la ciudad de Orlando estado de F.d.E.U. de América. 2) Demanda de Divorcio Contencioso entre el ciudadano NILS A.H.B. (acusado) y la ciudadana J.C. (madre de la niña víctima) 3) Solicitud contenciosa presentada por J.C. para viajar fuera del país. 4) Demanda presentada por el hoy acusado NILS HERNANDEZ, en jurisdicción civil por incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar. 5) Experticia PSICOLOGICA PSIQUIATRICA Y NEUROLOGICA efectuada a la niña víctima. 6) Experticia Psiquiátrica y Psicológica para la ciudadana J.C.. 7) Experticia Psiquiátrica al ciudadano NILS A.H.B.. 8) Evaluación psicológica del ciudadano NILS A.H.B. emitido por la psicóloga OCARINA GARCIA. 9) estudio psico pediátrico efectuado a la niña víctima por corroborar la incongruencia entre la edad cronológica y mental de la niña. … Cabe destacar que este proceso penal se inicia por la comisión del delito de Actos Lascivos, que el Ministerio Público, hizo uso de atribución Constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 4, y no es más que Dirigir la investigación penal, investigando la comisión del delito de Actos Lascivos y no de Divorcios ni conflictos contenciosos en jurisdicciones civiles, que en nada desorientan ni desvirtúan los objetos de este proceso… (Omisis)… en todas y cada una de las solicitudes efectuadas por la defensa, se emitió opinión (305 del Código Orgánico Procesal Penal) previo análisis de utilidad y pertinencia de cada solicitud, es por lo cual quien aquí contesta considera que la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control Violencia en nada causa un gravamen irreparable y mucho menos “coarta el derecho a la defensa”… las pruebas que ofreció la defensa no se ajustaron al objeto de la investigación, como así lo establece el artículo198 del Código Orgánico Procesal Penal…Estos medios de prueba, nada tiene que ver con desvirtuar la participación del representado de la defensa en la comisión del delito de Acto Sexual, en nada contribuirían en el debate Oral y Privado a llevarse a cabo….”.

La parte querellante, abogados M.A.M.M. y P.A.P., apoderados de J.C.A., dan respuesta en los siguientes términos:

…Ante lo expuesto por la defensa, esta representación de la victima considera que mal pueden ellos en esta instancia o momento procesal, alegar que se les esta vulnerando el derecho a la defensa y el principio del debido proceso, ya que ellos si consideraban que el Ministerio Público estaba actuando en forma negligente o imprudente, o con evidente parcialidad, debían hacer uso de los mecanismos legales existentes, como los es la solicitud de Control Judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; si alguien ha actuado de forma negligente no haciendo uso del derecho es la defensa técnica quien pretende atribuir su error inexcusable al Ministerio Público. En tal sentido la Jueza A Quo, declara inadmisible la referida prueba, toda vez que la misma no fue incorporada de forma lícita, tal como lo establece el artículo 201 ejusdem, por lo que los exhortos y cartas rogatorias a que se refiere el artículo antes mencionado tienen como finalidad obtener pruebas trasladadas desde fuera de nuestra frontera. Esas pruebas que por lo general llegan a nuestro país como fuente documental, deberán cumplir con todos los requisitos legales de obtención en el país de origen y todos los requisitos legales para su incorporación al proceso penal venezolano, siendo lógico que la tarea de obtener esas evidencias del extranjero, se le asigne al Ministerio Público, el cual, conforme a los preceptuado en el artículo 108, numerales y, 2 y 17 del C.O.P.P., es el director de la investigación, es decir, no se gestionó ni tramitó durante la investigación, por vía rogatoria de asistencia mutua la obtención de dicha prueba, incumpliendo con el parámetro exigido en el Capítulo de Régimen Probatorio de Licitud de la prueba, establecido en el artículo 97 de la Ley Penal adjetiva, por tanto, en el ejercicio del control sustancial o material que corresponde en esta etapa procesal, no puede, en modo alguno, la jurisdicción de conformidad con la parte in fine de la mencionada norma 197 de la Ley Penal adjetiva estimar dicha prueba, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 330 del C.O.P.P., esta vetada su licitud y legalidad, que son parámetros que debe atender la jurisdicción en forma conjunta con los anteriores para pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, y ciertamente frente a la l.d.p.s que caracteriza al sistema oral acusatorio, establecida en el artículo 198 del C.O.P.P., y artículo 80 de la Ley Especial en materia de Violencia Contra la Mujer, la jurisdicción está obligada en el ejercicio de su función a velar por el cumplimiento del régimen probatorio establecido en el C.O.P.P., por razones de seguridad jurídica que implica el debido proceso. ¿Cómo puede pretender la defensa técnica la admisión de una prueba ilícita?, ¿Cómo puede pretender la defensa que la Jueza A Quo no le de cumplimiento a lo establecido en el artículo 197 del C.O.P.P?. De lo antes expuesto, se evidencia claramente, que la prueba promovida por la defensa, no es una prueba lícita, por cuanto no fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones del C.O.P.P., afectada como esta su fuente se ve imposibilitada la jurisdicción de admitirla. En tal sentido, solicitamos se ratifique su decisión de Inadmisiblidad de dicha prueba.

El Ministerio Público, como órgano de buena fe, luego de realizar la investigación en el presente asunto, y de analizar las pruebas que podían culpar o exculpar al imputado de autos, tiene la atribución de dictar Actos Conclusivos contenidos en el Capítulo IV del Libro Segundo, Título Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: Archivo Fiscal (Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar); Sobreseimiento (cuando surgen los supuestos establecidos en el artículo 318 del C.O.P.P.); y por último encontramos la Acusación Fiscal, siendo el acto conclusivo dictado en el presente asunto, ya que la Vindicta Pública, determinó que existían suficientes elementos de convicción para el enjuiciamiento del imputado , ciudadano NILS A.H.B., por la presunta comisión del Delito de Actos Lascivos Continuados en Grado de Autor, previsto y sancionado en el artículo 45, 1er y 2do aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en concordancia con el 99 del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio de la niña …(IDENTIDAD OMITIDA ART. 65 LOPNNA). Por todo lo antes expuesto, mal puede la defensa técnica pretender acusar al Ministerio Público de una supuesta parcialidad, cuando éste se encuentra cumpliendo sus funciones debidamente establecidas en el artículo 108 del C.O.P.P., siendo lógico pensar que si existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos, el Ministerio Público dicte Acusación Fiscal y busque que el mismo sea declarado culpable por el delito cometido. 2.- En cuanto a las siguientes pruebas promovidas por la defensa técnica del imputado:- Demanda de Divorcio Contencioso incoada por la ciudadana J.C.C.A., en contra de mi defendido NILS A.H.B., por presunto abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias graves que cursa en el expediente N° JC-755-2011 por ante los Tribunales de Protección de Niño, Niña y adolescentes de esta misma circunscripción judicial de fecha 26 de Octubre de 2010

- “Solicitud Contenciosa Incoada por la ciudadana J.C.C.A., en contra de mi defendido NILS A.H.B., de Autorización Judicial para Viajar, que cursa en el expediente N° JC-7623-2011 por ante los tribunales de Protección de Niño, Niña y adolescentes de esta misma circunscripción judicial de fecha 9 de Junio de 2011”- Demanda interpuesta por el ciudadano NISL A.H.B. contra la ciudadana J.C.C.A., en relación a la modificación de custodia por el incumplimiento del régimen de convivencia familiar que cursa en el expediente N° JC-8988-2011 por ante los tribunales de Protección de Niño, Niña y adolescentes de esta misma circunscripción judicial de fecha 28 de Julio de 2011”

La Jueza A Quo, declaró inadmisible dichas pruebas, por considerar, de conformidad con el artículo 198, segundo aparte del C.O.P.P., que tales documentos no se refieren a los hechos determinados en la acusación (Actos Lascivos Continuados), ya que ciertamente evidencian un conflicto entre los padres de la niña victima, iniciado en fecha anterior a la denuncia (24/06/2011), y en todo caso para acreditar la tesis de la defensa, que supuestamente los hechos no ocurrieron, será objeto del contradictorio y por tanto no guardan relación con los hechos objeto del proceso. Se entiende como pertinencia, la congruencia que se debe originarse entre el objeto fáctico de la prueba promovida con relación a los hechos alegados controvertidos. El examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba, supone un juicio de hecho que realiza el juez acerca de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, que es objeto de prueba en el caso concreto. Realizado este juicio, y encontrando el juez que el hecho que se trate de probar con el medio se corresponde con aquel articulado en la demanda o en la contestación, declara pertinente la prueba y admisible, en consecuencia, para su diligenciamiento; pero si el juicio del juez resultare negativo, no admitirá la prueba por impertinente. En tal sentido, entiendo que dichas pruebas no guardan pertinencia con los hechos que se pretenden debatir o probar en el juicio oral, por considerar que carecen de Utilidad, Pertinencia y Necesidad, en virtud de que la ciudadana J.C.C.A., no es victima de esta causa, cualidad esta que la defensa técnica reconoce en su escrito de apelación (folio 14), por lo cual bajo ninguna circunstancia su relación personal con el ciudadano NILS A.H.B., guarda relación alguna con el hecho punible que aquí se intenta probar, dejando esto en evidencia, por el acto desesperado de la defensa por tratar de distraer y desvirtuar el hecho cometido por el imputado. Por todo lo antes expuesto, solicitamos se ratifique la decisión de Inadmisibilidad de dichas pruebas. 3.- En relación a las siguientes pruebas promovidas por la defensa técnica del imputado:- “Experticia Psiquiátrica, Psicológica y Neurológica para la niña , a SABRINA, a realizar por el Equipo Multidisciplinario de carácter independiente e imparcial adscrito al servicio de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 120 ordinal 1; 121 y 122, ordinales 2 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. de Violencia”.- “Experticia Psiquiátrica y Psicológica así como de cualquier otra índole para la ciudadana J.C.C.A., realizada por el Equipo Multidisciplinario de carácter independiente e imparcial adscrito al servicio de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 120 ordinal 1, 121 y 122, ordinales 2 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. de Violencia”.- “Experticia Psiquiátrica y Psicológica así como de cualquier otra índole para el ciudadano NILS A.H.B., realizada por el Equipo Multidisciplinario de carácter independiente e imparcial adscrito al servicio de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 120 ordinal 1, 121 y 122, ordinales 2 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. de Violencia”. La Jueza del Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas, declara Inadmisibles dichas pruebas por observar que las mismas son inexistentes, indicando que la jurisdicción no tiene facultades instructoras y que lo ordenado por el Tribunal fue acordar la remisión del imputado, como de la niña victima, para que fueran evaluados por el Equipo Interdisciplinario, de conformidad con el artículo 121 y 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., a fin de orientar al Tribunal para emitir pronunciamiento, respecto a lo planteado con las medidas de protección y de seguridad, por lo que tales evaluaciones tenían por objeto guiar a la jurisdicción en funciones de control para la toma de decisiones, justificadas por su necesidad, por tanto establecido dicho objeto no puede el Tribunal desnaturalizar, el propósito de dicha actuación para incorporarlas como órganos de pruebas en fase de juicio. No logra entender esta representación de la victima ¿Cómo pretende la Defensa técnica incorporar al proceso, pruebas inexistentes? ¿Cómo podemos debatir en juicio sobre unas pruebas que no son tangibles ni visibles? ¿Cómo podemos incorporar al contradictorio unas pruebas cuyo contenido se desconoce? ¿Podría la Defensa Técnica explicarnos?

Ahora bien, en este orden de ideas, y respecto al principio de la necesidad de la prueba, el autor patrio J.E.C.R., sostiene lo siguiente: “…El principio de la necesidad de la prueba, lo organiza la Ley en el proceso, mediante un sistema de ofrecimiento de pruebas (promoción de pruebas) por los sujetos procesales y su posterior evacuación, si se tratare de pruebas simples; y dentro de este campo específico, debe hacerse mas concreto el derecho a la defensa, que hasta el momento, lo hemos enunciado en un sentido genérico, como la existencia legal de oportunidades para contradecir y probar las afirmaciones, por lo que la ley, por lo general, prevé actos específicos para presentar evidencias (promociones de pruebas donde una parte pide al Juez le acepte un medio que ofrece ingresar al proceso), así como para la oportunidad de cuestionarlas y para las actividades de fiscalización de las pruebas que se evacuen, ofreciendo a los litigantes la oportunidad para que conozcan los medios anunciados y para que se incorpore el resultado de éstos a los autos a espaldas de las controversistas. Ante la actividad de la evacuación, va a surgir la posibilidad de una contra actividad, la cual abarca la destrucción de la prueba amañada…” (…Omisis…) Pero en materia de pruebas, existe otra institución que también emana del Derecho a la Defensa, la cual es el control de la prueba. El ejercicio del principio del control requiere que las partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuación los medios de prueba promovidos, así como el momento señalado para su evacuación en autos, a fin de que asistan a la evacuación y hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los medios…”. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre; Caracas, Editorial Jurídica Alva, S.R.L., 1997, Tomo I, pág. 21 y 24).… (Omisis)…Por todo lo antes expuesto, solicitamos se ratifique la decisión de inadmisibilidad de dichas pruebas. 4.- Con respecto a las siguientes pruebas promovidas por la defensa técnica del imputado:- Evaluación Psicológica del ciudadano NILS A.H.B., emitido por la Psicóloga OSCARINA GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.784.028, de fecha 13 de Febrero del año 2012; y solicita que se juramente como Psicóloga experta.- Estudio Psico-Pediátrico efectuado a la niña SABRINA emitido en Caracas por el doctor J.N.T., del mes de Julio de 2009.

Como lo decide la Jueza A Quo, en su auto motivado, no puede asumir el contenido de los diversos escritos promovidos como Pruebas Documentales, ni de informes, en virtud a lo establecido en el artículo 339 ordinal 2 del C.O.P.P., sino que además tales profesionales no fueron ofrecidos como testigos para deponer respecto a sus evaluaciones y de admitirse como Prueba Documental, se violentarían los principios rectores del proceso penal: Oralidad y contradicción en el control de la prueba. Así mismo, la jueza declara improcedente la solicitud de la defensa de que la jurisdicción tome juramento de la Psicóloga Ocarina García, toda vez que la juramentación para peritos esta regulada en el artículo 238 del C.O.P.P., donde establece que los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa citación del Ministerio Público, y tal juramentación sea antes de realizar su actuación en el asunto sobre el cual dictaminara…

LA DECISIÓN IMPUGNADA:

… CUARTO: SE DECLARA NO ADMITIR LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA, como Documentales para ser incorporadas por su lectura, en el Juicio Oral y Privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal , en los siguientes términos:

1. Resultado de la Investigación Criminal llevada en la Ciudad de Orlando, estado de F.d.E.U. de América, con vista a denuncia formulada por la misma ciudadana denunciante en contra de maestra de la misma niña hoy víctima y que fue cerrado por no haberse probado Abuso sexual, toda vez que se observa la misma no se obtuvo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que corresponde al Ministerio Publico como Director de la investigación tramitar a través de solicitudes de asistencia mutua en materia penal, a través de carta rogatoria, lo cual no se hizo, tampoco el Ministerio Publico tramito lo conducente cuando fue consignado por la defensa en fase investigativa, por tanto afectada como esta su fuente se ve imposibilitada la jurisdicción de admitirla, a fin de que este tenga alcance para ser incorporada por su lectura como órgano de prueba documental en fase de juicio.

2. Demanda de Divorcio Contencioso, presentado por J.C. en contra del imputado, de fecha 26-10-2010, por ante Jurisdicción Civil por presunto abandono, exceso, sevicias e injurias, Solicitud Contenciosa presentada por J.C. en contra del imputado, de autorización Judicial para viajar fuera del país, de fecha 09-06-2011 y Demanda presentada por el Imputado NILS HERNANDEZ, en Jurisdicción Civil, por Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, dado el acceso negado para ver a la niña víctima y a su otra hija, por considerar de conformidad con el artículo 198, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal: “… Un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…” que tales documentos no se refieren a los hechos determinados en la acusación (Actos lascivos), ya que ciertamente evidencian un conflicto entre los padres de la niña víctima, iniciado en fecha anterior a la denuncia (24-06-2011) y en todo caso para acreditar la tesis de la defensa ( que los hechos no ocurrieron ) será objeto del contradictorio y por tanto no guardan relación con los hechos objeto del proceso .

3. Experticia PSICOLOGICA-PSIQUIATRICA Y NEUROLOGICA efectuada a la niña Víctima, por el equipo Interdisciplinario, Experticia Psiquiátrica y Psicológica para la ciudadana J.C., por el Equipo Interdisciplinario, y Experticia Psiquiátrica, Psicológica al ciudadano NILS A.H.B., con el Equipo Interdisciplinario. Este tribunal observa que las mismas son inexistentes, indicando que la jurisdicción no tiene facultades instructoras y que lo ordenado según lo que riela en actas, fue acordar la remisión tanto del imputado como la niña víctima, para que fueran evaluados por el equipo interdisciplinario, de conformidad 121 y 122 de LOSDMVLV a fin de orientar al tribunal para emitir pronunciamiento , respecto a lo planteado con las medidas de protección y seguridad, y que fuere acordado en la oportunidad que esta juzgadora admitiera la querella, en el entendido que tales evaluaciones tenían como objeto, guiar a la jurisdicción en funciones de control, para la toma de decisiones, justificadas por su necesidad , por tanto establecido dicho objeto no puede el tribunal desnaturalizar, el propósito de dicha actuación para incorporarlas como órganos de prueba en fase de juicio.

4. Evaluación Psicológica del ciudadano NILS A.H.B., emitido por la psicóloga OCARINA GARCIA, y promueve el Informe psicológico y que sea juramentada por el Tribunal y Estudio Psico- pediátrico efectuado a la niña víctima, dada la imposibilidad legal de asumir sus contenidos escritos como Pruebas Documentales, ni de Informe a tenor de lo dispuesto en el art 339 ord 2 Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, tales profesionales no fueron ofrecidos como testigos para deponer respecto a sus evaluaciones y de admitirse como Prueba Documental, se violentaría los principios rectores del proceso penal: oralidad y contradicción en el control de la prueba. Respecto a la solicitud de Juramentación de la Psicóloga Ocarina García por el Tribunal, SE DECLARA IMPROCEDENTE, toda vez que la juramentación para Peritos está regulada en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la realiza la jurisdicción, previa petición del Ministerio Público y tal juramentación se hace antes de realizar su actuación en el asunto sobre el cual dictaminará…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La recurrente circunscribe su inconformidad con la decisión que no admitió las pruebas ofrecidas para ser presentadas en juicio oral y público, como son los documentos Resultado de la Investigación Criminal llevada en la ciudad de Orlando, Estado de F.d.E.U. de América con vista a denuncia formulada por la misma ciudadana denunciante en contra de la maestra de la niña hoy víctima; de, la Demanda de Divorcio Contencioso presentada por J.C. en contra del imputado de fecha 26-10-201 por ante la Jurisdicción Civil; de, la Experticia Psicológica Psiquiátrica y Neurológica efectuada a la niña víctima, por el equipo interdisciplinario; Experticia Psiquiátrica y Psicológica de la ciudadana J.C., practicada por el equipo interdisciplinario, y, Experticia y Psicológica al ciudadano NILS A.H., practicada por el equipo interdisciplinario; de, Evaluación Psicológica del ciudadano NILS A.H. emitido por la psicóloga OCARINA GARCIA, al no haber sido recabada la primera de ellas en la fase de investigación por el representante del Ministerio Público, invocando como sustento lo establecido en el artículo 201 del texto adjetivo penal; no relacionarse la segunda de ellas, con el hecho objeto del proceso; y en cuanto a las experticias no ser el tribunal el control instructor, y no haberse ofrecido el testimonio del experto lo cual contraviene el principio de oralidad del proceso, todo ello fundado en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los alegatos esgrimidos para sustentar la apelación se infiere, lo siguiente:

PRIMERO

En cuanto a la primera prueba señalada: Resultado de la Investigación Criminal llevada en la ciudad de Orlando, Estado de F.d.E.U. de América con vista a denuncia formulada por la misma ciudadana denunciante en contra de la maestra de la niña hoy víctima; cuya negativa de admisión se produjo durante la realización de la audiencia preliminar, que la misma ha sido gestionada por el imputado y su defensa técnica, y por ende ofrecida por estimarla pertinente a los efectos del ejercicio del derecho a la defensa lo cual da lugar a que esta Sala proceda a considerar que, de acuerdo al contenido y alcance del artículo 104 de la ley especial y del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica en forma supletoria conforme se señala en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.v., estipula como facultad y carga de las partes, el ofrecimiento de las pruebas que producirán en el juicio oral y público con indicación de su pertinencia y necesidad,

Ahora bien, esa facultad, se encuentra estrechamente relacionada con la normativa contemplada en la mencionada Ley especial, y que es menester para quienes integran esta Sala advertir y resaltar en su contenido:

Artículo 77: “ El Ministerio Público debe investigar y hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción, como aquellos que favorezcan a la defensa del imputado o imputada.”

Artículo 78: Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.

Artículo 80: Salvo prohibición de la ley, las partes pueden promover todas las pruebas conducentes al mejor esclarecimiento de los hechos, las cuales serán valoradas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia….” (Subrayados de esta Sala N° 2)

De igual manera se corresponde con este último dispositivo, el contenido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Salvo previsión expresa en contrario de la Ley, se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley....

(Subrayados de esta Sala N° 2)

Es de precisar ante lo señalado, que estas facultades y cargas de las partes, han sido determinadas por el legislador para ser ejercidos dentro de la fase intermedia del proceso, en resguardo del orden procesal, la cual se inicia con la presentación de la Acusación por parte del Ministerio Público en los delitos perseguibles de oficio, acto conclusivo que da lugar al acto central de esta etapa como es la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, cuya finalidad es permitir el examen del hecho por el cual se ejerce la acción penal, el material presentado a objeto de juicio, y la probabilidad de que el acusado haya participado en los hechos que se le atribuyen; de manera que los argumentos de descargo o que contradicen los fundamentos de la acusación, que se aleguen por la defensa en representación de los derechos del acusado, deben ser presentados y ofrecidos en tiempo hábil para que, en igualdad de condiciones con el Ministerio Público, sean depurados por el Juez en función de Control que presidirá la audiencia preliminar, siendo norma procesal en mención y análisis, la reguladora del momento oportuno en que las partes pueden ofrecer las pruebas de sus respectivas tesis, así como hacer de manifiesto todas las demás facultades establecidas en los demás numerales de dicho dispositivo, como por ejemplo oponer excepciones, solicitar la imposición o revocatoria de medidas cautelares, acuerdos reparatorios, admisión de hechos entre otras. Es por ello, que encontrándose expresamente regulada la oportunidad para hacer uso de tales cargas y facultades, recae en la parte que la ejercita, o no, las consecuencias de tal ejercicio u omisión.

En razón de esta disposición para ofrecer pruebas, se debe señalar que nuestro sistema procesal penal, y en especial en materia de justicia de género, se encuentra regido por el sistema de L.D.P., previsto en forma expresa en el citado artículo 80, y sobre el cual se ha de destacar, que la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1268 de fecha 14 de agosto de 2012, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN; señala, lo siguiente:

… El procedimiento especial de violencia de género contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., está regido por el sistema de prueba libre, el cual permite que las partes aporten distintos medios de pruebas sin limitación alguna, todo ello con el objeto de que se obtenga la verdad de los hechos históricos plasmados en cada una de sus pretensiones. El sistema de prueba libre, por lo tanto, permite la constatación o verificación de la comisión de un hecho punible a través de cualquier medio de prueba….

Criterio que se concatena con el contenido de la sentencia 3267 dictada por la misma Sala, en fecha 20 de Noviembre de 2003, en la cual se asentó lo siguiente:

“…Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.

El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R. -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter

.

En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: J.A.G. y otros), asentó:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles

(resaltado de la Sala)..

De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales…(Subrayado de esta Sala N° 2)

Los citados dispositivos y precedentes judiciales, determinan la l.d.p. para las partes intervinientes en el proceso, y solo tiene como limitante que exista

Prohibición de la Ley

, la cual ha de encontrarse establecida por el Legislador, lo que comprende que las partes podrán probar todos los hechos por cualquier medio de prueba que sea lícito y pertinente, esto es. “… no es facultad exclusiva del acusador la provisión y el control sobre las pruebas…”. (Sentencia 0189, Sala de Casación Penal, del 16 de marzo de 2001)

Ahora bien, el primer aspecto de la decisión que se impugna, que NO admite la primera prueba, es del siguiente contenido:

…Resultado de la Investigación Criminal llevada en la Ciudad de Orlando, estado de F.d.E.U. de América, con vista a denuncia formulada por la misma ciudadana denunciante en contra de maestra de la misma niña hoy víctima y que fue cerrado por no haberse probado Abuso sexual, toda vez que se observa la misma no se obtuvo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que corresponde al Ministerio Publico como Director de la investigación tramitar a través de solicitudes de asistencia mutua en materia penal, a través de carta rogatoria, lo cual no se hizo, tampoco el Ministerio Publico tramito lo conducente cuando fue consignado por la defensa en fase investigativa, por tanto afectada como esta su fuente se ve imposibilitada la jurisdicción de admitirla, a fin de que este tenga alcance para ser incorporada por su lectura como órgano de prueba documental en fase de juicio…

Como se desprende del texto antes señalado, la juzgadora a quo se sustento en el contenido del artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el trámite de exhortos o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, dispone:

Corresponde al Ministerio Público solicitar y ejecutar exhortos, o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, lo cual realizará conforme a las previsiones de la legislación interna y con fundamento a los acuerdos, tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República en la materia o en su defecto en el principio de reciprocidad.

Ahora bien, si bien este dispositivo procesal penal, señala en forma expresa que corresponde al Ministerio Público el trámite relativo exhortos, cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua penal que se fundamente en acuerdos, tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, se observa que, ello no impide ni implica prohibición de que la parte interesada trámite y obtenga documentos, cumpliendo con las exigencias de ley para ello, a los fines de hacerlas valer dentro del proceso penal, ya que la libertad probatoria en cuanto a la obtención de documentos no es de la exclusividad del Ministerio Público, ya que ello sería vulnerar y desconocer el derecho a la defensa, y debido proceso, que en garantía constitucional en igualdad se otorga a las partes.

En el presente caso se aprecia que la parte promoverte en la oportunidad de presentar su ofrecimiento de esta prueba, así como las demás inadmitidas, señala su pertinencia y necesidad, y a tal efecto refiere que el documento se encuentra apostillado que le da carácter de legalidad al documento, que cumplió con la exigencia de ley y de haber sido traducido, otro requisito de legalidad dentro del proceso penal, conforme al último aparte del artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal, ( Apostillamiento: Manera de legalizar documentos a los efectos de verificar su autenticidad en el ámbito internacional, emitido por la autoridad competente) al idioma castellano por un interprete público, como así lo establece el Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia penal, requisitos estos que han debido ser constatados a los fines de determinar o no su legalidad; y por ende, no puede aseverarse como erróneamente lo hiciere el a quo “…por tanto afectada como esta su fuente se ve imposibilitada la jurisdicción de admitirla…”., ya que para tal conclusión ameritaba el debido examen y pronunciamiento sobre tal exigencia de ley, el cual no se realizó por la juzgadora a quo, quién omitió todo análisis aunado a que tal afirmación conclusiva, resulta escasa y ambigua, ya que no la enmarca dentro de los parámetros expresamente exigidos por el legislador en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, para admitir o no una prueba, como son: LEGALIDAD, LICITUD, NECESIDAD y PERTINENCIA. Resultando por tanto, inmotivada dicha resolución, pues omitió pronunciamiento sobre tales exigencias y en consecuencia viciada de NULIDAD, que hace, por tanto, se declare CON LUGAR la apelación en este aspecto.

SEGUNDO

En cuanto a las pruebas ofrecidas de: Demanda de Divorcio Contencioso; solicitud Contenciosa de autorización judicial para viajar fuera del país, y Demanda por Incumplimiento del Régimen Familiar, la Juzgadora a quo, sustenta su NO ADMISION en lo siguiente:

…Demanda de Divorcio Contencioso, presentado por J.C. en contra del imputado, de fecha 26-10-2010, por ante Jurisdicción Civil por presunto abandono, exceso, sevicias e injurias, Solicitud Contenciosa presentada por J.C. en contra del imputado, de autorización Judicial para viajar fuera del país, de fecha 09-06-2011 y Demanda presentada por el Imputado NILS HERNANDEZ, en Jurisdicción Civil, por Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, dado el acceso negado para ver a la niña víctima y a su otra hija, por considerar de conformidad con el artículo 198, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal: “… Un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…” que tales documentos no se refieren a los hechos determinados en la acusación (Actos lascivos), ya que ciertamente evidencian un conflicto entre los padres de la niña víctima, iniciado en fecha anterior a la denuncia (24-06-2011) y en todo caso para acreditar la tesis de la defensa ( que los hechos no ocurrieron ) será objeto del contradictorio y por tanto no guardan relación con los hechos objeto del proceso .::” (Subrayado de esta Sala N° 2)

Del párrafo antes subrayado, quienes integran esta Sala de Corte de Apelaciones, aprecian que se materializa una expresa como clara contradicción en el argumento explanado por la Juzgadora A quo, ya que en primer lugar establece que las pruebas a las que hace mención no se refieren a los hechos determinados en la acusación, no obstante, seguidamente señala que los mismos son

…en todo caso para acreditar la tesis de la defensa (que los hechos no ocurrieron)”, aseveración que evidencia que, entonces se trata de medios probatorios para evidenciar o tratar de demostrar la tesis contraria a la del Ministerio Público, de lo cual emerge necesariamente que se relacionan con los hechos explanados por las partes a debatir, evidenciando así argumentos que se contraponen y excluyen entre sí, y por ende, que hacen concluir que se encuentra viciada la decisión recurrida en cuanto a este aspecto impugnado, aunado a que igualmente se omite pronunciamiento sobre las exigencias de LEGALIDAD, LICITUD, PERTINENCIA Y NECESIDAD de estas pruebas, que hacen concluir que no existe motivación para su inadmisibilidad, y por ende necesariamente se ha de declarar con lugar la apelación interpuesta en este aspecto.

TERCERO

La Juzgadora a quo, sustenta la NEGATIVA de la siguiente prueba:

… Experticia PSICOLOGICA-PSIQUIATRICA Y NEUROLOGICA efectuada a la niña Víctima, por el equipo Interdisciplinario, Experticia Psiquiátrica y Psicológica para la ciudadana J.C., por el Equipo Interdisciplinario, y Experticia Psiquiátrica, Psicológica al ciudadano NILS A.H.B., con el Equipo Interdisciplinario. Este tribunal observa que las mismas son inexistentes, indicando que la jurisdicción no tiene facultades instructoras y que lo ordenado según lo que riela en actas, fue acordar la remisión tanto del imputado como la niña víctima, para que fueran evaluados por el equipo interdisciplinario, de conformidad 121 y 122 de LOSDMVLV a fin de orientar al tribunal para emitir pronunciamiento , respecto a lo planteado con las medidas de protección y seguridad, y que fuere acordado en la oportunidad que esta juzgadora admitiera la querella, en el entendido que tales evaluaciones tenían como objeto, guiar a la jurisdicción en funciones de control, para la toma de decisiones, justificadas por su necesidad , por tanto establecido dicho objeto no puede el tribunal desnaturalizar, el propósito de dicha actuación para incorporarlas como órganos de prueba en fase de juicio….

La declaratoria de inadmisibilidad de estas pruebas, se encuentran bajo el fundamento en primer lugar de su “inexistencia”; en segundo lugar, que la jurisdicción no tiene facultades instructoras; y por último indica que las mismas en cuanto al imputado y la niña señalada como víctima fueron ordenadas para su realización conforme lo establece los artículos 121 y 122 del texto legal especial. De estos argumentos, se evidencia fehacientemente que se dan tres sustentos para negar la admisión de tales pruebas, sin indicar los sustentos fácticos y jurídicos para ello, pues si bien indica en primer lugar “su inexistencia”, no explana ningún argumento que evidencie tal afirmación o conclusión; sin embargo seguidamente señala que si ordenó la realización de dos de ellas, sin dejar constancia de su materialización o no, que den lugar a su conclusión de inexistente; resultando por tanto incoherente y contradictorio dicho argumento, denotándose de igual manera que omite pronunciamiento sobre las exigencias ya señaladas contempladas en el artículo 330 numeral 9 del texto adjetivo penal, aplicable en el procedimiento de justicia de género, como son LEGALIDAD, LICITUD, NECESIDAD y PERTINENCIA, que deviene en consecuencia a que se estime inmotivado su fallo en este aspecto impugnado que da lugar a que se declare con lugar el recurso presentado.

En cuanto al pronunciamiento emitido y que consta en el numeral 4 del aparte CUARTO del fallo impugnado:

… Evaluación Psicológica del ciudadano NILS A.H.B., emitido por la psicóloga OCARINA GARCIA, y promueve el Informe psicológico y que sea juramentada por el Tribunal y Estudio Psico- pediátrico efectuado a la niña víctima, dada la imposibilidad legal de asumir sus contenidos escritos como Pruebas Documentales, ni de Informe a tenor de lo dispuesto en el art 339 ord 2 Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, tales profesionales no fueron ofrecidos como testigos para deponer respecto a sus evaluaciones y de admitirse como Prueba Documental, se violentaría los principios rectores del proceso penal: oralidad y contradicción en el control de la prueba. Respecto a la solicitud de Juramentación de la Psicóloga Ocarina García por el Tribunal, SE DECLARA IMPROCEDENTE, toda vez que la juramentación para Peritos está regulada en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la realiza la jurisdicción, previa petición del Ministerio Público y tal juramentación se hace antes de realizar su actuación en el asunto sobre el cual dictaminará…

En este pronunciamiento, de igual forma se desprende que la juzgadora a quo, no dictamina si las pruebas ofrecidas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias, como así lo dispone el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la realización de la audiencia preliminar, en concordancia al artículo 104 de la Ley especial de la justicia de género; ya que solo se limita a expresar la improcedencia de la juramentación de peritos, y señalar el no ofrecimiento como testigos para deponer sobre las evaluaciones, y que se violentan los principios de oralidad y contradicción en el proceso, citando solo en cuanto a la juramentación de los peritos el estar regulado dicho acto conforme el artículo 238 del texto adjetivo penal. Ante las afirmaciones explanadas por la Juzgadora a quo, quienes integran esta Sala advierten que las mismas se encuentran carentes de la debida fundamentación fáctica como jurídica respectiva, ya que obvia enmarcar cada afirmación dentro de un sustento de hecho, y no esgrime ni señala los dispositivos procesales dentro de los cuales podría fundar esa aseveración, resultando escasa e insuficiente para llegar a una conclusión conforme lo exige el legislador a los efectos de admitir o no las pruebas ofrecidas, en este caso por la defensa, en resguardo a su derecho a la defensa y debido proceso.

Por todas las consideraciones anteriores, se declara CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la defensa, al encontrarse viciado de inmotivación el fallo impugnado en cuanto al ofrecimiento de pruebas presentado por esa defensa, de conformidad al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, se ANULA el mismo, y se ordena en consecuencia, conforme al artículo 195 ejusdem, que se realice una nueva audiencia dentro de un lapso no mayor de tres (3) días hábiles, por otro Juez en función de Control, audiencia y medidas, como parte de la audiencia preliminar ya celebrada a los fines de que se dictamine sobre las pruebas ofrecidas por la defensa en forma motivada y ciñéndose al contenido del artículo 330 numeral 9 del texto adjetivo penal, vigente para ese momento, en concordancia al artículo 104 de la Ley especial en materia de Justicia de Género, prescindiendo de los vicios aquí detectados.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la abogada C.G., defensora del ciudadano NILS A.H.B..

Segundo

De conformidad a los artículos 173, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA la decisión de fecha 07 de junio de 2012, dictada por el Tribunal de Control Audiencias y Medidas N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró de conformidad al artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, INADMISIBLES las pruebas de Resultado de la Investigación Criminal llevada en la ciudad de Orlando, Estado de F.d.E.U. de América con vista a denuncia formulada por la misma ciudadana denunciante en contra de la maestra de la niña hoy víctima; de, la Demanda de Divorcio Contencioso presentada por J.C. en contra del imputado de fecha 26-10-2010 por ante la Jurisdicción Civil; de, la Experticia Psicológica Psiquiátrica y Neurológica efectuada a la niña víctima, por el equipo interdisciplinario; Experticia Psiquiátrica y Psicológica de la ciudadana J.C., practicada por el equipo interdisciplinario, y, Experticia y Psicológica al ciudadano NILS A.H., practicada por el equipo interdisciplinario; de, Evaluación Psicológica del ciudadano NILS A.H. emitido por la psicóloga OCARINA GARCIA, pruebas estas ofrecidas por la defensa para ser debatidas en juicio oral y privado,

Tercero

SE ORDENA en consecuencia, conforme al artículo 195 ejusdem, que se realice una nueva audiencia dentro de un lapso no mayor de tres (3) dias, por otro Juez en función de Control, audiencia y medidas, como parte de la audiencia preliminar ya celebrada a los fines de que se dictamine sobre las pruebas ofrecidas por la defensa en forma motivada y ciñéndose al contenido del artículo 330 numeral 9 del texto adjetivo penal, vigente para ese momento, en concordancia al artículo 104 de la Ley especial en materia de Justicia de Género, prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes actuaciones al Juzgado a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a la fecha ut supra.

JUEZAS

E.H.G.C.B.C.P.

A.C.M.

Ponente

La Secretaria

Abg. Ynés Rodríguez

En esta fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La secretaria