Decisión de Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil de Aragua, de 7 de Marzo de 2006

Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2006
EmisorJuzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil
PonentePedro III Pérez Cabrice
ProcedimientoNulidad De Venta

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 07 de marzo de 2006

195° y 147°

PARTE ACTORA: N.J. DE BRAVO.

ABOGADO(S) ASISTENTE(S) O APODERADO(S) JUDICIAL(ES): E.P.C. y A.P.C., Inpreabogado Nros. 12.891 y 41..240, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: F.P.V., J.J.B.D., L.R. ORAA RODRIGUEZ y la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LA FUNDACION, C.A.”.

ABOGADO(A) ASISTENTE O APODERADO(A) JUDICIAL: NO CONSTITUIDO.

MOTIVO: NULIDAD DE CESION Y VENTA.

APELACIÓN N°: 37.516.

TIPO DE SENTENCIA: Interlocutoria (Decretar o no las Medidas Cautelares e Innominadas).

NARRATIVA

Se iniciaron las presentes actuaciones contenidas en el presente Cuaderno de Medidas en fecha 14 de febrero de 2005 por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, fecha en la cual el mencionado Tribunal declaró improcedente la solicitud de medidas formuladas por la parte actora. (Folio 01).

En fecha 01 de marzo de 2005, el Abogado E.P., Inpreabogado N° 12.891, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó Escrito constante de Trece (13) folios útiles mediante el cual pide nuevamente al Tribunal dicte las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda. (Folios 02 al 14).

En fecha 09 de marzo de 2005, el Abogado E.P., antes identificado y en su carácter expresado, mediante diligencia solicitó al Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, se inhibiera de seguir conociendo la presente causa. (Folio 15).

En fecha 09 de marzo de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, dictó auto mediante el cual negó la admisión de las medidas cautelares solicitadas en el escrito libelar por haberse ya pronunciado sobre lo solicitado. (Folio 16).

En fecha 26 de abril de 2005, la parte actora asistida por el Abogado E.P., antes identificado, mediante diligencia solicitó pronunciamiento en relación a la medidas cautelares solicitadas. (Folio 17).

En fecha 28 de abril de 2005, el Abogado E.P., antes identificado y en su carácter expresado, presentó Escrito constante de Trece (13) folios útiles mediante el cual pide nuevamente al Tribunal dicte las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda. (Folios 18 al 30).

De acuerdo al Cronograma de actividades adelantado por este Tribunal para terminar de proveer todos y cada uno de los asuntos revisados y pendientes de respuestas con anterioridad a esta fecha y los que han ingresado diariamente para evitar el “congestionamiento” de dichos asuntos, lo cual es conocido por el Tribunal Supremo de Justicia, como se colige de la Resolución N° 302 de fecha 03/08/2005 emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que se transcribe parcialmente:

...CONSIDERANDO

Que, tal como lo apuntó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1307, del 22 de junio de 2005: "En la actualidad, es un hecho notorio que el Sistema de Justicia presenta un serio problema de insuficiencia de recursos, ante el gran cúmulo de asuntos que tiene pendientes de atención. La carga de trabajo del Poder Judicial, junto a la falta de capacitación continua, bajos salarios y escasez de recursos, problemas todos estos a cuya solución está abocado este Tribunal Supremo como cabeza del Sistema Judicial, limitan la posibilidad de que se imparta una justicia expedita, eficiente, pronta, completa y adecuada para los justiciables"...

Lo cual es absolutamente cierto y aunado a la “actitud” de las partes y sus apoderados en muchos de ellos, que obligan a pronunciarse sobre diversos asuntos, algunos de ellos hasta impertinentes.

MOTIVA

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre las solicitudes de medidas contenidas en el Escrito de Reforma de la demanda presentado en fecha 04 de Julio de 2005, que riela de los folios 03 al 60, ambos inclusive, de la Segunda Pieza del Expediente, toda vez que con respecto a la medida contenida en el libelo de demanda original ya el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de febrero de 2005 emitió pronunciamiento y ese mismo Tribunal en fecha 09 de marzo de 2004 dictó auto mediante el cual ratifico el auto de fecha 14-02-2005. A continuación se transcribe parcialmente el referido Escrito:

CAPITULO VII:

DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ciudadano Juez, cumplo con la determinación del OBJETO DE LA PRETENSIÓN, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 340 del C.P.C., con el objeto de enervar la presunta oposición del defecto de forma, por los demandados, preceptuado en el ordinal 6° del artículo 346 ejusdem, lo cual realizo de la manera siguiente:

El objeto de la pretensión de este libelo e demandar EN NULIDAD, a nombre de mi representada CENTRO DE ESPACIALIDADES MEDICO QUIRURGICA LA FUNDACIÓN S.A., TODOS LOS ACTOS FRAUDULENTOS, SIMULADOS Y DOLOSOS EJECUTADOS, por los ciudadanos F.P.V., quien es venezolano, médico, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.859.810 y de este domicilio; a J.J.B.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.713.099 y de este domicilio; a L.R. ORAA RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.142.518 y de este domicilio y a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LA FUNDACIÓN, C.A.”, debidamente inscrita por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 1° de septiembre de 2003, quedando asentado bajo el N° 72, Tomo 28-A, representada por su Presidente J.J.B.D., antes identificada, cuyos actos constan en los anexos expuestos en los capítulos anteriores, y consecuencialmente QUE SE RESTITUYA O RETORNE A MI REPRESENTA (sic) A SU SEDE SOCIAL, AL IGUAL QUE SE PONGA EN POSESIÓN A LOS DIRECTIVOS A FIN DE OCUPAR Y EJECUTAR LAS FUNCIONES CONTEMPLADAS ESTATUTARIAMENTE.”

CAPITULO VIII:

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1°- Ciudadano Juez, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del C.P.C., solicitamos muy respetuosamente, que decrete medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles que se encuentran en posesión de las partes demandadas, las cuales se señalaran al momento de la ejecución preventiva, e igualmente solicitamos el embargo preventivo de las cuentas bancarias pertenecientes a los demandados y que oportunamente serán señalaremos al Tribunal Ejecutor.

2° Solicitamos prohibición enajenar y gravar de los inmuebles propiedad de J.J.B., constituido por UNA CASA QUINTA ubicada en la Séptima Etapa de la Urbanización Fundación Mendoza que forma parte de la Unidad de Viviendas LAS FUNDACION MARACAY, SEPTIMA (7ª) etapa distinguido con el No. 8, manzana 24, en esta Ciudad de Maracay, y PROTOLOLIZADO (sic) por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuido (sic) del Municipio Girardot, de Maracay estado Aragua, bajo el No. 18, folios 64 al 66, Protocolo Primero (1°), tomo 16, de fecha 13 de Diciembre del 2000 y cuyos linderos son: Norte: Con parcela No. 9; SUR: Con parcela No. 7; ESTE: Con calle de Servicio que es su frente y OESTE: Con las parcelas No. 14 y 15, en el cual se verifica en instrumento que se acompaña marcado como anexo 6-A.

3°- Solicitamos EL SECUESTRO sobre todos los bienes MUEBLES contentivos en el ANEXO -3, y que damos aquí por reproducidos con fundamento a lo establecido en la última parte del ordinal primero, artículo 599 del C.P.C. y Ordinal segundo ejusdem.

Las medidas solicitadas se encuentran perfectamente encuadradas dentro de la exigencia establecida en el artículo 585 del C.P.C, al igual que se encuentran ajustada a los requisitos de las sentencias 8 de marzo de 2002, Ponente Carlos Oberto Velez, y quien reitera en ella, y amplía su contenido, en Sentencia No. 134 de fecha 21 de mayo de 2001 en expediente No. 99-017, y sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente No. 2004-000805 y con la ponencia de la Mag. Dra. Isbelia P. deC.; ambas sentencias fueron emanadas de la Sala de Casación Civil del T.S.J.

B- CUANDO LOS SERVICIOS LOS DA NUESTRA REPRESENTADA Y LOS BENEFICIOS SON TRANFERIDOS A OTRA SOCIEDAD MRERCANTI (sic).

C- CUANDO J.J.B.D. Y F.P.V. SUSCRIBEN SENDOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO EN PERJUICIO DE MI REPRESENTADA OBLIGANDOLA A EROGAR MAS DE 250.000.000 de Bs. PROXIMADAMENTE HASTA LA PRESENTE FECHA.

Estas tres (03) pruebas, constituye una presunción de la necesidad de la medida, para evitar que la futura ejecución quede ilusoria, esto es, que existe la posibilidad o peligro de que los demandados pueden sustraerse del cumplimiento del Dispositivo Sentencial. Además Sr, Juez, el peligro de infructuosidad del fallo tiene en nuestro caso, vinculación directa con el interés procesal, es decir, nuestra representada tiene interés legítimo y actual; tiene interés legitimo porque está suficientemente legitimada para actuar en nombre de la sociedad mercantil “CENTRO DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS LA FUNDACIÓN, S.A”, de conformidad con la Asamblea de Accionistas de fecha 11 de octubre de 2004, debidamente registrada y ya identificada como ANEXO -2 en la introducción de este escrito libelar,: y tiene interés actual “porque su derecho a reclamar o demandar nulidad como en efecto lo está demandando no ha prescrito…”.

Es un hecho probable, posible y que ocurre con mucha frecuencia “que la parte potencialmente perdidosa puede efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o, como en nuestro caso, ocasionar disminución patrimonial a los socios, o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga, tal cual es LA NULIDAD de las negociaciones fraudulentas, por enajenar sin tener facultad de la Asamblea de Accionistas Ciudadano Juez, la probabilidad potencial de peligro o infructuosidad de que el dispositivo Sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico o que el demandado, en este caso, pueda causar un daño en los derechos de nuestra representada, constituye una presunción grave de la práctica forense cotidiana que tangibiliza las fronteras de una máxima de experiencia, relacionada con la falta de lealtad y probidad de las partes. Sr. Juez, nuestra representada tiene un temor razonable del daño jurídico posible inminente e inmediato, causado por los demandados y lo demostramos con los instrumento autenticados y privados que demuestran en forma fehaciente la disminución patrimonial irreparable de mi representada …! Y DECIMOS QUE ES IRREPARABLE PORQUE CUANDO EL TRIBUNAL DECLARE CON LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, LOS HECHOS NUNCA PODRAN VOLVER A SU ESTADO INICIAL, Y NO EXISTE GARANTÍA DE QUE LOS DEMANDADOS MANTENER SUS BIENES Y PERTENENCIAS EN ESPERA DE LA SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN. Es decir, durante el desarrollo del proceso principal, siendo posible y probable, que los demandados alteren la situación inicial existente, causando un perjuicio irreparable o puedan intentar insolventarse porque desde hace Sr. Juez, hemos acreditado en los autos el elemento del peligro en la demora (Periculum in mora), a travéz de una “comprobación” y “además existe una “real necesidad “de que las tres (03) medidas solicitadas decretadas, porque de no decretarse podríamos estas subsumidos eventualmente en la INFRUCTUOSIDAD plena en la oportunidad de la ejecución de la sentencia, porque nada ni nadie podría evitar la implementación de actos orientados hacia la insolvencia de sus bienes. Sólo el Tribunal, en uso del principio IURA NOVIT CURIA puede y tiene la potestad de decretar las medidas cautelares al estar dados los extremos del artículo 585 del C.P.C, los cuales son: PERICULUM IN MORA Y FUMUS B.I.. La necesidad del decreto de dichas medidas es real, y además, por el principio de las MAXIMAS DE EXPERIENCIAS, ya que QUIEN DA LO MÁS DA LO MENOS”… y por declinación analógica, QUIEN HACE UN DAÑO GRANDE CON MAS RAZÓN HACE UNO PEQUEÑO… y extrapolando en es caso de la pretensión de nuestra representada, SI LOS DEMAMNDADOS (sic) RELIZARON (sic) UN FRAUDE MULTIMILLONARIO, INFINGIENDO (sic) LA LEY, CON MÁS RAZÓN, EXISTE PRESUNCIÓN MAS QUE GRAVE, DE QUE INSOLVENTARÁN SUS BIENES, LO QUE PARA ELLOS SERÍA UN ACTO MENOR Y POCO ETICO, PERO LEGAL Y UTILITARIO PARA LOS DEMANDADOS.

Si no se dictaren estas medidas, tenemos la firme convicción –la cual consta en autos-, el riesgo que tenemos, acaecerá fatalmente. Y finalmente, hemos comprobado también a manera de VEROSIMILITUD, que en este caso, “el Periculum In Mora (Infructuosidad) está vinculado con el objeto del litigio”, porque la pretención (sic) del libelo, es decir, LA NULIDAD, porque el origen de esta demanda es precisamente LA VENTA DE BIENES MUEBLES, LA CESIÓN DE CRÉDITOS Y EL ARRENDAMIENTO… simuladas de manera fraudulenta y que la medida solicitada la limitamos estrictamente a los bienes mínimos necesarios y utilitarios, para que se garantice las resultas de este juicio.

PRUEBA DE VEROSIMILITUD DEL FUMUS B.I.

Al efecto probatorio, señalamos que el segundo requisito del artículo 585 ejusdem (FUMUS B.I.), esto es, la presunción grave del derecho reclamado, la probamos en este acto y está constituido y representado en autos por:

1°- El ACTA CONSTITUTIVA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “CENTRO DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS LA FUNDACIÓN, S.A”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, bajo el N° 99, Tomo 402-B, en fecha 14 de Marzo de 1991, el cual consta en copias certificadas que corre inserto en este expediente al folio doce (12) al folio veintiuno (21) identificado como ANEXO-1.

2° Al igual que Acta de Asamblea de fecha 11 de Octubre de 2004, y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil bajo el N° 63, Tomo 52-A, y que en copia simple que de conformidad con lo establecido en el Art. 429 del C.P.C. surtan sus efectos de ley, el cual se acompañó como ANEXO-2.

3°- Así como de Inspección Ocular evacuada en la misma fecha por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y M.B.I. delE.A., la cual consta en autos marcada con las letras “A” y “B”.

4°- Los instrumentos contentivo:

a) de la venta de bienes muebles propiedad de nuestra representada (ANEXO- 3).

b) El inventario de los bienes muebles pertenecientes a mi representada (ANEXO- 4).

c) Los contratos de arrendamientos suscritos en perjuicio de nuestra representada (ANEXOS- 5, 6 y 6A).

d) La cesión de crédito propiedad de nuestra representada (ANEXO- 7).

5°- DE LA CONFESIÓN: La confesión fue hecha por F.P.V., en el cual confiesa el FRAUDE REALIZADO. (ANEXO – 11).

Y al efecto solicitamos al ciudadano Juez, que realice un análisis de las pruebas acompañadas, ya señaladas, significando “un juicio provisional de verosimilitud”, según las circunstancias de los alegatos, instrumentos y pruebas presuntivas graves, en relación con el “olor a buen derecho”, denominación esta, en su acepción más simple, señalados y probados verosimilitud mente.

Sr. Juez, de las pruebas señaladas se puede realizar un cálculo de probabilidades para determinar que nuestra representada, al presentarse como titular del derecho a solicitar la nulidad instrumental de una serie de actos dolosos demostrados, se presume de manera grave que efectivamente tiene dicha titularidad, lo cual hemos demostrado in prima facie, es decir, “In límine…”.

Para finalizar lo relativo al Fomus B.I., se puede prever, luego de que el Tribunal realice el cálculo de probabilidades de carácter sumario “que la providencia principal, es decir, la NULIDAD de terminada en la pretensión del libelo, guarda la HOMOGENEIDAD y NO IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL, existiendo la posibilidad y la presunción grave de que en la definitiva se declarará el derecho en sentido favorable a nuestra representada, la demandante-actora.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

Ciudadano Juez, como quiera que hemos llenado los extremos del artículo 585 del C.P.C. es decir el EL PERICULUM IN MORA y EL FUMUS B.I., probando a manera de verosimilitud, in límine, en consecuencia ha nacido el derecho para nuestra representada para solicitar las medidas cautelares innominadas, por existir fundado temor de daño irreparable (PERICULUM IN DAMNI), en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitiva, de conformidad con el artículo 588 Parágrafo Primero ejusdem.

PRUEBA SUMARIA DE VEROSIMILITUD DEL PERICULUM UN DAMNI:

Al efecto probatorio y sin tocar el fondo, señalamos en relación al requisito del PERICULUM IN DAMNI, que como quiera que ut supra, en este capítulo cautelar hemos demostrado presuntiva, y verosimilitudmente los extremos del artículo 585 del C.P.C, es decir los requisitos concurrentes de esta norma legal, por ello nace en este acto el derecho de nuestra representada demandante, de solicitar las medidas cautelares innominadas, de conformidad con el Primer Parágrafo del artículo 588 del C.P.C,y la solicitamos en los términos siguientes:

PRIMERA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: Que se suspende los efectos patrimoniales y obligaciones que se han producido con los documentos públicos fraudulentos de VENTA DE BIENES MUEBLES, CESIÓN DE CREDITOS Y CONTRATO DE ARRENDAMIENTOS que se acompañaron a este libelo, identificados como ANEXOS -3, 5, 6 y 6-A y 7 a objeto de evitar la continuidad de la grave lesión que éstas, han causado y continúan causando a la integridad del patrimonio social de nuestra representada.

A continuación probaremos con verosimilitud la condición del temor del daño inminente, de manera seria, probable, posible, inminente y acreditado en autos con hechos objetivos y tiene además vinculación con la materia de NULIDAD que se debatirá en el juicio principal. Al efecto probatorio señalamos:

a- El daño temido es inminente, por cuanto a mi representada se le ha impuesto una obligación de pago (contratos de arrendamientos) y en la cual por violación absoluta de la Cláusula Décima Séptima del acta constitutiva de la sociedad, se disminuye su patrimonio, ahunado (sic) a la perdida total de los créditos cedidos, propiedad de mi representad (sic) que constituye no solo disminución del capital sino PERDIDA TOTAL DE ESE CAPITAL, y de igual forma existe la perdida total del activo constitutivo de su capital inicial y que son los bienes muebles O IMPLEMENTOS O HERRAMIENTAS que constituye los bienes que son necesarios e indispensables a fin de que mi representada cumpla con el OBJETO por el cual fue creada la Sociedad. Favor ver ANEXOS – 3, 5, 6, y 6-A y 7.

b- Existe vinculación entre la medida cautelar innominada solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, tal cual es, LA NULIDAD DE LOS DOCUMENTOS Y ACTOS QUE ESTAN CONTENIDOS EN LOS MISMOS INSTRUMENTOS, los cuales constituyen instrumento fundamentales de la presente ACCIÓN, es decir la medida innominada cumple con el requisito de la PERTINENCIA, porque l objeto de la Pretensión del libelo el cual será debatido, tiene vinculación con la cautelar innominada solicitada, es decir con LA NULIDAD que se debatirá en el juicio principal: esta vinculado con el objeto del litigio

, porque la pretensión del libelo, es decir, LA NULIDAD, porque el origen de esta demanda es precisamente LA VENTA DE BIENES MUEBLES, LA CESIÓN DE CRÉDITOS Y EL ARRENDAMIENTO… simuladas de manera fraudulenta y que la medida la limitamos estrictamente a los bienes mínimos necesarios y utilitarios, para que se garantice las resultas de este juicio.

EN CONCLUSIÓN: La medida cautelar innominada solicitada, cumple con todos los requisitos legales:

1°- Es autosuficiente, porque contiene de manera clara la medida solicitada.

2°- La medida contiene la indicación y el análisis de la lesión temida.

3°- Señala las pruebas que demuestran la lesión.

4°- ES HOMOGENEA, porque previene algunos efectos de la sentencia definitiva, pero sin satisfacer la pretensión principal.

5°- NO ES IDENTICA CON EL DERECHO SUSTANCIAL, es decir, con la futura declaratoria de Nulidad solicitada en la pretensión, y por ello, sigue siendo preventiva y no ejecutiva.

6°- Es IDONEA porque cumple con su finalidad preventiva, es decir, garantiza la futura ejecución del fallo, la afectividad de la sentencia que dicte el Tribunal, y además es suficiente para garantizar que el daño temido que hemos denunciado y probado sumariamente, no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso.

7°- Es ADECUADA, porque es suficientemente APTA para prevenir la ocurrencia de daños a nuestra representada demandante.

8°- ES PERTINENTE, porque la medida solicitada es suficiente para garantizar las resultas del proceso, la ejecución del fallo y la efectividad de la sentencia; esto es así porque existe vinculación entre la medida cautelar innominada solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal.

9°- Existencia de una actividad probatoria por parte de nuestra representada, solicitante de la medida cautelar innominada.

10°- Llevar la necesidad de dicha cautelar al conocimiento del Juez. POR ELLO DEBE SER DECRETADA ESTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA, PARA EVITAR QUE LOS DEMANDADOS CONTINUEN APROPIANDOSE INDEBIDAMENTE DE LOS FRUTO CILES (sic) PROPIEDASD (sic) DE MI REPRESENTADA, Y EMPOBRECIENDO CADA DIA MAS A NUESTRA REPRESENTADA CON LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CREANDOLE UNA OBLIGACIÓN DE PAGO.

A los efectos de demostrar que sí existe una disminución en el ámbito del patrimonio de nuestra representada, reproduzco en este acto Documento Notariado en el que se cede los créditos de mi representada en QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,00) lo que en realidad son OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 800.000.000,00), al igual que la venta de todos sus activos a terceras personas por cantidades irrisorias y que aparecen acompañada al libelo por documento público.

Pero en el caso de marras, está más que justificado, comprobado y demostrado que el daño que se causare y se siga causando al no declararse dicha medida, traerá como consecuencia la pérdida total del patrimonio de mi representada.

MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA N° 1

CONSECUENCIAL A LA PRIMERA:

Que se oficie a todas las empresa aparecen identificadas en el documento de la cesión de crédito, el cual se anexó a este escrito en copia de documento notariado e identificado como ANEXO -7, a fin de que “SE DEJE SIN EFECTO LA COMUNICACIÓN QUE LE HICIERE LA CIUDADANA J.J.B.D. A LAS EMPRESAS QUE FORMAN PARTE DE DICHA CESION DE CREDITO, EN LA CUAL LES COMUNICA QUE LOS PAGOS DEBERAN HACERSE A NOMBRE DE LA CESIONARIA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES LA FUNDACION, C.A., Tal como se demuestra con el ANEXO -9.

En especial, solicitamos que se oficie DE MANERA URGENTE a las siguientes empresas:

1) MULTINACIONAL DE SEGUROS, ubicada en la Av. 19 de A.E. MULTINACIONAL en esta ciudad de Maracay.

2) SEGUROS HORIZONTE, ubicada en la Av. 19 de Abril, frente a la Maestranza de Toros, C.C. La Galería P.B. en esta ciudad de Maracay.

3) SEGUROS MERCANTIL, ubicada en Av. Las Delicias Centro Financiero LA PREVISORA, ubicada en Av. Las Delicias, C.C. Regional P.B. Banvenez P.H.

4) SEGUROS LA PREVISORA, ubicada en Av. Las Delicias C.C: Regional P.B.

5) CADAFE, ubicada en Av. Sanz del M.E.. CADAFE Nivel Mezzanina en la ciudad de Caracas.

6) COCA COLA FENSA, ubicada en la Av. M.Z.I.L.H., en esta ciudad de Maracay.

MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA N° 2

CONSECUENCIAL A LA PRIMERA:

Que se oficie y conmine a las empresas identificadas en el documento público marcada como ANEXO -7 (QUE CONSTITUYE EL DOCUMENTO DE CESIÓN DE CREDITOS), para que consignen por ante este Tribunal, “COMPROBANTES DE TODOS LOS PAGOS REALIZADOS DESDE EL MES DE ENERO DEL AÑO 2002 HASTA LA PRESENTE FECHA A FAVOR DE “CENTRO DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRURGICAS LA FUNDACION, S.A. E INVERSIONES LA FUNDACIÓN, C.A.,AL IGUAL QUE INDIQUE LA PERSONA NATURAL QUE RECIBÍA DICHOS PAGOS”.

Sustentamos esta medida cautelar innominada por riesgo inminente y actual que existe, de que los demandados continuen perjudicando patrimonialmente a mi representada, a través de notificación practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y M.B.I. y en la que confiesa el notificado, QUE LOS PAGOS O ACREENCIAS ACREENCIAS PENDIENTES A LA EMPRESA CENTRO DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICA LA FUNDACIÓN, S.A, APROXIMADAMENTE ES DE CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 130.000.000,oo), notificación esta que consignamos identificada como ANEXO -13. es decir Ciudadano Juez, que esta acreencia perteneciente EXCLUSIVAMENTE a mi representada le será pagada a la SOCIEDAD MERCANTIL INVESRIONES LA FUNDACIÓN, C.A, a consecuencia , de la comunicación (ANEXO- 9) proveniente de la CESIÓN DE CREDITO FRAUDULENTA Y DOLOSA CELEBRADA según se comprueba con el documento acompañado como ANEXO-7.

SEGUNDA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

QUE EL TRIBUNAL DECRETE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ORDENDO (sic) SE NOMBRE UN ADMINISTRADOR AD-HOC, A OBJETO DE QUE ORDENE SEPARARSE DE SUS CARGOS DE LA ADMINISTRACION QUE EN FORMA ABUSIVA, LOS CIUDADANOS J.J.B.D. Y F.P.V. EJECUTAN DENTRO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SOCIEDAD MERCANTIL “CENTRO DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS LA FUNDACION, S.A.”; Y COMO CONSECUENCIA DE ESTA SEPARACION, EL AD-HOC DESIGNADO EN ESTA MEDIDA ENTRE A CUMPLIR LAS FUNCIONES DE ADMINISTRADOR, SIN INTERRUMPIR EL GIRO COMERCIAL DE LA SOCIEDAD, INFORMANDO AL TRIBUNAL LA GESTION DIARIA REALIZADA. Prueba de ello lo constituye el presupuestos (sic) de servicios médicos solicitados por terceros, los cuales fueron entregado con el membrete de mi representada en fecha 02-05-2005, el cual acompaño marcado como ANEXO-15

CAPÍTULO IX:

PETITORIO

Ciudadano Juez, con los hechos narrados, los instrumentos fundamentales acompañados al libelo y el Derecho invocado muy respetuosamente le solicitamos:

1°- ADMITA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES LA PRESENTE REFORMA DE LA DEMANDA PRIMIGENIA, CON TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY.

2°- DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS DOCUMENTOS QUE IDENTIFICAMOS COMO ANEXOS 3 – 5 – 6 - 6A – 7

3°- DECLARE LA NULIDAD DE TODAS LAS CORRESPONDENCIAS ENVIADAS A LAS EMPRESA QUE INTEGRAN LA CESIÓN Y QUE SE ACOMPAÑO AL LIBELO COMO ANEXO-7.

4°- RESTITUYA A NUESTRA REPRESENTADA –como en efecto consecuencial de la sentencia definitiva- A SU SEDE ORIGINAL, Y LA PLENA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES QUE CONSTITUYEN EL PATRIMONIO DE SUS ACTIVOS, PORQUE SON DE SU EXCLUSIVA PROPIEDAD Y LE FUERON ARREBATADOS FRAUDULENTAMENTE.

5°- SE INCORPORE A LOS DIRECTIVOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL A FIN DE QUE CUMPLAN SUS FUNCIONES EN LOS CARGOS POR LOS CUALES FUERON ELEGIDOS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.

6°- QUE LOS DEMANDADOS SEAN CONDENADOS AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 274 DEL C.P.C.

7°- SOLICITAMOS LA APLICACIÓN DE LA INDEXACIÓN POR EL MONTO DETERMINADO EN LA CUANTÍA O ESTIMACIÓN DE ESTA REFORMA, POR CONCEPTO DE INFLACIÓN O DESVALORIZACIÓN DE LA MONEDA CON EL RESPECTIVO PRONUNCIAMIENTO EN EL CUERPO DE LS SENTENCIA.

8°- SOLICITAMOS AL TRIBUNAL QUE CONDENE A LOS DEMANDADOS A REALIZAR O EJECUTAR EL PAGO O REINTEGRO DE LOS MONTOS PECUNIARIOS DE LOS CUALES SE APROPIARON INDEBIDAMENTE EN SU GESTIÓN ADMINSTRATIVA (sic) (ILEGITIMA EN TODO SENTIDO), APARTIR (sic) DEL PRIMER (1°) ENERO DEL AÑO 2002 HASTA LA OPORTUNIDAD EN LA CUAL SEA PUBLCADA LA SENTENCIA DEFINITIVA, INCLUENDO (sic) SU AMPLIACIÓN Y/O ACLARATORIA.

9°- SOLICITAMOS AL TRIBUNAL QUE ORDENE EL PERITAJE PARA REALIZAR EL CÁLCULO MATEMÁTICO Y/O FINANCIERO DEL MONTO QUE DEBE REINTEGRARSE POR LOS DEMANDADOS, ASÍ COMO TAMBIÉN EL CALCULO DE LA CORRESPONDIRENTE (sic) INDEXACIÓN POR CONCEPTO DE INFLACIÓN O DESVALORIZACIÓN DE LA MONEDA.

CAPÍTULO X:

CUANTIA

Ciudadano juez, establecemos la cuantía de esta demanda en la cantidad de SEIS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000.000,oo)…

MOTIVA:

PRIMERO

En obsequio de la justicia y de la imparcialidad, luce pertinente y necesario recordar una serie de consideraciones procesales, siguiendo las orientaciones de mi recordado profesor R.N.O.O. (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, paginas 23 y siguientes), ha analizado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado:

…ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:

Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no seria lo que es.

Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).

Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como esta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactoria del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras.

GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL

Lo que califica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.

La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catalogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional mas adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante.

La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, Vgr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica del Patrimonio Publico; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente...

Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.

IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida.

- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida´.

Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

JURISDICCIONALIDAD

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar e carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

INSTRUMENTALIDAD

Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un termino o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD

El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.

El maestro de Pisa, P.C. hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.

Entre las causas para la revocatoria de la medida esta a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libro la cautela; c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.

Entre las causas de suspensión esta el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el merito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa.

INAUDITAM ALTERAM PARTE

...Hemos propuesto que la característica va mas allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber oído a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no solo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aun cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.

HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL

Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo E.G.D.C. tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:

- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso...

- Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)

En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante eses fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

  1. La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

  2. La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS B.I.)

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICUM IN DAMNI)

El peligro inminente de daño lo hemos denominado Pericum In Damni por cuanto, de nuestra investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en la stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatum solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infringir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio.

En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la ´cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cautio iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriae, y más concretamente la llamada ´cautio damni infecti´, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando´ implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD

La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida mas adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas formulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie mas que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida mas adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa...

Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

SEGUNDO

Con vista de la anterior doctrina -que quien suscribe comparte- y la solicitud de Medidas Cautelares, se observa lo siguiente:

Que la parte demandada esta conformada por un litis consorcio pasivo integrado por los ciudadanos: F.P.V., J.J.B.D., LUCIO ORAA RODRIGUEZ y la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FUNDACION, C.A.

1°) SOBRE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO DE LAS CUENTAS:

Resulta imposible para este Tribunal, como para cualquier otro, decretar una medida de “… embargo preventivo de las cuentas bancarias pertenecientes a la parte demandada …”, como fue solicitado, por cuanto lo que el legislador ha previsto es el embargo de bienes muebles propiedad de la parte demandada para garantizar las resultas del juicio, siendo que las cuentas bancarias “no son bienes muebles”, sino una manifestación de cumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato de cuenta corriente, de ahorros o de índole similar con respecto a una institución bancaria u otros entes financieros, a las que solo es posible embargar o aplicar una “desposesión jurídica” de las cantidades de dinero en ella depositadas a favor del afectado por la medida, razón por la cual resulta absolutamente improcedente tal medida. Y así se declara y decide.

2°) SOBRE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR:

Observa este Tribunal que esta medida ha sido solicitada con invocación genérica de encuadrarse dentro de las exigencias del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y unas sentencias emanadas de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresando que se cumple el periculum in mora no solo por el retardo en el proceso para obtener una sentencia definitiva sino por una presunción grave de infructuosidad del fallo, invocando tres supuestas pruebas presuntivas que identifica como “A”, “B” y “C” expresado a los folios 40 y 41 de la Segunda Pieza principal del Expediente, que se manifiesta como una invocación ratificante argumentativa de la pretensión principal y no como medio de prueba alguno.

De igual forma argumenta que es un hecho probable, posible y frecuente que la parte potencialmente perdidosa pueda efectuar actos con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o en su caso de los socios o del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga, invocando unas supuestas máximas de experiencia relacionadas con la lealtad y falta de probidad de las partes, y aduciendo que si los demandados realizaron un fraude multimillonario existe la presunción grave que insolventaran sus bienes.

Circunstancias éstas que con respecto a la primera invocación, como se dijo no pueden constituir en modo alguno presunciones graves del periculum in mora, ya que el solo transcurso del tiempo no constituye prueba que el fallo que pudiera estimar la pretensión pudiera quedar ilusorio y en el ordenamiento jurídico venezolano la buena fe se presume y quién alegue la mala debe invocarlo y probarlo concordemente, sin posibilidad para el juzgador de aplicar máximas de experiencia en tal sentido. Y así se declara y decide.

Con relación al fumus boni iuris es de mencionarle a la solicitante que no obstante señalar algunas probanzas que agregó junto con su demanda y reformas, su solicitud adolece de insuficiencia argumentativa al no expresar concordemente que hechos de su pretensión principal manifiesta se evidencian de los mismos que pudieran ser así conocidos de los cuales el Tribunal pudiera colegir otros hasta los momentos desconocidos, a los fines cautelares y que esos medios probatorios den la posibilidad de presumir gravemente que en la definitiva se declarará el derecho en sentido favorable a ella y que haga posible la tutela preventiva,.

Razón por la cual este Tribunal considera que la Solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar se hace improcedente por insuficiencia argumentativa y probatoria en el fumus boni iuris y el periculum in mora. Y así se declara y decide.

3°) SOBRE LA MEDIDA DE SECUESTRO:

Con respecto a la Solicitud de la Medida de Secuestro se observa lo siguiente:

1°) No se especifica dentro de la solicitud expresamente cuales solicita conforme al ordinal 1° del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y cuales conforme al ordinal 2° eiusdem, siendo que ambos supuestos en algunos casos se excluyen mutuamente.

2°) Por otro lado no se explica como esos bienes son el objeto material sobre el cual versa la pretensión directa o indirecta a los fines cautelares, tampoco como los demandados o cuales de ellos no tienen responsabilidad sobre los mismos, ni cual es su temor y cual fundamento de que los demandados oculten, enajenen o deterioren.

3°) Por último no se explica en que sentido consideran dichos bienes muebles como “cosa litigiosa” en este procedimiento, y aún haciéndolo, como es dudosa su posesión, que en tal caso posiblemente con respecto a los anteriores resulta contradictorio de que pudieran ocultarlos, enajenarlos o deteriorarlos los demandados.

Por lo que, con respecto a las Tres (3) Medidas Preventivas solicitadas, carecen de la articulación necesaria y exhaustiva, y efectivo aporte de los elementos probatorios con indicaciones de los hechos que hacen presumir gravemente no solo el fumus boni iuris sino también el periculum in mora y pretender que este Tribunal haga el análisis y consideración oficiosamente so pretexto de aplicación del principio iura novit curia, sería violentar el principio dispositivo que no puede permitir este Tribunal. Y así se declara y decide.

4°) SOBRE LAS CAUTELARES INNOMINADAS:

Asimismo con respecto a la primera medida cautelar innominada “… Que se suspenda los efectos patrimoniales y obligaciones que se han producido con los documentos fraudulentos de VENTA DE BIENES MUEBLES, CESION DE CREDITOS Y CONTRATO DE ARRENDAMIENTOS …”, se hace pertinente lo mencionado anteriormente acerca de la insuficiencia argumentativa y probatoria de los requisitos del fumus bonis iuri y periculum in mora, también necesarios para la procedencia de esta cautela, por lo cual se encuentran insatisfechos los presupuestos procesales y a su vez, con respecto al Periculum in Damni, no señala cual es el daño que se produciría o que teme además de tener homogeneidad e identidad con la pretensión principal; además debe la peticionaria de la medida indicar de que elementos probatorios considera que se deriva tal “peligro de daño” y que permitan presumir dicho elemento de autos; y pretender que este Tribunal haga el análisis o consideración oficiosamente, sería violentar el principio dispositivo, creando una ventaja y desequilibrio procesal indebido a su favor, en virtud de lo cual la referida medida cautelar innominada debe ser declarada improcedente por las razones antes señaladas, siendo que las medidas cautelares innominadas solicitadas como consecuenciales de esta primera, como lo son “… Que se oficie a todas las empresas aparecen identificadas en el documento de la cesión de crédito…” y “… Que se oficie y conmine a las empresas identificadas en el documento público marcada como ANEXO -7 (QUE CONSTITUYE EL DOCUMENTO DE CESIÓN DE CREDITOS), para que consignen por ante este Tribunal, “COMPROBANTES DE TODOS LOS PAGOS REALIZADOS DESDE EL MES DE ENERO DEL AÑO 2002 HASTA LA PRESENTE FECHA A FAVOR DE “CENTRO DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRURGICAS LA FUNDACION, S.A. E INVERSIONES LA FUNDACIÓN, C.A.,AL IGUAL QUE INDIQUE LA PERSONA NATURAL QUE RECIBÍA DICHOS PAGOS…”, deben correr igual suerte de la que derivan, igualmente se declaran improcedentes. Y así se declara y decide.

En este punto considera quien aquí suscribe hacer referencia a lo planteado por el autor R.O.O. en su obra ya citada anteriormente, donde señala:

Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no seria preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le esta concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticiente la responsabilidad civil por abuso de derecho

De lo anterior se observa que en el presente caso el fin de las medidas preventivas esta estrechamente ligado con la pretensión de fondo y de decretarse las mismas podría ser considerado una ejecución adelantada del fallo, pues de conformidad con el Principio de Homogeneidad de las Medidas cautelares, estas no pueden ser, en palabras del referido autor “satisfactivas del juicio principal”, y podría hacer incurrir a quien aquí suscribe en una opinión adelantada del juicio principal lo cual seria motivo suficiente para una futura inhibición o recusación por las partes intervinientes en el proceso, lo cual no puede ni debe permitirse.

Con respecto a la segunda Medida referida a “… que el Tribunal decrete medida cautelar innominada ordendo (sic) se nombre un Administrador Ad-Hoc,…”, este Tribunal señala a la solicitante que no tiene facultad para hacer tal nombramiento toda que vez que no está contemplada en nuestra legislación vigente alguna norma que así lo prevea en la forma como fue peticionado, y no se refiere a ninguna prevención o prohibición de ninguna conducta destinada a garantizar obligaciones de hacer o no hacer, que a fin de cuentas es la finalidad de este tipo de medidas. Y así se declara y decide.

Todo lo anterior llevo a quien suscribe a la declaratoria de improcedencia de las medidas innominadas solicitadas en el Escrito que riela del folios 03 al 60 de la Segunda Pieza principal, en el sentido de que la solicitud de Medidas Cautelares Innominadas efectuadas por la parte actora debían ser declaradas improcedentes por insuficiencia argumentativa y probatoria, por cuanto no cumple con la carga procesal de la alegación de los extremos o condiciones requeridas por el legislador para su decreto, y así lo hará este Tribunal de manera positiva y expresa de seguidas.

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE las solicitudes de Medidas Preventivas y Cautelares Innominadas solicitadas por la parte actora.

No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo del procedimiento, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar las partes, sino sobre lo aquí analizado.

Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal a los Siete (07) días del mes de marzo del año dos mil seis (07-03-2006).-

EL JUEZ,

Dr. PEDRO III PEREZ EL SECRETARIO,

Abg. LEONCIO VALERA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado y se le publicó y registró la anterior decisión siendo las 02:30 p.m.-

EL SECRETARIO,

Abg. LEONCIO VALERA

Exp. N° 37.516

PIIIP/lv/jc.-

Estación 03.

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