Decisión nº D12-15 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 18 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteCarmen Chacin
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

Caracas; 18 de Diciembre de 2.008

198º y 149º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2360-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: PROCESADOS: E.L.A.

C.T.C.

DEFENSA: ABG.O.C.

DEFENSORA PÚBLICA 97° PENAL

MINISTERIO PÚBLICO: DR. C.C.

FISCAL (90°) CARACAS

VÍCTIMA: N.A.G. SANCEZ

DELITO: DELITO: SECUESTRO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. O.D.C.C., actuando en la presente causa en su condición de defensora de los ciudadanos E.J.L.A. y C.J.T.C., incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17/11/2.008, en la cual se DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, acorde a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien la representación Fiscal le imputara la comisión del delito de SECUESTRO, contemplado en el Artículo 460 del Código Penal, perpetrado en contra del menor N.A.G.S., fundamentado en lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando inobservancia o contravención a lo contemplado en los Artículos 48 de la Carta Magna y 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, arguye igualmente que el Juez no motivó la solicitud hecha por la defensa con respecto a la nulidad de las actuaciones realizadas, por cuanto las pruebas obtenidas en el presente proceso aduce son inconstitucionales, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Dra. O.D.C.C., han expresado en el acto de impugnación procesal incoado, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

Quien suscribe, O.D.C.C.Z., Defensor Público nonagésima séptima, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: E.J.L.A. Y C.J.T.C., a quien se le sigue la causa N0. 6° C -13.523-08, estando dentro del lapso establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE APELACIÓN conforme a lo establecido en el Artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 17 de Noviembre de 2008, por el Juez Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual el tribunal aplicó a mis defendidos: E.J.L. Y C.J. TANGARIFE CARDONA, La Medida Privativa de Libertad de conformidad con el Artículo 250 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

La base del presente recurso de apelación es el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la privación de libertad decretada a los dos imputados que represento.

FUNDAMENTACIÓN

Fundamento el presente recurso de apelación de autos, porque el Tribunal Sexto en Funciones de Control en la audiencia de calificación de flagrancia, decretó la medida privativa de libertad, sin existir elementos de convicción suficientes tal como lo exige el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En efectos Ciudadanos Magistrados. En la audiencia la defensa solicitó la nulidad de la aprehensión o del procedimiento, de conformidad con los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o contravención del Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, al igual que viola el contenido del Artículo 49 ordinal 5° de la Carta Magna, ya que mi defendido fue interrogado sin presencia de un abogado y siendo torturados por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, tal como lo señalaron los imputados y lo pudimos observar todas las partes, razón por la cual la defensa solicitó un examen médico legal y el Tribunal lo autorizó, también la defensa señaló que eran pruebas obtenidas ilícitamente, tal como lo contempla el Artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna en su último aparte, ya que tal como pudo observarlo el Tribunal y todas las partes presentes, mi defendido presentaba lesiones graves en la muñeca, producto de la tortura que recibió mi defendido al igual que mi defendida, razón por la cual la defensa solicitó la nulidad de la aprehensión y del procedimiento de conformidad al Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser pruebas obtenidas ilícitamente, por contravención del Artículo 46 ordinal 1° de la Carta Magna, tal como los mismos lo pudieron señalar e indicar en la audiencia, al igual como lo contempla el Artículo 49 ordinal 1° de la Carta magna en su último aparte, el cual contempla que serán nulas todas aquellas pruebas obtenidas mediante violación de garantías constitucionales y procesales.

Al igual la defensa solicitó la nulidad del acta policial contenida en los folios 3, 4 y 5; y la nulidad del acta del procedimiento contenida en los folios 42 al 48 del presente expediente, de conformidad a lo contemplado en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o contravención de los Artículos 48 de la Carta Magna el cual contempla que las comunicaciones serán inviolables en todas sus formas, viola el Artículo 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual viola el Artículo 30 de la ley contra la delincuencia organizada.

Ciudadanos Magistrados contempla el Artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cuales son los delitos y el secuestro está contemplado en el ordinal 12 de la ley in comento, no consta la autorización de ningún Juez de Control para intervenir ningún teléfono presuntamente relacionado con la investigación, tal como lo contemplan los Artículos anteriormente citados, además de no constar ninguna prueba de que los celulares se encuentran a nombre de uno de mis defendidos, tampoco existe un testigo presencial que ratifique que realmente mis defendidos hayan portado esos teléfonos celulares; es decir la obtención de la prueba tiene un origen constitucional.

Contempla el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal que los elementos de convicción, no tendrán ningún valor probatorio aquellas pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, los obtenidos mediante tortura mediante un procedimiento ilícito, indebida intromisión en las comunicaciones etc., como lo es en el presente caso, es el caso ciudadanos Magistrados que el Juez no motivó la solicitud hecha por la defensa con respecto a la nulidad de las actas realizadas el 15 de noviembre del 2.008, contempladas en los folios 3, 4 y 5; del 42 al 48, ni afirmándola o negándola. Violentando así la tutela judicial efectiva, contemplada en el Artículo 26 de la Carta Magna, ya que toda persona tiene derecho a una sentencia suficientemente motivada, razonada, lógica. Al entrometerse en todas las comunicaciones en todas sus formas sin orden de un Juez, también la vida privada e intimidad de todo ser humano tal como lo contempla el Artículo 60 de la Carta Magna. Ciudadanos Magistrados esta solicitud de nulidad tampoco fue decidida, es inmotivada ya que le Juez no motivó mi solicitud ni afirmándola o negándola. Es el caso que mi defendida, la ciudadana C.T.C., ciudadanos Magistrados no aparece en ninguna parte del presente expediente, no señala el presunto secuestrado por ninguna parte, no se nombra a ninguna dama, solamente que se encontraba con su concubino al momento de ser aprehendida y este no es un elemento de convicción suficiente para vincularla con el presente hecho delictivo, el hecho de ser concubina no la vincula para nada con el presunto hecho, ya que de acuerdo con el Artículo 49 ordinal 5° no está obligada a declarar en contra de sí misma ni en contra de su cónyuge en cuarto grado de consanguinidad ni segundo de afinidad, al igual que el Artículo 257 del Código Penal no es punible el encubridor de sus parientes cercanos, razón por la cual la defensa solicitó un reconocimiento en rueda de individuo, para que sea la misma presunta víctima quien la inculpe o exculpe, ya que no tiene porque estar sometida a la pena del banquillo, teniendo esta oportunidad procesal, violentándosele así el debido proceso y el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia contemplada en el Artículo 49 ordinal 1° y de la Carta Magna, ya que no aparece nombrada ninguna mujer en ninguna parte del expediente, el celular no aparece a nombre de mi defendida, tampoco fue aprehendida en compañía del presunto secuestrado, ni con arma, ni tampoco existe una experticia a alguna relación de llamada solicitando dinero a los familiares del presunto secuestrado por parte de mis defendidos a algún familiar, ni en la liberación del presunto secuestrado y el elemento por el cual la pretenden vincular con su concubino la obtención es ilícita, es decir inconstitucional, siendo nula de nulidad absoluta. Ciudadanos Magistrados debemos permitir un reconocimiento en rueda de individuos, de conformidad al Artículo 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, para no tener que estar detenida hasta un futuro juicio y no exista ninguna prueba que la vincule, que la presunta víctima no la reconozca y que la única prueba con que la pretenden vincular no pueda ser valorada porque su obtención es ilícita, es decir es inconstitucional. Con respecto al haber sido interrogada sin presencia de un abogado, mediante tortura y con la indebida intromisión en las comunicaciones en todas sus formas sin autorización de un Tribunal. Ciudadanos Magistrados la tipicidad es rígida y el delito debe ser típico, antijurídico y culpable, la presunta conducta de mi defendida de ser concubina y de encontrarse en compañía de su concubino al momento de ser aprehendido no la vincula con el hecho investigado. Es importante destacar que la presunta víctima no observó a ninguna mujer tal como lo indicó el ciudadano DIXON en la entrevista, ni al momento de ser secuestrado tampoco nombra ni observa a ninguna mujer. La culpabilidad es la sanción y el reconocimiento es la prueba por antonomasia. No existe ninguna relación de causalidad física con lo jurídico, con la presunta conducta desplegada por mis defendidos porque si nos ponemos analizar el presente expediente las relaciones de llamadas era entre los concubinos de teléfonos CANTV con los celulares de los mismos, no se encontraban juntos con el presunto secuestrado, ni presente en la liberación, ni en la entrega de ningún dinero, ni ninguna prueba solicitándoselos a los padres del presunto secuestrado, ya que no aparece ninguna entrevista a los familiares que así lo ratifique, ni tampoco existe una experticia a los teléfonos celulares o de CANTV perteneciente a los padres del presunto secuestrado, ya que no podemos valorar puras pruebas testimoniales porque la prueba pertinente y necesaria sería la relación de llamada entre los secuestradores y sus familiares, en el cual le solicitaría el dinero por la liberación del ciudadano DIXON y este no fue el caso ciudadanos Magistrados, además de que su obtención es ilícita por la intromisión en las comunicaciones, sin orden de un Juez de control, no existen otros fundados elementos de convicción que señalen a mis defendidos como autores o partícipes en el hecho imputado. Solicitud que hago ya que mi defendido tiene derecho a la defensa en cualquier grado y estado del proceso tal como lo contempla el Artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna. Ciudadanos Magistrados el Juez al no decidir las solicitudes de nulidad de la defensa con respecto al Artículo 46 ordinal 8° de la Carta Magna, la misma es inmotivada, a la vez viola el Artículo 49 y 26 de la Carta Magna solicito la libertad inmediata de mis defendidos y que los mismos sean juzgados en libertad. Y lo que es más sagrado en todas las garantías como lo es la inviolabilidad de la libertad consagrada en el Artículo 44 de la Carta Magna.

PETITORIO

Honorables Magistrados por todos los argumentos anteriormente establecidos es que solicito se decrete con lugar la presente apelación por inmotivada por parte del Tribunal que decreto la privativa de mis defendidos.

Razón por la cual solicito se decrete la libertad plena de mis defendidos.

(…).

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 66 al 79, del cuaderno de incidencia respectivo, se encuentra agregada el acta de fecha 17 de Noviembre de 2.008, realizada por el Juzgado sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejando constancia del acto de imputación efectuado en esa sede judicial, contra los encausados de autos, oportunidad cuando se explanaron los siguientes alegatos, que de seguidas se transcribe parte

de la misma:

(…)

En el día de hoy, Lunes Diecisiete (17) de Noviembre de Dos Mil Ocho, siendo 2:55 horas de la tarde, hora y fecha señalada por este Tribunal para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público, se constituyó para tal fin el Juzgado Sexto de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de la siguiente manera: el ciudadano Juez Sexto de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas DR. A.D.L.M., y la ciudadana Secretaria abogada M.R.. Los Imputados J.E.L.A. y TANGARIFE CARDONA J.C., quienes solicitaron al Tribunal la designación un Defensor Público en virtud de que carecen de recursos económicos que le sirva costearle una Defensa Privada. El Tribunal visto lo manifestado por los Imputados acuerda realizar llamada Telefónica a la Unidad de Defensores Públicos quienes le designaron a la DRA. O.C.. Defensora Pública Nº 97º Penal, quien estando presente expone: “… Acepto el cargo para el cual he sido designada y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo”. Acto seguido el ciudadano Juez solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes y demás personas a intervenir, la secretaria verificó la presencia de las mismas y el ciudadano Juez DECLARÓ ABIERTA LA PRESENTE AUDIENCIA. Seguidamente le concede el derecho de palabra al representante del Ministerio Público Dr. C.C., a fin de que exponga brevemente como se produjo la aprehensión y solicite la aplicación de la medida que a bien tenga, quien manifestó: “……” Ahora bien por cuanto faltan múltiples diligencias aun por practicar, solicito que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente precalifica los hechos como SECUESTRO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo solicito la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 Numérales 1º, 2º y 3º 251 Numérales 2º y 3º parágrafo Primero y 252 Numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Hago valer para ello la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Iván Rincón, que legitima la detención de todo imputado con el decreto de privación de libertad dictado por el Juzgado en Función de Control, estimando por demás que la privación preventiva de libertad deberá ser decretada habida cuenta que surgen fundados elementos de convicción tales como lo del contenido del acta policial, así como historial de llamadas del número telefónico de Movilnet, las entrevistas del testigo que manifiesta como se produjo el secuestro de su persona. Se encuentra acreditado el peligro de fuga por la pena que podría imponerse, la magnitud del daño causado, y se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en el sentido de que los imputados podrían evadir el proceso ya que no son ciudadanos Venezolanos, y no colaboren con la investigación. Es todo. Acto seguido procede este Tribunal a realizarle a los imputados la advertencia preliminar contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se hace salir de la Sala de Audiencia al ciudadano: E.L.A. de conformidad con lo establecido en el Artículo 136 Ejúsdem quedando en la misma la ciudadana J.C.T.C., quien estando libre de prisión, coacción y apremio manifestó ser y llamarse: TANGARIFE CARDONA JANETH, quien seguidamente expuso: ”…”. Seguidamente se hace salir de la sala a la ciudadana y entra el ciudadano: L.A.J.E., quien seguidamente expone: “…” SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA, de los Imputados. DRA. O.C., PARA QUE EXPONGA SUS ALEGATOS QUIEN SEGUIDAMENTE EXPONE:

. FINALIZADA LA AUDIENCIA Y EN PRESENCIA DE LAS PARTES, EL CIUDADANO JUEZ SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DICTA LA SIGUIENTE RESOLUCIÓN: PRIMERO: Vista la solicitud del Representante del Ministerio Público en el sentido de que se sigan las reglas del procedimiento ordinario, y como quiera que el Representante del Ministerio Público es el único legitimado para el ejercicio de la acción Penal en los delitos de acción pública, tal como lo establecen los artículos 11 y 24 en relación a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ACUERDA SEGUIR LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecidas en el Libro Segundo, Título Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Pese a que estamos en presencia de las circunstancias requeridas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la Precalificación dada a los hechos como es el delito de SECUESTRO, tipificado en el artículo 460 del Código Penal vigente precalificados por el Representante del Ministerio Publico quien es el dueño y titular de la acción Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar y de otros que pudieran surgir de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, al respecto este Juzgador observa, que si bien es cierto que sobre los ciudadanos L.A.J.E. y TANGARIFE CARDONA J.C., no pesaban orden judicial de aprehensión, ni fueron sorprendidos en delito flagrante, tal como lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto lo señalado en la sentencia en Sentencia Nº 1116, de fecha 05/06/2004, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, en la cual establece: “…el que no haya flagrancia en la comisión de un delito sólo obedece al momento y las circunstancias en que fue aprehendida la persona a la cual se le imputa la comisión de un hecho punible, pero, no acarrea, obligatoriamente una medida sustitutiva de privación de libertad, pues tal decisión pertenece al campo de juzgamiento del juez, quien deberá tomar en cuenta el principio de la afirmación de la libertad como regla general…” Por otra parte es importante destacar lo señalado en la sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R.U., en la cual estableció que “…la presunta violación de los Derechos Constitucionales derivadas de los actos realizados por los organismos policiales, tienen límites en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del proceso mientras dure el juicio…”. Y en vista que en el presente caso nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción, tales como: el acta de trascripción de novedades cursantes al folio 3, 4 y 5, copia de relación de llamadas cursante a los folios 6 al 36, acta de entrevista tomada al adolescente: DIXON A.G.S. cursante al folio 37 al 40, Acta de Reconocimiento Medico Legal practicado al mencionado adolescente cursante al folio 41, Acta de Procedimiento levantada por la División contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 42 al 48 y oficio emanado a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en donde le será practicada Experticia de Autenticidad y falsedad a la cédula de identidad lamida del ciudadano L.A.J.E., elementos estos a ser Valorados por este observador objetivo para considerar que los imputados de autos son los presuntos autores o participes del delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el cual fue admitido previamente por este Juzgador; por otra parte hay una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Presumiéndose el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; máxime que el delito imputado tiene una pena superior a veinte años; asimismo se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, presunción esta que para este decisor viene dada a que el subjudice podría destruir, modificar ocultar o falsificar elementos de convicción; influirá para que coimputados, testigos, victimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es por lo que en consecuencia este Tribunal decreta en contra de los ciudadanos L.A.J.E. y TANGARIFE CARDONA J.C., plenamente identificados en autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2, Parágrafo Primero, y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal “El Paraíso” y el Instituto de Orientación Femenina el I.N.O.F. el Paraíso. Señalándosele a las partes que dichas decisión será fundamentada por acto separado de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la defensa técnica de los imputados, que requiere a este órgano Jurisdiccional que se decrete la nulidad de la aprehensión de sus representados, ya que señala la misma, que a los imputados se le violó el artículo 44 en su numeral 1 en relación con el artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este observador rechaza la misma, tal como quedo señalado en el punto tercero de la presente acta; acogiendo este decisor las sentencias en referencias, las cuales son vinculantes para todos los Tribunales del País. QUINTO: En cuanto a la solicitud de la Defensa de que se le practique reconocimiento médico, a sus defendidos se insta al Ministerio Público a los fines de que expida las respectivas órdenes de evaluación. SEXTO: En cuanto al pedimento de la defensa que se fije un reconocimiento en rueda de individuos, el Ministerio Público objeta el mismo y solicita el derecho de palabra en donde se opone que la víctima solo escuchó a las personas que le daban comida las veces que se presentaban solo tenían, nunca les vio el rostro, mal podría el tribunal acordar el reconocimiento. En este estado la defensa solicita el derecho de palabra y de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 21 de la carta magna establece la igualdad entre las partes, por lo que esta defensa solicita el reconocimiento en rueda de individuos, tal y como lo señalan los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las partes tienen que obrar de buena fe, esta fe, debe ir acompañada del trato que se merecen las personas y el tratar de negarlo para que estas mismas personas estén en libertad, no es señalar sino contundente para inculparlo que lo sabemos muy bien debe existir un señalamiento, y lo sabe la defensa, y no negarla de tenerlos privado de libertad. Es todo. En este estado toma la palabra el ciudadano Juez de este despacho y en base a lo alegado por las partes hace el siguiente planteamiento SEPTIMO: Vista y oída la oposición hecha por el Ministerio Público de que no se practique el reconocimiento en rueda de individuos así como la insistencia de la defensa de que se proceda en tal sentido, este tribunal atendiendo a la identidad del delito y el daño causado, y considerando además las circunstancias y la forma como se llevó a cabo el delito de Secuestro que implica el ocultamiento del rostro de las personas amén de utilizar una serie de mecanismos tendentes a confundir a la persona que es víctima del secuestro, este órgano jurisdiccional estima inadmisible la rueda de reconocimiento de individuos toda vez que existe casi la certeza de que no serán reconocidos por la víctima habida cuenta de la forma conectada y articulada como las personas que perpetran ese hecho realizan el mismo. En todo caso y como quiera que todavía existen cúmulos de diligencias que deba realizar el Ministerio Público, los imputados tienen y tendrán el derecho de ejercer su defensa y los recursos que le ordena a los ciudadanos y en tal sentido ratifica la orden judicial las cuales cumplirán en los siguientes centros el ciudadano L.A.J.E., en la Casa de Reeducación y Rehabilitación la planta el Paraíso, y la ciudadana TANGARIFE CARDONA J.C., en el Instituto de orientación Femenina el INOF. OCTAVO: Se acuerda oficiar al Órgano Aprehensor, participándole lo conducente. NOVENO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan todas las partes notificadas del contenido de lo aquí decidido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…).

MOTIVA

Ha argumentado la defensa, recurrente, que la aprehensión de los encausados, se llevó a cabo, sin que se hubiera producido el delito en forma flagrante, ni en virtud de un mandato judicial que los autorizara, aseverando igualmente que menos aún, pueden ser considerados suficientes los datos que se han obtenido, en ese procedimiento policial efectuado, para presumir válidamente la participación o la autoría por parte de los encausados de autos, en la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal, porque según alega no hubo una aprehensión de forma flagrante y los detenidos además que fueron entrevistados o interrogados, sin la presencia de su abogado de confianza, fueron sometidos a torturas y vejámenes en su integridad física, además que se intervino la comunicación telefónica y privada, que se pudo producir entre ambos o con otros números telefónicos, sin la debida autorización por parte del Juez competente, inclusive denuncia que la decisión impugnada, no expresa la resolución de sus planteamientos hechos en la audiencia correspondiente en relación con la nulidad absoluta que a su modo de ver, existe en la actuación policial.

Observando esta Sala, que en el caso de autos, se trata de la imputación del delito de Secuestro, el cual como lo ha dictaminado la máxima instancia judicial a nivel nacional y esta misma Alzada, en decisión de fecha 16 de Julio de 2008, en el caso número 10° Aa 2268-08, la cual se transcribe parcialmente a continuación:

(…)

Estando determinado en la doctrina que este acto delictivo, se va desplegando durante un tiempo y que si bien, la acción mediante la cual la persona se ve sometida y trasladada a un sitio, en contra de su voluntad, quedando privado de su libertad, consiste en una sola acción, al mantener sometido al sujeto pasivo, mientras se pide la cantidad de dinero, que es exigido su pago a cambio, de liberarlo sano y salvo, la convierte en un acto constante, contínuo o permanente en el tiempo que se prolonga esa situación, revelando el sostenimiento de la resolución delictiva, durante todo ese período, mientras se insiste, en el logro del objetivo punible.

Ahora bien, siendo esta conducta delictiva de tipo permanente o constante, consumándose al requerirle a los familiares el monto o la cantidad de dinero, que pretenden obtener a cambio de la liberación sana y salva de la persona secuestrada, entonces se mantiene al sujeto pasivo bajo esa situación, retenido y privado de su libertad, hasta tanto se produce el pago del dinero exigido, salvo que como en el presente caso, ante la investigación realizada, pueda rescatarse a la víctima antes de que se haga el canje correspondiente o sea liberada por propia voluntad de sus captores o el mismo logre evadirse, por sus propios medios.

Ejecutándose entonces este acto delictivo, en forma constante, como se ha afirmado y en relación a la manera como se cataloga, este tipo de conductas delictivas, señala Giussepe Maggiore en el texto de su autoría, publicado bajo el título “Derecho Penal Parte Especial” (2.000, Editorial T.S.A., pág. 459), que el delito de rescate (secuestro como tal para nosotros), tiene gran similitud con el de secuestro para obtener un provecho injusto, que a su vez ambos son coincidentes en ciertos aspectos, por ejemplo en la ejecución, porque es permanente.

Determinando H.G.A. y A.G.F. en la obra publicada de su autoría bajo el título “Manual de Derecho Penal Parte Especial” (2.002, 13ª edición, Vadell Hermanos Editores, pág. 291), que

a) Se trata de un delito permanente, es decir, de un delito cuyo proceso ejecutivo se prolonga por un lapso más o menos largo, que dura a voluntad del sujeto activo. Este delito se está perpetrando mientras el secuestrador mantenga privada de su libertad a la persona secuestrada.

(…)

c) En lo que atañe al bien jurídico de la propiedad, el secuestro propiamente dicho es un delito de peligro. En efecto, para que se consume este delito no es menester que el secuestrador consiga su intento, no es preciso que obtenga el precio o rescate que ha fijado para restituir su libertad a la persona secuestrada

.

Relativo a ese delito, puede observarse que Reinhart Maurach, en su publicación cuyo título es “Tratado de Derecho Penal” (1962, tomo II, Ediciones Ariel, pág. 427),

En torno a la esencia del delito permanente rige armonía de pareceres; no reina la misma armonía respecto a su detallada configuración. Con el delito de estado tiene de común que, en virtud de su consumación típica, se creará un persistente estado antijurídico. Quien, sin embargo, se limite en Mezger a esta definición, pasará por alto la diversidad esencial entre delito de estado y delito permanente. Este último se caracteriza, frente al primero, por el voluntario mantenimiento de la situación criminal. Mientras que el autor del delito de estado se desprende de su hecho con la consumación, el del delito permanente renueva constantemente su resolución, de suerte que por lo regular el originario acto comisivo se transformará en una omisión: el autor omite poner término a la situación permanente creada por la consumación del hecho.

(…)

Las consecuencias prácticas derivadas de la apreciación de un delito permanente son, para la teoría de la unidad del acto, las mismas que las resultantes de la acción continuada. También en otros sectores es de importancia la admisión de un delito permanente. Esta significación se pone de relieve en la prescripción y en todos los plazos regulados en el Código penal. Lo mismo para el punto final de la legítima defensa, así como para el deslinde entre la complicidad y los típicos delitos de fusión tales como encubrimiento real y personal; en todos estos casos, lo decisivo es el momento del agotamiento del hecho, no el de su consumación típica

.

Así también lo ha dictaminado la Sala de Casación Penal, en sentencia número 233, de fecha 15/07/2.004, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se indica

Ahora bien: el hecho que dio origen a la presente causa fue precalificado como SECUESTRO, delito tipificado en el Artículo 462 del Código Penal, que es un delito permanente

.

Al respecto de los delitos de ejecución permanente y la calificación de hecho flagrante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado en sentencia número 2294, con data 24/09/2.004, sostuvo lo siguiente

Concluye, por tanto, esta juzgador, que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante…

.

Siendo ratificado este criterio, por esa misma Sala, en sentencia número 747, de fecha 05/05/2.005, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., que determina

… lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de … omissis…Se trataba entonces de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de la comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia…

Pues bien, tratándose en este caso del delito de SECUESTRO, como se desprende de la información recabada hasta este momento del proceso y visto, que ese acto delictivo es de ejecución permanente, sin duda que al obtener los datos de la ubicación del sitio donde tenían retenida a la víctima, los funcionarios policiales tenían que actuar de inmediato, puesto que como bien se sabe, el modus operandi es trasladar al sujeto pasivo del lugar donde se mantiene retenido, varias veces, para evitar ser descubiertos y lo que es peor, en algunos casos, entregarlos a la guerrilla colombiana, por lo que además teniendo en cuenta, la manera de perpetrarse esa conducta punible, al ser de constante despliegue, se mantiene el estado de flagrancia en su ejecución; toda vez que se detecta la ubicación y es hallada la víctima, mientras se encontraba en poder de sus captores y es bajo esas condiciones, descritas en el tipo legal que prevé esos supuestos, que son aprehendidos los encausados de autos, conforme lo ha verificado esta Alzada con el estudio de las actuaciones que forman parte de este asunto penal.”

Estableciéndose de este modo en la decisión citada que el delito de Secuestro, es de ejecución permanente, determinándose en esa decisión que por lo señalado, en relación con la aprehensión in flagranti comisión de un delito, no es lo acertado ni ajustado a derecho en este caso, toda vez que cuando fueron detenidos los imputados de autos, la víctima de autos, todavía se encontraba en poder de sus captores, entonces continuaba desplegándose la acción punible descrita en el tipo y solicitándose la cantidad de dinero, requerida a cambio de su libertad.

Sin embargo, en relación con la declaración que se tomara de los encausados sin la compañía de su abogado de confianza, aparte que el Juez A quo, no se pronunció en cuanto a la nulidad solicitada y aunque invoca a su vez, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia, cuya ponencia corresponde al Magistrado Dr. I.R.U., tampoco expresa de modo expreso y claro, cual sería el efecto de la aplicación del criterio jurisdiccional para resolver este caso, en el cual se le requirió se pronunciara sobre la nulidad de las diligencias de investigación también impugnadas.

Aparte, estima esta Alzada, que el rastreo de llamadas y la ubicación de las celdas correspondientes efectuada, como una de las diligencias de investigación necesarias y urgentes, por la autoridad policial no constituye o no comporta como tal, una intervención telefónica o de la comunicación privada, toda vez que no se ha señalado que se escucharan las conversaciones que los mismos sostuvieran en tales ocasiones, cuando se entablaran las conexiones de las líneas discriminadas en el informe del cruce de los números allí precisados, lo que entonces no amerita y en estos casos, se obtenga obligatoriamente la autorización por parte de la autoridad competente, para indagar la presunta comisión de un delito, puesto que no se estaría invadiendo el área íntima o privada de ninguna persona, al no escuchar lo que hablaban, sino solamente determinándose la ubicación de esos teléfonos celulares en el espacio geográfico por las celdas que se ocupan al ser establecida la comunicación telefónica, lo que en nada le afecta su desenvolvimiento ni el secreto de las comunicaciones privadas, al no ser revisada ni intervenida su conversación.

Los otros planteamientos presentados por el recurrente, están relacionados con las diligencias de investigación, que se realizaron en este proceso y la valoración que en su criterio, procedía que hiciera el Juzgador, por cuanto a su modo de ver, al existir contradicciones o imprecisiones en su contenido, esa información no podía ser tenida como suficiente para decretar una medida tan gravosa, como la privación de libertad; sin embargo, es importante tener presente que esta causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho varias consideraciones, la primera de ellas está expuesta en sentencia número 2560 de fecha 05/ 08/ 2.005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. y señala:

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración*.

Incluso ha dictaminado esa misma instancia judicial a nivel nacional, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. E.A.A., en relación con las diligencias de investigación, que:

(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte

.

Siendo que los datos relativos a la presunta comisión del hecho punible investigado, pueden ser analizados por el Juzgador, pero el estudio que se hace respecto, a la convicción que con ellos pueda obtenerse o no, es de menor rigurosidad, que en las fases posteriores del proceso, ya que la disposición legal que dispone esta actuación, contenida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impone únicamente al Juzgador, se deduzca una presunción de autoría o participación en el delito, en contra del encausado, que acorde a la conclusión a la que le conduzcan esos elementos de convicción, encontrándolos procedentes para sustentar su criterio, pero tal apreciación sólo se emite a los fines exigidos en la misma normativa.

Ahora bien, se ha alegado además que carece de la motivación necesaria, la decisión impugnada y al ser revisada, se puede constatar, que no se expresa en la recurrida, cual fue la apreciación que la Instancia Judicial hiciera de cada uno de los elementos de convicción ni el pronunciamiento en relación con la petición de nulidad que hiciera la defensa, ni el razonamiento por medio del cual, llega a la convicción de su suficiencia para deducir la presunción de autoría o participación de los imputados detenidos, en el delito de cuya comisión se les imputa.

Habiendo dejado establecido la máxima instancia judicial a nivel nacional, en relación con la motivación de las decisiones judiciales y sus requisitos, que para que pueda ser tenida como válidamente cumplida, la misma debe contener una relación pormenorizada del hecho punible imputado, así como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, aparte de la determinación de la participación o ejecución de los detenidos en el delito investigado, y dependiendo de la fase del proceso en que se encuentre la causa, esa descripción podrá ser más o menos detallada, pero de todas formas debe expresarse todo ello, atendiendo al derecho a la defensa y al principio de presunción de inocencia, observando con gran preocupación esta Alzada, que reiteradamente los Jueces de Primera Instancia en Función de Control, incurren en esta omisión, lo cual afecta trascendentalmente la validez de sus decisiones y la obtención oportuna de la resolución definitiva de la causa, es decir, al tener que retrotraer el proceso por la omisión de esta formalidad, que es esencial, se propicia el cumplimiento deficiente y tardío, de la finalidad de la administración de justicia, lo que va en contra de lo ordenado en los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así que se establece, que examinada como ha sido, la decisión recurrida, se constata tal como lo denunciara la recurrente, que el Juez A quo, no se pronunció ni en relación con el análisis o evaluación que hiciera de los elementos de convicción aportados por la investigación ni tampoco, en cuanto al pedimento de nulidad que efectuara esta parte en la audiencia de presentación del detenido, en el desarrollo de la cual le fue requerido, lo cual vicia de inmotivación su fallo y en consecuencia vicia de nulidad absoluta su actuación, toda vez que al no expresar por lo menos sucintamente su razonamiento sobre estos aspectos, la defensa y el encausado desconocen los parámetros lógicos y jurídicos, en los cuales se sustentó su decisión, mediante la cual les impusiera una medida judicial tan gravosa como la privativa de la libertad, lo que la hace desmerecer en la percepción de su justicia y lucir entonces por demás arbitraria, todo lo cual conduce a esta Alzada, a considerar que lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la Dra. O.D.C.C., quien se desempeña como DEFENSORA PÚBLICA nonagésima séptima (97ª) de este Circuito Judicial Penal, actuando en la presente causa en su condición de defensora de los ciudadanos E.J.L.A. y C.J.T.C., incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17/11/2.008, en la cual se DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, a quien la representación Fiscal le imputara la comisión del delito de SECUESTRO, contemplado en el Artículo 460 del Código Penal, perpetrado en contra del menor N.A.G.S., por lo que en consecuencia viciada de nulidad absoluta por la inmotivación verificada de la cual adolece, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, lo que hace necesario se produzca nuevamente la audiencia correspondiente, ante un Juzgado distinto al que emitiera el dictamen nulo, atendiendo a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ante el incumplimiento de lo ordenado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que sea resuelto adecuadamente y dictaminando sobre todos los puntos alegados de manera motivada, lo cual como ya se indicara implica, se exprese la apreciación que se hace de todos y cada uno de los elementos de convicción, discriminadamente y en su conjunto, además del razonamiento por medio del cual llega a la convicción, que son suficientes y los motivos por los que le hacen deducir la presunción acerca de la autoría o participación del imputado en el hecho incriminado, estableciendo que quedaría vigente en este proceso, la situación pre-existente al momento anterior a la realización de ese acto y la consecuente interposición del recurso incoado, aparte de los pasos legales que le siguieron a esto último, o lo que es igual la formación del cuaderno de incidencia y la remisión respectiva, por ende se ORDENA, la remisión de las actuaciones a la Oficina Receptora y Distribuidora de los Asuntos Penales de este Circuito Judicial, a los fines que sea atendido este asunto y adecuadamente resuelto, con la prescindencia de los vicios observados, decisión que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. O.D.C.C., quien se desempeña como DEFENSORA PÚBLICA nonagésima séptima (97ª) de este Circuito Judicial Penal, actuando en la presente causa en su condición de defensora de los ciudadanos E.J.L.A. y C.J.T.C., incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17/11/2.008, en la cual se DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, a quien la representación Fiscal le imputara la comisión del delito de SECUESTRO, contemplado en el Artículo 460 del Código Penal, perpetrado en contra del menor N.A.G.S., por lo que en consecuencia DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA la decisión impugnada, por carecer de la motivación exigida por mandato constitucional en su Artículo 49 y de lo previsto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que impone a su vez la declaratoria de nulidad del acto jurisdiccional que da lugar a su pronunciamiento, atendiendo a los principios rectores del proceso de oralidad e inmediación, estableciendo que quedaría vigente en este proceso, la situación pre-existente al momento anterior a la realización de ese acto y la consecuente interposición del recurso incoado, aparte de los pasos legales que le siguieron a esto último, o lo que es igual la formación del cuaderno de incidencia y la remisión respectiva, y por tanto se, ORDENA se produzca nuevamente la audiencia correspondiente, ante un Juzgado distinto al que emitiera el dictamen nulo, por ende igualmente se ORDENA, la remisión de las actuaciones a la Oficina Receptora y Distribuidora de los Asuntos Penales de este Circuito Judicial, a los fines que sea atendido este asunto y adecuadamente resuelto, con la prescindencia de los vicios observados, decisión que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2360-08

CACM/ALBB/ARB/cms/carlos d.-

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