Sentencia nº 405 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Agosto de 2006

Fecha de Resolución10 de Agosto de 2006
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoRecurso de Casación

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces R.D.G. (ponente), Ángel Zerpa Aponte y J.G.R.T., el 1° de febrero de 2006, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano N.E.R., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 12.918.820, contra el fallo del Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictado el 8 de julio de 2005, que condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de veinte (20) años de presidio, más las accesorias correspondientes, por el delito de homicidio calificado, tipificado en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), en perjuicio del ciudadano N.J.G.G..

Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, interpuso recurso de casación el defensor público del acusado, ciudadano abogado M.J.S..

Vencido el lapso de ley, sin que tuviere lugar la contestación del recurso de casación interpuesto, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 11 de abril de 2006, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 22 de junio de 2006, la Sala declaró admisible el recurso interpuesto y se convocó para la audiencia pública, la cual tuvo lugar el 20 de julio de 2006, con la asistencia de las partes.

Los hechos acreditados por el Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fueron los siguientes:

…el 24 de julio del año 2004, el que apodan el topocho (N.E.R.) encontrándose en compañía de un apodado Condorito mencionado en autos como W.A.V.B., proceden a interceptar al ciudadano N.J.G.G. (occiso) cuando este venía de comprar unos refrescos vía publica (sic), en los Rosales cada uno de ellos propinaron múltiples heridas por el paso de proyectil, heridas localizadas, en pelvis, rodilla y pierna izquierda…

. (Paréntesis de la Sala).

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció lo siguiente:

“… el sentenciador de la recurrida no indicó detalladamente y en concreto cuál o cuáles fueron a su juicio las circunstancias que constituyeron la calificante del tipo penal básico por el cual se juzgó a mi defendido. El artículo 408 ordinal 1° del Código Penal in comento, contiene una serie de circunstancias específicas que al concurrir una o varias de ellas, con el tipo básico de homicidio le dan a este hecho punible la cualidad de Homicidio Calificado (…) se observa que ni en el fallo recurrido ni en el fallo del Tribunal de Juicio se pudo establecer con claridad y certeza jurídica, si la acción de mi defendido se subsumió en algunas calificantes del mencionado ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, no sabiéndose si fue perpetrado el ilícito penal con alevosía; o motivos fútiles e innobles; o quizás fue cometido en el curso de la ejecución de un hurto, robo, secuestro; y si concurrieron dos o más de las circunstancias señaladas anteriormente, con lo cual exige una indebida aplicación de la calificación jurídica de Homicidio Calificado dada a los hechos atribuidos a mi defendido en la decisión de la recurrida (…) En razón de lo anteriormente expuesto el sentenciador de la recurrida incurrió en infracción de ley por falta de aplicación de la norma prevista en el artículo 405 de la reciente reforma del Código Penal que tipifica el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE que es la calificación jurídica que corresponde a los hechos objeto del juicio, y a la conducta realizada por mi defendido (...) la sentencia en el Sistema Acusatorio tiene como elemento fundamental la descripción detallada del hecho, que el tribunal da por probado, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado …”.

La Sala, para decidir, observa:

La Corte de Apelaciones, en su fallo expresó lo siguiente:

“… De acuerdo a lo anterior tenemos que los hechos por los cuales se llevó a cabo el acto del juicio contra el acusado R.N.E., es el de HOMICIDIO CALIFICADO, contenido y penado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, sobre dicho ilícito penal fueron evacuadas y contradichas las pruebas ofrecidas por las partes en disputa para verificarse en juicio, y en razón al resultado que sobre las mismas obtuvo el Juez de la recurrida tomó la determinación a que hubo lugar (…) Esta Sala encuentra necesario darle cumplimiento a lo previsto en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en fecha 13 de Abril de 2005, fue reformado el Código Penal, y abolida la pena de presidio, y al no encontrarse firme la pena impuesta al sentenciado, y de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la irretroactividad de la Ley solamente cuando favorece al reo, debe establecer al sentenciado en vez de la pena de presidio, la pena de prisión (…) DISPOSITIVA (…) Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto (…) y en consecuencia confirma en todas y cada una de sus partes, la sentencia definitiva cuyo texto íntegro fue publicado en fecha ocho (08) de Julio de dos mil cinco (2005) por el Juzgado Unipersonal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) por encontrarlo responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, consagrado y castigado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en fecha 13 de abril de 2005, fue reformado el Código Penal, y abolida la pena de prisión y al no encontrarse firme la pena impuesta al sentenciado, y de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la irretroactividad de la Ley solamente cuando favorece al reo, debe establecerse al sentenciado en vez de la pena de presidio, la de prisión…”.

El recurrente alegó que el Juez Vigésimo Séptimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no motivó cómo resultó acreditada la circunstancia que califica el homicidio por el cual fue condenado el ciudadano N.E.R..

Es oportuno señalar, que el juez de juicio, se refiere a la culpabilidad del ciudadano N.E.R. en la comisión del delito de homicidio calificado, estableció lo siguiente: “… Por otra parte la actividad probatoria se extendió incluso sobre los elementos subjetivos y objetivos del tipo determinante de la culpabilidad y por último las pruebas demostraron que el hoy acusado N.E.R., es culpable del delito por el cual es acusado. Por cuanto quedó plenamente demostrado con las pruebas que fueron debatidas de manera fehaciente en este juicio durante la audiencia oral y pública, que el acusado N.E.R., identificado en autos, fue la persona que el 24 de julio del año 2004, en el barrio Gran Colombia calle 12 de Septiembre vía pública, Los Rosales. Siendo aproximadamente las (8:30) horas de la noche el hoy acusado N.E.R., a quien apodan el topocho en compañía de un ciudadano de nombre W.A.V.B., a quien apodan el condorito proceden a interceptar al ciudadano N.J.G.G. cuando este venía de comprar unos refrescos vía pública de Los Rosales. Donde le propinaron múltiples heridas por el paso de proyectil, heridas localizadas, en diferentes partes de su cuerpo. Convencimiento que se obtuvo al analizar todas las deposiciones, experticias, acta policial y médico forense, no se evidenció ningún interés en sus afirmaciones las cuales de forma directa demuestran el hecho punible objeto de este debate, en contra del ciudadano N.E.R. ´…”.

También, la Sala constató, que en la sentencia del Juez Vigésimo Séptimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quedaron acreditadas las circunstancias que califican el delito de homicidio cometido por el ciudadano N.E.R., por cuanto se estableció expresamente, que el acusado actuó con alevosía en la ejecución de los hechos, vale decir, de forma segura y sin riesgo para su persona, en compañía de otro sujeto, detentando un arma de fuego, disparando en cinco oportunidades sobre la humanidad del ciudadano N.J.G.G., lo que se compadece con la definición de homicidio calificado con alevosía, que consiste, en dar una muerte segura a una persona, fuera de pelea o riña, sin cautela, tomando desprevenida a la víctima.

Tales circunstancias surgieron de los testimonios siguientes:

  1. Ciudadana Yaling Coromoto Villasmil Ochoa, quien expuso: “… El 24 de julio del 2004, estaba celebrando el cumpleaños a mi hija en ese momento mi esposo bajó a comprar unos refrescos, escuché unos disparos a los diez minutos bajé me encuentro al ciudadano aquí presente dándole tiros a mi esposo, en ese momento yo le digo que por qué me lo mata…”.

  2. Ciudadana Yulimar Valle Díaz, quien señaló: “… eso fue el 24 de julio del 2003, como a las ocho y media de la noche día sábado, estaban celebrando el cumpleaños de la hija de Yari, quien mandó a Nelson a comprar unos refrescos y pasaron diez a quince minutos y se escuchan unos disparos, en eso Yari dice Nelson y sale y mas atrás salgo yo, Yari baja y me quedo, en unas escaleras en un poste, Yari empieza a discutir con el acusado, cuando yo llegué el acusado le estaba apuntando a Nelson …”.

  3. Ciudadano O.R.G., quien declaró: “… El 24 de julio del año pasado yo me encontraba en mi casa celebrando el cumpleaños de la hija de N.G. (sic), escuché unos tiros y bajo Yari y bajé cuando estaba el ciudadano ahí y el señor le estaba disparando…”.

  4. Ciudadana Roccide del C.P., quien testificó: “… El día 24 de julio del año 2004, a eso como de las ocho y media me encontraba en el balcón con mi hija y me encuentro con una discusión entre dos caballeros el cual uno de ellos fue el occiso y luego sacan un arma y empiezan a disparar…”.

De las pruebas antes señaladas y debatidas en juicio se desprende que el ciudadano N.E.R., de forma voluntaria le ocasionó la muerte al ciudadano J.G.G. bajo circunstancias especiales previstas en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

En este orden de ideas, la Sala advierte que en el homicidio alevoso, el victimario actúa con ventaja, aprovechando de una forma insidiosa, la indefensión mostrada por la víctima, resultando consistir, en un acto volitivo, ejercido con el propósito de asegurar la preparación y posterior consumación del homicidio, en el cual se conjugan dos factores importantes: la sorpresa del ataque y la indefensión de la víctima, para repeler este ataque mortal.

De igual manera, la Sala de Casación Penal ha establecido en relación con el homicidio calificado con alevosía, lo siguiente: “… Configura un delito autónomo, cuyas circunstancias específicas se encuentran señaladas en el artículo 408 del Código Penal, creando así nuevos delitos calificados, que van a tener una penalidad propia, y que son susceptibles de agravación o disminución de la pena media, conforme a las prescripciones generales del Código Penal …”. (Sentencia Nº 990 del 18 de julio de 2000, con Ponencia del Magistrado Doctor J.R.S.).

Razón por la cual esta Sala, decide que la Corte de Apelaciones, no violó por indebida aplicación el artículo 408 ordinal1° del Código Penal, ahora el artículo 406 numeral 1 eiusdem, puesto que examinó como lo hizo este M.T. la circunstancia que calificó el delito de homicidio y que fue establecido por el Tribunal de Juicio.

Por todo lo antes expuesto, se declara sin lugar la primera denuncia del recurso de casación. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció: “… la infracción de ley del ordinal 1° del artículo 408 de Código Penal, de fecha 20-10-2000 (sic) por INDEBIDA APLICACIÓN; y del ordinal 1° del artículo 406 de la Reforma del Código Penal de fecha 13-04-2005 (sic), en relación con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal, por FALTA DE APLICACIÓN, por cuanto la recurrida incurrió en error de derecho al determinar la cantidad de la pena a imponer al acusado de autos por la comisión del hecho punible que declaró probado …” . Para apoyar su denuncia, refirió lo siguiente:

… Como puede evidenciarse de la dispositiva del fallo dictado por la recurrida ésta incurrió en infracción de derecho al establecer como probado el delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 del derogado Código Penal vigente para el 24-07-2004 (sic), fecha de la comisión del hecho punible delictivo, aplicando indebidamente la pena de veinte (20) años de prisión, que es la cantidad de pena en su término medio que se preveía para ese tipo penal, y modificando solamente la especie de dicha pena de presidio a prisión, en atención a la recién Reforma del Código Penal (…) ahora bien, para la fecha de dictarse el fallo que nos ocupa había sido publicado en Gaceta Oficial Nº 5768 Extraordinario de fecha 13-04-2005 (sic) la reforma de Ley Sustantiva Penal que contempla penas mas benignas para este mismo tipo delictivo, es decir, pena de 15 a 20 años de prisión, razón por la cual la recurrida incurrió en falta de aplicación de este precepto legal, así como también de la norma constitucional establecida en el artículo 24 y artículo 2 del Código Penal, al obviar en su decisión el Principio de la Retroactividad de la Ley Penal …

.

La Sala constató, que el juez de juicio condenó al ciudadano N.E.R. a cumplir la pena de veinte (20) años de presidio, fallo ratificado por la Corte de Apelaciones, aplicando para el momento de dictar dicha sentencia, el Código Penal vigente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5494, Extraordinaria, del 20 de octubre de 2000, instrumento que penaliza el delito de homicidio calificado tipificado en el ordinal 1° del artículo 408 con pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de presidio.

Ahora bien, según Gaceta Oficial Nº 5768, Extraordinaria, del 13 de abril de 2005, entró en vigencia una nueva reforma del Código Penal, en cuyo texto el delito de homicidio calificado tipificado en el numeral 1 del artículo 406, establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión. La citada disposición legal es del tenor siguiente:

Artículo: 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas: 1. Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles (…) Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los ordinales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

.

Por tanto, asiste la razón al recurrente, toda vez que en el presente caso, la pena debe ser ajustada a la nueva reforma del Código Penal, por disposición del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya duda se aplicará la pena que beneficie al reo o a la rea”.

En razón de lo anterior, observa la Sala, que debe aplicarse, el actual numeral 1 del artículo 406 del Código Penal vigente. Por ello la Corte de Apelaciones infringió esta disposición legal por falta de aplicación.

En consecuencia se declara Con Lugar esta denuncia, debiendo por ende, procederse a corregir la pena en correspondencia a la disposición legal aplicable y según el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Penalidad

El delito de Homicidio Intencional Calificado, acarrea una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, según el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, siendo el término medio aplicable, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, de acuerdo con el artículo 37 eiusdem.

En el presente caso, se debe imponer la pena en el término medio del delito, es decir, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias correspondientes contenidas en el artículo 13 del Código Penal.

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la infracción de ley por falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, y en tal sentido planteó lo siguiente:

…Si bien es cierto que la atenuante invocada es potestativa del juez, y que en autos no consta la certificación de antecedentes penales del acusado, se debe considerar que cualquier otra circunstancia que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho debe ser atendida por el sentenciador al momento de aplicar la pena; y presumir la buena fe a favor del condenado por el principio de in dubio pro reo…

.

La Sala, para decidir, observa:

“… Artículo 74: Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…) Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…”.

De la disposición transcrita se desprende que la imposición de dicha circunstancia atenuante es potestativa de los jueces, cuando expresa: “que ha juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…”.

Al respecto es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, el siguiente:

… que los jueces deben exponer las razones por las cuales aplican o no la circunstancia atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal y tal circunstancia es de la libre apreciación de los jueces, es decir la ley le concede al juez la faculta y la potestad para aplicarla…

. (Sentencia Nº 429 con Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

En la presente causa, el juzgador de juicio expresó porque no aplicó la referida circunstancia atenuante y por ello la Corte de Apelaciones al convalidar la sentencia de primera instancia no violó por falta de aplicación el artículo 74 (ordinal 4°) del Código Penal y por ello se declara sin lugar esta denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la primera y tercera denuncias, y declara CON LUGAR, la segunda denuncia del recurso interpuesto por la defensa del ciudadano N.E.R.. En consecuencia condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias correspondientes, contenidas en el artículo 13 del Código Penal, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los DIEZ (10) días del mes de AGOSTO del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Las Magistradas,

B.R.M. deL.

D.N. BASTIDAS

M.M. MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/ mnl

Exp. N°AA30-P-2006-000141.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, DECLARA SIN LUGAR la tercera denuncia contenida en el recurso de casación interpuesto por la parte defensora referente a la fecha de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

De la lectura de dicha decisión se observa que la Sala declaró sin lugar la denuncia relacionada con la infracción de la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual, establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por cuanto según su criterio, “....la aplicación de tales atenuantes, corresponderá la libre apreciación del juez...”, no siendo en manera alguna, de carácter obligatorio…”.

Al respecto, he manifestado con reiteración, que la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, son en principio de la libre apreciación de los jueces de instancia, pero, esa discrecionalidad conferida a los jueces debe responder a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual, la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad.

El Juez al resolver un caso tiene la discreción, es decir, la posibilidad de realizar una elección entre distintas alternativas que se le presentan como soluciones viables al caso de que se trata.

Sobre la arbitrariedad y la discrecionalidad conviene precisar ambos conceptos expresados en publicaciones internacionales de Derecho, a saber:

…arbitrariedad y discrecionalidad son conductas distintas aunque relacionadas. Tienen relación porque ambas suponen la posibilidad de actuar sin sometimiento a unas formas rígidas preestablecidas, y difieren en el sentido de que el poder discrecional significa una posibilidad de actuación no reglada – pero sometida a unos principios y directrices generales-, mientras que la arbitrariedad supone una ausencia total de criterios; lo que entraña que esta última debe ser evitada como abuso de poder, entre tanto, la primera, por el contrario, debe ser permitida, aunque limitada tanto para que la administración como el operador judicial puedan cumplir con los propósitos de servir mejor a los intereses generales…

.

(…)

…Para Aharon Barak….es de suma importancia que el juez tenga conciencia de su discrecionalidad y de su justo alcance percatándose de que función no se agota en la mera aplicación de la ley, sino que gracias a dicha conciencia el juez asume con responsabilidad su labor y la posibilidad no menos grave de crear derecho y participar en la evolución jurídica, lo que implica no esquivar su responsabilidad cubriéndose con la invocación permanente de la ley estricta y en esa magnificadora del principio de legalidad…

.

Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. 15 de abril-junio 2006. El Principio de Oportunidad: ¿un acto de discrecionalidad judicial en poder de la fiscalía?. Euménides C.R.. Doctor en Derecho. Universidad C.I. Profesor Universitario (Colombia).

En el presente caso, el Juez de Juicio en su decisión, de manera arbitraria no tomó en cuenta la aplicación de la atenuante por falta de antecedentes penales, así como tampoco expuso las razones por las cuales no consideró su aplicación. Por ello estimo que la Sala ha debido anular de oficio la pena impuesta por el Juzgado de Juicio, e imponer la pena mínima del delito correspondiente, por aplicación de la atenuante genérica, por no registrar el acusado de autos antecedentes penales.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

H.C. Flores B.R.M. deL.

La Magistrada, La Magistrada,

D.N. Bastidas M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 06-0141 (EAA)

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