Decisión nº 1575 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 30 de Julio de 2009

Cuestión previa (Ordinal 11 del Articulo 346 del Código de procedimiento [sic] Civil: En el presente caso, la parte actora consignó por ante el Tribunal, escrito del libelo de demanda por el procedimiento vía intimatoria establecido en el articulo 640 y siguientes del Código Civil Venezolano vigente y este Tribunal procedió a admitirla, es decir, que se cumplieron todos los extremos de Ley para la admisión de la misma, tal como consta en los autos. Es el caso ciudadano juez, que la parte demandada señala en su escrito referido a la Primera Cuestión Previa (Ordinal 11 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil), y tratando de confundir a este Tribunal al indicar que: “El juez negará la admisión de la demanda por auto razonado en los términos siguientes casos:

1). Si faltare algunos requisitos exigidos en el articulo 640.

2). Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3). Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o verificación de la condición.

En tal sentido, rechazan, niegan y contradicen lo alegado por la parte demandada en su escrito de promoción de la presente cuestión previa. Por otra parte, la parte demandada insiste en que la empresa “Construcciones A.C.A.” no es acreedora de “Arqex Compañía Anónima”, ni portadora del cheque N° S-9263003489, por un monto de Bs. 14.034.202,24 de la cuenta corriente N° 0102-0151-94-0000014601 del Banco de Venezuela, lo que es totalmente falso, ya que por convenimiento mutuo entre ““[sic] Construcciones A.C.A.”. y la referida empresa “ ARQEX C.A”, y para pagar el saldo de una obligación existente a favor de “Construcciones A.C.A.”, y a cargo de “Arquex [sic] Compañía Anónima”, y la cual se desprende de los hechos narrados en el libelo de demanda, el cheque fuera emitido a favor de la empresa “Suministros Eléctricos Sasgo C.A”, empresa ésta que suministró a su mandante, parte de los materiales que fueron utilizados para la ejecución de la obra, y de esa manera la empresa “ Arqex C.A.,” procedió a emitir el cheque, ya tantas veces citado, siendo su mandante en ese momento poseedor legitimo del cheque antes señalado. Pero es el caso, que en virtud de la devolución de dicho cheque, tal como quedó debidamente explanado en el libelo de demanda, la empresa “ARQEX C.A., se negó en todo momento a pagar el mismo, lo que originó, sin lugar a dudas que la parte actora acudiera al órgano jurisdiccional competente para incoar, como en efecto se hizo, la correspondiente acción por vía intimatoria como lo es el pago de una suma liquida y exigible de dinero a la parte demandada, “ARQEX C.A.

Por tanto, rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte demandada en su escrito de promoción de la primera cuestión previa (Ordinal 11, articulo 346 del Código de Procedimiento Civil), pues la parte demandada lo que ha hecho en el presente juicio es dilatar el proceso para confundir al Tribunal en su acertada y recta administración de justicia, al admitir la demanda objeto de la presente acción. En base a lo anteriormente expuesto por la parte actora “Construcciones A.C.A.”, dejamos así contestadas en todas y cada una de sus partes al rechazar, negar y contradecir la primera cuestión previa promovida por la parte demandada y referida al ordinal 11 del articulo 346 del Código de procedimiento Civil, por lo que la misma debe ser declarada sin lugar por este Tribunal.

Cuestión previa (Ordinal 10 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil) “ LA CADUCIDAD DE LA ACCION ESTABLECIDA EN LA LEY”, en atención a lo señalado por la parte demandada “ARQEX C.A, al tratar de confundir al Tribunal, en su segunda cuestión previa, rechazan niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte demandada “ARQEX C.A,” ya que este Tribunal, al momento de presentar la parte actora el libelo de demanda, admitió la misma por haberse cumplido, como se señalo en la cuestión previa anterior, todos los extremos de Ley y no como lo pretende hacer ver la parte demandada al señalar el articulo 643 del Código de Procedimiento Civil. En el caso en comento, la parte demandada [“]ARQEX C.A,” para tratar de confundir aun más al Tribunal, insiste en que no se levantó el protesto del referido cheque, cosa esta que no es necesaria para conservar las acciones contra el aceptante y deudor de la obligación, pues, como lo señalaron anteriormente, su mandante es poseedor legitimo del cheque objeto de la presente acción, que por convenimiento mutuo fue emitido a favor de un tercero y en virtud que el cheque no fue pagado éste volvió a las manos de su mandante “Construcciones A.C.A.” renaciendo para esta empresa un crédito a su favor y representado por dicho cheque. En el caso en comento y en virtud que el cheque no fue pagado por el Banco de Venezuela, por las razones que quedaron explanadas en el libelo de demanda y en la contestación de la cuestión previa del ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, antes señalada, la obligación de pagar la suma liquida y exigible de dinero permanece vigente a favor de su mandante “Construcciones A.C.A.” que es poseedora legitima de dicho instrumento mercantil, y no como lo pretende hacer ver la empresa demandada “ARQEX C.A,” al señalar la falta absoluta del protesto como única prueba que debe constar en forma autentica a tenor de lo dispuesto en los artículos 452 y 461 del Comerció [sic] Venezolano. Por lo que solicitan al Tribunal que la segunda cuestión previa referida al ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil., [sic] opuesta por la parte demandada “ARQEX C.A,” debe ser declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley por este Tribunal. Por ultimo, dejan así contestadas en todas y cada una de sus partes las cuestiones previas opuestas por la parte demandada referidas a los ordinales 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

IV

Análisis y valoración de las pruebas, sobre las cuestiones previas opuestas, por la parte demandante según escrito de fecha 05 de Mayo de 2007 promueve las siguientes:

Estado dentro del lapso legal establecido en el articulo [sic] 352 del Código de procedimiento [sic] Civil Venezolano Vigente, a todo evento promueven en todas y cada una de las partes todo lo que consta en autos y muy especialmente a los documentos acompañados al libelo de demanda, marcados desde la letra “B” hasta la “I”, ambas inclusive, así como también toda diligencia o escrito posterior a la misma. En tal sentido, solicitan al Tribunal se le de valor y mérito Jurídico a lo anteriormente referido.

La parte actora acompaño [sic] a los autos junto con el libelo los siguientes documentos:

1. - Al Folio Nº 10, contrato de obra en original, identificado con el alfanumérico: CA- 2006/003, del cual se desprende que: CONSTRUCCIONES AMERICA, CA; representada por el Ciudadano JAIRO JOSÈ VALEROCARRILLO [sic], venezolano, mayor de edad de profesión Ingeniero Electricista, titular de la cedula de identidad Nº 9.029.989 denominado EL CONTRATISTA, y la empresa ARQEX CA; representada por el ciudadano SPINA CORRAO SALVATORE, quien se denominó EL CONTRATANTE y cuyo CONTRATO DE OBRA tiene condiciones generales tales como objeto: “instalación de banco transformación de 3* 50 kva. Ubicación: zona Ind. [sic] Los Andes vía la [sic] pedregosa [sic] galpón nº 15. monto: treinta y ocho millones con 00/100 (Bs. 38.000.000,00). Plazo de ejecución: treinta (30) días continuos. Garantía: seis (6) meses después de acta de recepción provisional. Condiciones de pago: veinte (20) millones a la firma del contrato y el restante al terminar la obra, suscrito por ambas partes. De la revisión hecha a las actas procésales [sic] se evidencia que a los folios [sic] 10 obra contrato en original del cual se desprende que: CONSTRUCCIONES AMERICA, CA; representada por el Ciudadano JAIRO JOSÈ VALEROCARRILLO [sic], denominado EL CONTRATISTA, y la empresa ARQEX CA; representada por el ciudadano SPINA CORRAO SALVATORE, quien se denominó EL CONTRATANTE y cuyo CONTRATO DE OBRA, fue suscrito entre construcciones América C.A y Arqex C.A, y que la última empresa se obligó según el contrato a cancelar la cantidad de treinta y ocho millones de bolívares (Bs. 38.000.000) y la otra a la Instalación de un Banco de Transformación de 3 50 KVA. Tal contrato no es prueba del derecho de crédito que invoca el actor CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A., esto es, de él no se demuestra que el demandado deba la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con veinticuatro céntimos (BS, 14.034.202,24) [sic], cuyo pago persigue el demandante. Por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio por no constituir prueba escrita suficiente del derecho que reclama el actor. Y así se decide.

2. - Al folio Nº 11 consta de la copia de un cheque girado en contra de la entidad bancaria Banco de Venezuela, con el código de cuenta Nº 0102-0151-94-0000014601 cuyo cliente es ARQEX, cheque Nº S-92 01003333 por la cantidad de Veinte millones de bolívares (Bs 20.000.000 Bs.) a nombre de CONSTRUCCIONES AMÈRICAS (sic) C.A. de fecha once (11) de Mayo de dos mil seis (2006), presentado en copia simple. De la revisión hecha a la documental que obra al folio 11 del presente expediente, constituida por la copia simple de un cheque, se desecha de acuerdo a lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copia simple de un documento privado carente de todo valor probatorio. Y así se decide.

3. - Al folio Nº 12 consta de un recibo en copia fotostática simple, sin número emitido por la empresa ARQEX, por la cantidad de veinte millones de bolívares (20.000.000 Bs.) a nombre de CONSTRUCCIONES AMÈRICAS C.A. de fecha once (11) de Mayo de dos mil seis (2006). A las actas procésales (sic), obra un recibo en copia fotostática simple, al folio 12, se desecha ya que por tratarse de un documento privado no reconocido por la parte demandada, además fue consignado en copias simples carece de valor probatorio, como prueba escrita del derecho de crédito invocado, por cuanto el actor no reclama dicho monto. Y así se decide.

4. - El folio Nº 13 consta factura Nº 0081 serie B, en copia, emitida por CONSTRUCCIONES AMÈRICAS C.A. por bolívares treinta y cuatro millones treinta cuatro mil doscientos dos con veinticuatro céntimos (34.034.202.24 Bs.) a nombre de ARQEX., en fecha tres (3) de Julio de dos mil seis (2006), que lleva un sello húmedo de Construcciones América C.A.con (sic) señalamiento del número de Rif y Nit de dicha empresa y una firma ilegible sobre el sello de Construcciones America C.A. De la revisión hecha a la prueba se evidencia que al folio13, obra factura Nº 0081, promovida en copia simple expedida por Construcciones América C.A, insertas al expediente, por un monto de treinta y cuatro millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con dos céntimos (Bs. 34.034.2’02,2) [sic], se desecha ya que por no tratarse de un documento público ni privado no reconocido por la parte demandada, carece de valor probatorio, además porque no está suscrito, ni llevar el sello de la empresa demandada, se desecha por haberse producido en copia fotostática simple un documento privado que no es uno de los instrumentos indicados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

5. - Al folio Nº 14 y 15 consta original, presupuesto emitido por CONSTRUCCIONES AMÈRICAS [sic] C.A, por bolívares treinta y cuatro millones treinta cuatro mil doscientos dos con veinticuatro céntimos (34.034.202.24 Bs.) a nombre de ARQEX., en fecha cinco (05) de mayo de dos mil seis (2006), suscrito sólo por el ingeniero J.V.- Presidente. En relación a la prueba cursante en autos a los folios 14 y 15 del presente expediente, que según alega el actor constituye “El Presupuesto de Construcciones Américas C.A. Este tribunal establece que se trata de un documento privado que en la parte inferior de ambos folios lleva la denominación “Ing. J.V. Presidente” y una firma sobre el nombre de Construcciones América C.A.. Dicho instrumento no aparece suscrito por la demandada de autos Arqex C.A. por lo que, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1368 del Código Civil. Con fundamento en dicha disposición legal, este Tribunal no le otorga valor a la prueba que se analiza por no constituir prueba escrita del derecho de crédito alegado por la parte actora, y además, porque tampoco demuestra los demás requisitos que requieren los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil respecto de la liquidez y exigibilidad del crédito. Y así decide.

6. - Al folio Nº 16 consta de un recibo en original, sin número emitido por Construcciones América C.A, por bolívares catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos (14.034.202,24 Bs.) de fecha nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006) suscrito en forma ilegible sólo por el ingeniero J.V., conforme consta en el alegato del libelo. De la prueba inserta a los autos al folio 16, el tribunal constata que se trata de un recibo por la cantidad expresada que solamente aparece suscrito por la parte actora Construcciones América C.A., pues a pie del referido instrumento se lee “Ing. J.V. –presidente” y una firma. Dicho recibo, no aparece suscrito por la parte demandada Arqex C.A., razón por lo cual este Tribunal no puede apreciarlo como prueba escrita en su contra, ya que este documento no cumple con lo preceptuado en el artículo 1368 del Código Civil y al carecer de la firma de la empresa demandada Arqex C.A. no puede decirse que ésta se haya obligado en virtud de dicho instrumento privado, razón por lo cual, carece de valor probatorio en este proceso. Y así se decide.

7. - El folio Nº 17 consta copia de deposito en copia carbón realizado en el Banco Provincial en la cuenta corriente Nº 0108-0947-91-0100006609 de SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO por bolívares catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares (14.034.202,24 Bs.) de fecha once (11) de agosto de dos mil seis (2006). De las documentales relativas al depósito bancario y la nota de devolución del banco, que obran insertas al folio 17 y 18 en su orden, considera este Tribunal que las mismas nada prueban en relación al pretendido derecho de crédito, ya que no constituyen prueba escrita suficiente del derecho de crédito y no emanan de ninguna de las partes ni actora ni demandada de autos. Por lo que no se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

8. - Al folio Nº 18 consta copia de la planilla de devolución del cheque depositado en el Banco Provincial de fecha 17 de agosto de 2006, en la cuenta corriente Nº 0108-0947-91-0100006609 de SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO cheque Nº 0004638 librado contra el Banco de Venezuela por bolívares catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares (14.034.202,24 Bs.) de fecha nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006), con sello de la entidad bancaria en copia. Considera este Tribunal que la misma nada prueba en relación al pretendido derecho de crédito, ya que no constituyen prueba escrita suficiente del derecho de crédito y no emanan de ninguna de las partes ni actora ni demandada de autos. Por lo que no se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

9. - Original de cheque el [sic] Banco de Venezuela, al folio 19 girado contra la cuenta corriente Nº 0102-0151-94-0000014601 del cliente ARQEX C.A, cheque identificado con el Nº S- 92 63003489, a nombre de: SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO, como beneficiario del mismo por la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares, con veinticuatro céntimos, (Bs 14.034.202,24.) de fecha nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006). De la revisión hecha dicho título constituye el objeto principal de su pretensión de cobro contra la demandada Arqex C.A. De la revisión hecha a las actas procésales [sic] se evidencia que fue consignado Original de cheque el (sic) Banco de Venezuela y obra en copias certificadas al folio 19 girado contra la cuenta corriente Nº 0102-0151-94-0000014601 del cliente ARQEX C.A, cheque identificado con el Nº S- 92 63003489, a nombre de: SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO, como beneficiario del mismo por la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares, con veinticuatro céntimos, (Bs 14.034.202,24.). Para determinar si dicho instrumento constituye la prueba escrita suficiente del derecho de crédito que pretende la parte actora y que, además, sea demostrativo de la certeza, liquidez y exigibilidad el crédito invocado, procede este Tribunal al análisis de dicho instrumento privado y al efecto observa:

El artículo 489 del Código de Comercio establece que:

La persona que tiene cantidad de dinero disponibles [sic] en un Instituto de Crédito o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas a favor de si mismo, o de un tercero, por medio de cheques.

Como puede verse, dicha disposición señala que el cheque puede ser librado a la orden del mismo librador o de un tercero quien, por lo tanto, se convierte en beneficiario del mismo. Aplicando dicha disposición al cheque que se examina, observa el Tribunal que el mencionado instrumento aparece librado a la orden de “Suministros Eléctricos Sasgo C.A.”, persona jurídica que no es la demandante. Sobre la base de dicha disposición, debe concluirse que por no haberse librado el mencionado cheque a la orden de Construcciones Américas C.A., mal puede ésta afirmar ser beneficiaria del dicho instrumento cambiario el cual, por lo tanto, no constituye prueba escrita alguna que demuestre su carácter de beneficiaria del mencionado cheque contra Arqex C.A. y, por ende, no demuestra que Construcciones América C.A. sea acreedora de una cantidad líquida y exigible de dinero, en consecuencia este Tribunal no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

V

Análisis y valoración de las pruebas sobre la [sic] cuestiones previas opuestas, por la parte demandada según escrito de fecha 15 de Marzo de 2007 promueve las siguientes pruebas:

DOCUMENTALES:

Con el objeto de demostrar que la demandante Construcciones América C.A., no es acreedora de Arquees [sic] C.A., ni portadora legitima del cheque N° S-92-63003489 por un monto de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con 24/100 (Bs. 14.034.202,24) de la cuenta corriente N° 0102-0151-94-0000014601 del Banco de Venezuela, cuyo cobro pretende, promueve como medio de prueba el mismo instrumento cambiario, cuya copia certificada obra en autos a los folios 19 de cuya lectura se evidencia que el mencionado cheque fue librado a favor de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. y no a favor de construcciones América C.A. De la revisión hecha a las actas procésales [sic] se observa que al folio 19, obra en copias [sic] certificada cheque librado a favor de Suministros Eléctricos Sasgo C.A., por un monto de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con 24/100 (Bs.14.034.202,24) de la cuenta corriente N° 0102-0151-94-0000014601 del Banco de Venezuela, en el caso de autos, observa el tribunal que el cheque, cuyo pago pretende el demandante Construcciones América C.A., en el anverso de dicho título lleva el sello “NO ENDOSABLE”. Por lo tanto, aplicando al caso de autos la disposición legal citada, observa el tribunal que el cheque no fue endosado ni podía ser endosado a Construcciones América C.A. la cual, por lo tanto no aparece como beneficiaria de dicho cheque (porque no fue librado a su favor) y tampoco como endosataria, en virtud de la cláusula “no endosable” escrita en el cheque en referencia, de conformidad con el artículo 424 del Código de Comercio, por cuanto la empresa beneficiaria del cheque es Suministros Eléctricos Sasgo C.A, y dicha beneficiaria no endosó ni podría endosar el mencionado cheque, debe concluirse que Construcciones América C.A. no es la portadora legitima puesto que, como ya se ha establecido en este fallo, el mencionado cheque no fue librado a su favor (no es beneficiaria) y, en virtud de la mención “NO ENDOSABLE”, no le fue endosado. La conclusión que deriva este tribunal del análisis del cheque objeto de la demanda y de las normas que le son aplicables es que el instrumento cambiario que se analiza no es prueba escrita del derecho de crédito que invoca la demandante Construcciones América C.A., la cual por lo tanto, no demostró en este proceso que es portadora legítima del cheque y no puede pretender el cobro del mencionado cheque por la vía intimatoria. Todo ello impide que la empresa Construcciones América C.A, sea acreedora o beneficiaria del derecho crédito que invoca puesto que el indicado cheque no es prueba escrita del derecho que dice tener, debido a que no está legitimada para cobrarlo, conclusión que se deriva aplicando al referido cheque los artículos 489, 491, 419, 422 y 424 del Código de Comercio. En consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

Con el objeto de demostrar que la demandante Construcciones América C.A., no es endosataria del cheque cuyo cobro pretende, y por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 491 y 424 del Código de Comercio, no es portadora legitima del mismo, promueve el mismo instrumento cambiario, cuya copia certificada obra a los folios 19 [sic] que lleva incluida la cláusula “NO ENDOSABLE”. De la revisión hecha se observa que al folio 19, obra en copias [sic] certificada cheque fue [sic] librado a favor de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. y por cuanto se evidencia que la parte demandada para fundamentar las cuestiones previas opuestas, promovió el valor de los mismos documentos que fueron consignados por el actor junto al libelo, ya que es al demandante, a quien le corresponde probar si le resulta idónea con sus pruebas la tramitación de la vía intimatoria, este Tribunal por cuanto ya se pronunció al respecto en el numeral anterior le resulta inoficioso volverse a pronunciar al respecto. Y así se decide.

Para demostrar que los apoderados judiciales de Construcciones América C.A., no actúan con el carácter de mandatarios de Suministros Eléctricos Sasgo C.A., ni invocan nunca tal carácter, promueve el instrumento poder que obra a los folios 7 al 9 del expediente, que solo acredita a los abogados F.C.B. y E.R.V., con el carácter de mandatarios de Construcciones América C.A., y no con el carácter de mandatarios de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. Con dicho medio de prueba se demuestra plenamente que los apoderados actores no son mandatarios de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. y no pueden exigir el pago del cheque que, según alegan, constituye el objeto de su pretensión. De la revisión hecha observa quien decide que obra instrumento poder especial a los folios 7 al 9 del presente expediente, suscrito por el ciudadano J.J.V.C., en nombre y representación y en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES A.C.A.”.A [sic] los abogados en ejercicio F.C.B. y E.R.V.R., contra la SOCIEDAD MERCANTIL “ARQEX COMPAÑÍA ANÓNIMA”. Razón por la cual solo acredita a los abogados F.C.B. y E.R.V., con el carácter de mandatarios de Construcciones América C.A., RA, [sic]. En consecuencia se le otorga valor probatorio solo para dar por demostrado que los abogados F.C.B. y E.R.V., son los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES A.C.A.”.A, [sic], de conformidad con el articulo [sic] 1357 del Código Civil. Y así se decide.

Para demostrar que el cheque, cuyo pago persigue Construcciones América C.A., CADUCÓ Y NO ES EXIGIBLE, promueve el mismo texto del instrumento cambiario que lleva inserta la cláusula “ CADUCA A LOS TREINTA DIAS”, permitida dicha cláusula convencional por aplicación conjunta de los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio. La fecha de emisión del cheque fue el 09 de agosto de 2006 y su caducidad en virtud de la cláusula convencional, se produjo el 08 de septiembre de 2006, esto es, mucho antes de la proposición de la demanda el 13 de noviembre de 2006, como consta en la nota de presentación del libelo al vuelto del folio 6 y en el decreto de intimación al folio 20 del expediente principal. De la revisión hecha se observa que al folio 19 obra el instrumento cambiario que lleva inserta la cláusula “ CADUCA A LOS TREINTA DIAS”. En virtud que este Tribunal aprecia que la parte demandada para fundamentar las cuestiones previas opuestas, promovió el valor de los mismos documentos como el cheque que obra al folio 19 en copias certificada que fue consignad [sic] por el actor, ya que es al demandante, a quien le corresponde probar si le resulta idónea con sus pruebas la tramitación de la vía intimatoria, este Tribunal por cuanto ya se pronunció al respecto en cuanto a esta prueba le resulta inoficioso volverse a pronunciar al respecto. Y así se decide.

Para demostrar que la copia fotostática de la presunta factura de control N° 0081, serie B, que los apoderados judiciales de Construcciones América C.A., dicen acompañar a su libelo al folio 13, tampoco constituye la prueba escrita suficiente que requiere la ley procesal y no es apreciable en este juicio, por no cumplir los requisitos de instrumento público o privado reconocido, que señalan los artículos 1357 y 1363 del Código Civil, por no haber sido producida en original, ni en copia certificada, no ser autorizada por un Juez, registrador o funcionario público con facultad para dar fe pública; no proviene de su mandante, por no llevar ni su firma ni el sello de la empresa Arquees [sic] C. A.. De la revisión hecha a la prueba se evidencia que al folio13, obra factura Nº 0081, promovida en copia simple expedida por Construcciones América C.A, insertas al expediente, por un monto de treinta y cuatro millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con dos céntimos (Bs. 34.034.2’02,2) [sic], se desecha ya que por tratarse de un documento privado no reconocido por la parte demandada, carece de valor probatorio, además porque no está suscrito, ni llevar el sello de la empresa demandada, se desecha por haberse producido en copia fotostática simple un documento privado que es uno de los instrumentos indicados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

El presunto recibo acompañado por la actora a su libelo al folio 16 del expediente principal, ni está suscrito ni proviene de su mandante Arquees [sic] C.A., razón por la cual, al no reunir los requisitos mínimos que contempla el articulo 1.368 del Código Civil para ser considerado como instrumento privado, carece en este proceso de valor probatorio. Y así expresamente solicita lo establezca el Tribunal al hacer el análisis y valoración de las pruebas. De la prueba inserta a los autos al folio 16, el tribunal constata que se trata de un recibo por la cantidad expresada que solamente aparece suscrito por la parte actora Construcciones América C.A., pues a pie del referido instrumento se lee “Ing. J.V. –presidente” y una firma. Dicho recibo, no aparece suscrito por la parte demandada Arqex C.A., razón por lo cual este Tribunal considera que no cumple con lo preceptuado en el artículo 1.368 del Código Civil y al carecer de la firma de la empresa demandada Arqex C.A. no puede decirse que ésta se haya obligado en virtud de dicho instrumento privado, razón por lo cual, carece de valor probatorio en este proceso. Y así se decide.

El presunto contrato de obra acompañado por los apoderados actores al folio 10, ni es invocado por ellos como fundamento de su pretensión ni constituye la prueba escrita suficiente demostrativa de su derecho de crédito a los fines de la admisibilidad de la demanda en vía intimatoria y del decreto de medida preventiva, puesto que no constituye prueba escrita suficiente del derecho que dicen tener en forma cierta, liquida y exigible y, además, porque el ordinal 3° del articulo 643 del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente la necesidad de acompañar la prueba escrita demostrativa del cumplimiento de la contraprestación (que siempre la hay en los contratos bilaterales como lo es un contrato de obra) so pena de Inadmisibilidad de la demanda en vía intimatoria y de improcedencia de la medida preventiva. En virtud que este Tribunal aprecia que la parte demandada para fundamentar las cuestiones previas opuestas, promovió el valor de los mismos documentos que fueron consignados por el actor, ya que es al demandante, a quien le corresponde probar si le resulta idónea con sus pruebas la tramitación de la vía intimatoria, este Tribunal por cuanto ya se pronunció al respecto en cada una de las pruebas le resulta inoficioso volverse a pronunciar al respecto. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Estando en la oportunidad de resolver sobre las defensas previas opuestas, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento sobre la primera cuestión previa y, a tales efectos, observa:

La defensa previa opuesta por la apoderada judicial de la demandada Arqex C.A., es la prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que contempla como causal de inadmisibilidad de la demanda establece:

La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas casuales que no sean de las alegadas en la demanda.

Como puede verse de la disposición legal transcrita, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o la sujeción al alegato de determinadas causales, requiere de texto expreso que prohíba el ejercicio de la acción en el caso concreto. Reiteradamente nuestra jurisprudencia ha sostenido que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto la denominada cuestión previa esta [sic] dirigida al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que- de proceder- impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originado de la prohibición legislativa. La cuestión contenida en el ordinal 11° del artículo 346 comentado, procede sólo cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien - como lo ha indicado reiteradamente la casación - cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. En virtud de ello, nuestra legislación establece diversos casos en los cuales no se da tutela a la situación jurídica que se pretende invocar y, por lo tanto, carece el actor de acción. Así, a título de ejemplo, el artículo 1.801 del Código Civil establece que la ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta.

Esto significa que las prohibiciones, sanciones o nulidades, sólo deben declararse cuando las preestablece texto legal expreso, o surge evidentemente de la propia naturaleza de la norma positiva, que prohíbe la admisión de la demanda cuando es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, según lo preceptuado en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el procesalista patrio Henríquez La Roche, destaca que dentro de ellas también quedan comprendidas ”…La denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, la cual establecen los artículos 266, 271 o 354 de este código, cuando el actor desiste del procedimiento o se produce la perención de la instancia o no se subsana oportunamente la demanda…”. En estos casos, hay también una causal temporal de inadmitir la demanda por el tiempo indicado en las disposiciones legales citadas.

En el caso de autos la oponente invoca como fundamento de la cuestión opuesta aquella contenida en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1º Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2º Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3º Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición.

Sobre la base de dicha disposición, concluye la apoderada del precitado demandado que la demanda por cobro de bolívares por la vía del procedimiento por intimación es inadmisible por disposición expresa de la ley, en virtud de que la empresa demandante no acompañó a su libelo la prueba escrita del derecho de crédito que alega para incoar el procedimiento como el de autos, es decir, que no existe prueba escrita del derecho que se alega y, por tal razón a tal pretensión le opone, como defensa previa, la expresa prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

Para verificar si se configura o no la alegada prohibición legal en orden a la admisión de la acción, procede este Tribunal al análisis de las pruebas acompañadas por el actor al libelo para verificar si constituyen prueba escrita suficiente del derecho que invoca y, a tales efectos, se observa:

De la documental que obra inserta en original al folio 10 relativa al Contrato de obra, se determina que:

1. - Dicho contrato fue suscrito entre construcciones América C.A y Arqex C.A, y que la última empresa se obligó según el contrato a cancelar la cantidad de treinta y ocho millones de bolívares (Bs. 38.000.000) y la otra a la Instalación de un Banco de Transformación de 3 50 KVA.

Tal contrato no es prueba del derecho de crédito que invoca el actor CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A., esto es, de él no se demuestra que el demandado deba la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con veinticuatro céntimos (BS, 14.034.202,24) [sic], cuyo pago persigue el demandante. Por lo que este Tribunal la desecha por no constituir prueba escrita suficiente del derecho que reclama el actor. Y así se decide.

Aunado a ello, el tribunal observa que ha sido constante y pacífica la doctrina de Casación Civil respecto a que, cuando la parte actora pretende el cumplimiento de un contrato a través de la vía intimatoria, esta pretensión de ninguna manera puede asimilarse al cobro de un crédito líquido y exigible. En relación a los requisitos para la admisión de la demanda, por el procedimiento intimatorio, la Sala de Casación Civil tiene establecido que: “...el procedimiento por intimación está diseñado para el cobro o satisfacción de una obligación de hacer, a través de modalidades taxativas contempladas en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

a.- El pago de una suma líquida y exigible de dinero;

b.- la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; y,

c.- La entrega de una cosa mueble determinada.

Tal y como se desprende del libelo de demanda, la acción de CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. se fundamenta en las recíprocas prestaciones presuntamente existentes entre las partes de un contrato de obra que es un contrato bilateral en el cual las partes asumen derechos y obligaciones recíprocas. La Sala de Casación Civil, reiteradamente ha establecido que el procedimiento por intimación no es la vía idónea para solicitar el cumplimiento o la resolución de un contrato bilateral o sinalagmático, en el cual las partes se obligan mutuamente unas con respecto a la otra, por lo que la “...admisión de una pretensión bajo este procedimiento especial es anulable dado que: “... al intentarse una reclamación que en forma efectiva pretende el cumplimiento de un contrato... no se verifican los requisitos mínimos de admisión de la demanda, que en el caso particular del procedimiento por intimación son presupuestos procesales de indiscutible cumplimiento...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 31 de julio de 2003, Exp. N°AA20-C-2001-000152 – Sent. N° 00383 – página web del TSJ.GOV.VE).

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, estima el tribunal que el referido contrato, no solamente se desecha porque no constituye prueba escrita del derecho de crédito cuyo pago persigue la parte actora, sino que tampoco constituye prueba de crédito invocado por Construcciones América C.A. sea líquido (determinado en su monto) ni exigible (no sujeto a términos ni condiciones, ni a ninguna otra formalidad). Ello es así porque, conforme se desprende del criterio jurisprudencial citado, los contratos bilaterales se cumplen, se resuelven o se anulan por vía judicial, pero los mismos no pueden intimarse pues tal pretensión no puede asimilarse al cobro de un crédito líquido y exigible, tal y como se infiere de lo establecido en los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil.

Especialmente, observa el tribunal que cuando el derecho que se alega está subordinado al cumplimiento de una contraprestación, el ordinal tercero del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, requiere de la prueba del cumplimiento de la contraprestación. Con fundamento en dicha disposición legal, observa el Tribunal que el instrumento privado que se analiza no demuestra en modo alguno que el demandante haya cumplido la contraprestación que asumió en virtud de dicho contrato de obra que, según alega, existió entre Construcciones América C.A. y Arqex C.A.

Entonces, el contrato de obra analizado no es prueba escrita para determinar que exista a favor del demandante de autos, un crédito líquido o exigible en contra del demandado de autos, demostrándose con está (sic) prueba solo la existencia de un contrato de obra entre las partes, que lo hace insuficiente como prueba escrita del pretendido derecho de crédito par (sic) incoar la vía intimatoria. Y así se decide.

La documental que obra al folio 11 del presente expediente, constituida por la copia simple de un cheque, se desecha de acuerdo a lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copia simple de un documento privado carente de todo valor probatorio. Y así se decide.

En relación a las pruebas documentales acompañada [sic] con el libelo al folio 12, relativo a un recibo por un monto de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), se desecha como prueba escrita del derecho de crédito invocado, por cuanto el actor no reclama dicho monto. Y así se decide.

En cuanto a la factura Nº 0081, promovida en copia simple expedida por Construcciones America C.A, insertas [sic] al expediente al folio 13, por un monto de treinta y cuatro millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con dos céntimos (Bs. 34.034.2’02,2) [sic], se desecha ya que por no tratarse de un documento público ni privado reconocido por la parte demandada, carece de valor probatorio, además porque no está suscrito, ni llevar el sello de la empresa demandada, se desecha de este proceso por haberse producido en copia fotostática simple un presunto documento privado que no es uno de los instrumentos indicados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por ende sin valor probatorio alguno para demostrar algún derecho de crédito a favor del demandante, [sic] Y así se decide.

En relación a la prueba cursante en autos a los folios 14 y 15 del presente expediente, que según alega el actor constituye “El Presupuesto de Construcciones Américas C.A. Instalación Banco de Transformación 3* 50 KVA – Sres Arqex C.A.”, este tribunal establece que se trata de un documento privado que en la parte inferior de ambos folios lleva la denominación “Ing. J.V. Presidente” y una firma sobre el nombre de Construcciones América C.A.. Dicho instrumento no aparece suscrito por la demandada Arqex C.A. por lo que, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1.368 del Código Civil, según el cual el “... el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado...”. Con fundamento en dicha disposición legal, este Tribunal desecha la prueba que se analiza por no constituir prueba escrita del derecho de crédito alegado por la parte actora, y además, porque tampoco demuestra los demás requisitos que requieren los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil respecto de la liquidez y exigibilidad del crédito. Y así decide.

De la prueba inserta a los autos al folio 16, el tribunal constata que se trata de un recibo por la cantidad expresada que solamente aparece suscrito por la parte actora Construcciones América C.A., pues a pie del referido instrumento se lee “Ing. J.V. –presidente” y una firma. Dicho recibo – tal y como lo alegó la demandada - no aparece suscrito por la parte demandada Arqex C.A., razón por lo cual este Tribunal no puede apreciarlo como prueba escrita en su contra, ya que este documento no cumple con lo preceptuado en el artículo 1368 del Código Civil y al carecer de la firma de la empresa demandada Arqex C.A. no puede decirse que ésta se haya obligado en virtud de dicho instrumento privado, razón por la cual, no tiene valor probatorio en su contra. Por la razón expuesta, la prueba que se analiza no constituye prueba escrita suficiente del derecho de crédito que invoca el demandante Construcciones América, C.A para incoar la vía intimatoria y además, porque tampoco demuestra los demás requisitos que requieren los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil respecto de la liquidez y exigibilidad del crédito, razón por lo cual, carece de valor probatorio en este proceso. Y así se decide.

De las documentales relativas al depósito bancario y la nota de devolución del banco, que obran insertas al folio 17 y 18 en su orden, considera este Tribunal que las mismas nada prueban en relación al pretendido derecho de crédito, ya que no constituyen prueba escrita suficiente del derecho de crédito y no emanan de ninguna de las partes ni actora ni demandada de autos. Por lo que se desechan de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

La actora produjo en original un cheque inserto al folio 19 del presente expediente, librado a la orden de SUMINISTROS ELÉCTRICOS SASGO C.A, por un monto de catorce millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 14.034.202,24), con la mención expresa de la palabra “NO ENDOSABLE” y la mención “CADUCA A LOS TREINTA DÍAS” expedido en fecha 09 de agosto de 2006.

Según alega en su libelo, dicho título constituye el objeto principal de su pretensión de cobro contra la demandada Arqex C.A.

Para determinar si dicho instrumento constituye la prueba escrita suficiente del derecho de crédito que pretende la parte actora y que, además, sea demostrativo de la certeza, liquidez y exigibilidad el crédito invocado, procede este Tribunal al análisis de dicho instrumento privado y al efecto observa:

El artículo 489 del Código de Comercio establece que:

La persona que tiene cantidad de dinero disponible en un Instituto de Crédito o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas a favor de si mismo, o de un tercero, por medio de cheques.

Como puede verse, dicha disposición señala que el cheque puede ser librado a la orden del mismo librador o de un tercero quien, por lo tanto, se convierte en beneficiario del mismo.

Aplicando dicha disposición al cheque que se examina, observa el Tribunal que el mencionado instrumento aparece librado a la orden de “Suministros Eléctricos Sasgo C.A.”, persona jurídica que no es la demandante.

Sobre la base de dicha disposición, debe concluirse que por no haberse librado el mencionado cheque a la orden de Construcciones Américas [sic] C.A., mal puede ésta afirmar ser beneficiaria del dicho instrumento cambiario el cual, por lo tanto, no constituye prueba escrita alguna que demuestre su carácter de beneficiaria del mencionado cheque contra Arqex C.A. y, por ende, no demuestra que Construcciones América C.A. sea acreedora de una cantidad líquida y exigible de dinero. Y así se decide.

Ahora bien: como los títulos a la orden están destinados a la circulación y el derecho incorporado al título de crédito se transmite para facilitar la circulación del crédito y de la riqueza que incorporan, veamos si dicho título es transmisible en la forma que establece el Código de Comercio y si demuestra el carácter de portador legítimo de la demandante Construcciones América C.A. para pretender su cobro a través de este procedimiento especial de la vía intimatoria. A tal efecto el Tribunal observa:

El artículo 491 del Código de Comercio establece que: “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso...”.

A su vez, el artículo 419, que encabeza la sección relativa al “Endoso” en materia de letra de cambio, aplicable al cheque en virtud del artículo 491 ejusdem, dispone que:

“Toda letra de cambio, aunque no sea girada expresamente a la orden, es transmisible por medio de endoso.

Cuando el librador hay [sic] escrito en la letra de cambio las palabras “no a la orden” o alguna expresión equivalente, el título no es transmisible sino en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria. Los endosos pueden hacerse a favor del librado, sea o no aceptante, del librador, o de cualquiera otro obligado. Estas personas pueden endosar la letra a otras.”

Dicha disposición legal, consecuente con la naturaleza y la estructura de los títulos a la orden, dispone que se transmiten por medio de endoso. A su vez, dice la norma que el librador puede impedir que el título circule por endoso, escribiendo sobre el mismo la palabra “no a la orden” o alguna equivalente.

En el caso de autos, observa el tribunal que el cheque, cuyo pago pretende el demandante Construcciones América C.A., en el anverso de dicho título lleva el sello “NO ENDOSABLE”. Por lo tanto, aplicando al caso de autos la disposición legal citada, observa el tribunal que el cheque no fue endosado ni podía ser endosado a Construcciones América C.A. la cual, por lo tanto no aparece como beneficiaria de dicho cheque (porque no fue librado a su favor) y tampoco como endosataria, en virtud de la cláusula “no endosable” escrita en el cheque en referencia.

Por otra parte, el artículo 424 del Código de Comercio establece que:

El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por medio de una serie no interrumpida de endosos, aunque el último sea en blanco. Cuando un endoso en blanco está seguido de otro, el firmante de éste [sic] ultimo [sic] se considera que ha adquirido la letra por endoso en blanco. Los endosos tachados se reputan no hechos.

” [sic]

De acuerdo a lo establecido en el artículo 424 del Código de Comercio, por cuanto la empresa beneficiaria del cheque es Suministros Eléctricos Sasgo C.A, y dicha beneficiaria no endosó ni podría endosar el mencionado cheque, debe concluirse que Construcciones América C.A. no es la portadora legitima puesto que, como ya se ha establecido en este fallo, el mencionado cheque no fue librado a su favor (no es beneficiaria) y, en virtud de la mención “NO ENDOSABLE”, no le fue endosado.

La conclusión que deriva este tribunal del análisis del cheque objeto de la demanda y de las normas que le son aplicables es que el instrumento cambiario que se analiza no es prueba escrita del derecho de crédito que invoca la demandante Construcciones América C.A., la cual por lo tanto, no demostró en este proceso que es portadora legítima del cheque y no puede pretender el cobro del mencionado cheque por la vía intimatoria.

Todo ello impide que la empresa Construcciones América C.A, sea acreedora o beneficiaria del derecho crédito que invoca puesto que el indicado cheque no es prueba escrita del derecho que dice tener, debido a que no está legitimada para cobrarlo, conclusión que se deriva aplicando al referido cheque los artículos 489, 491, 419, 422 y 424 del Código de Comercio. Y así se decide.

Finalmente este Tribunal concluye que la falta de prueba escrita que acredite a la parte actora el derecho de crédito que invoca, configura el supuesto de inadmisibilidad previsto de acuerdo al artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe expresamente la admisión de la acción intimatoria cuando junto con la demanda el demandante no acompaña la prueba escrita del derecho de crédito que alega que, además, debe demostrar suficientemente que dicho derecho de crédito es líquido y exigible.

Para concluir: la falta de prueba escrita suficiente en el presente juicio configura la prohibición expresa para el ejercicio de la acción de cobro de bolívares por la vía intimatoria, por lo que la excepción de prohibición de la ley de admitir la acción, opuesta en este juicio por la representación judicial de la parte demandada Arqex C.A., es fundada y debe prosperar. Y así se declara.

Pasa inmediatamente este Juzgador a pronunciarse sobre la defensa invocada por la parte demandada que es aquella prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual hace las consideraciones siguientes:

Como es sabido, tanto en la prescripción como en la caducidad, la extinción del derecho se verifica por la inacción durante un lapso señalado en ejercer determinada actividad jurídica; la prescripción por no ser de orden público es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de la prescripción pueden ser interrumpidos, en tanto que la caducidad es de orden público y constituye un término fatal que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas.

Para verificar si en el caso de autos se produjo la sanción de caducidad de la acción, procede este Tribunal a a.l.d. legales que la establece y al efecto observa:

El artículo 491 del Código de Comercio dice que son aplicables al cheque, todas las disposiciones legales acerca de la letra de cambio, sobre el vencimiento, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes.

El artículo 452 ejusdem que prevé el protesto, dice lo siguiente:

La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes...

La disposición legal citada expresa que el protesto “debe” ser sacado y debe constar en forma auténtica para demostrar la falta de pago del cheque, por cuanto dicha disposición es aplicable al cheque en virtud de lo dispuesto en el artículo 491 ejusdem supra transcrito.

Para emitir pronunciamiento sobre los efectos que produce la caducidad en materia de cheque, este tribunal considera oportuno citar la sentencia N° 00606 del 30 de septiembre de 2003 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Dr. A.R.J.:

‘...Sobre el particular se ha pronunciado el profesor A.M.H., ‘Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores’. Cuarta Edición. Tomo III, pags. 202 y 2021, de la manera siguiente:

‘... La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). La casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia del fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre) Volumen I, N° 98,pagina 53)....

...Así mismo en la última edición del ‘Curso de Derecho Mercantil del profesor R.G., año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschimidt y de la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

‘ ...En el cheque toda las acciones están sujetas a caducidad, la cual opera por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la Ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos.

Haremos referencia al cheque librado a la vista, por ser éste el título más utilizado y difundido en nuestro medio. Así, pues, para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y en caso de rechazo levantar el protesto oportunamente. El artículo 492 dispone sobre el particular que los plazos de presentación al librado son los ocho o quince días siguientes al de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto, respectivamente. Por su parte el artículo 493-en norma controversial- establece la pérdida de la acción del poseedor contra los endosantes de no acatar los lapsos de presentación previstos. ...’. Expediente N° 01-937, Sentencia N° 00606 de fecha 30 de septiembre de 2003 dictada por la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J.).

Como puede verse de la doctrina de casación vertida en el fallo parcialmente transcrito, no hay duda de que en el cheque todas las acciones son de regreso (se ejercen contra el librador y los endosantes) y, conforme al dispositivo legal del artículo 461, todas las acciones caducan porque sólo hay acciones de regreso. No se da en el cheque la acción directa, dado que la aceptación –presupuesto sine que non de dicha acción – no tiene cabida en el cheque.

Así pues, para evitar la caducidad de las acciones dimanantes de este título, hay que presentar el cheque al “cobro” o al “visto” oportunamente y en caso de rechazo levantar el protesto en el término legal.

Al efecto el artículo 492 establece que “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en éstos términos, La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX”:

La presentación y el protesto deben cumplirse, además, dentro de los mismos lapsos previstos por las normas respectivas. La penalidad correspondiente a la omisión de las formas referidas está consagrada en el artículo 461 del Código de Comercio al establecer:

‘Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación (de la letra) a la vista o a cierto término vista; y para sacar el protesto (en caso de rechazo) el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los demás obligados, a excepción del aceptante.

A falta de presentación a la aceptación en el término estipulado por el librador, el portador pierde sus acciones tanto en defecto de pago como de aceptación...’

Esta norma es aplicable al cheque por la remisión del art. 491 ejusdem y sanciona expresamente con la pérdida de la acción cambiaria contra el librador al portador que no haya sacado oportunamente el protesto para hacer constar la falta del pago del título cambiario.

Hechas las anteriores premisas, el Tribunal observa lo siguiente:

Del cheque que pretende intimar la parte actora, inserto al folio 19 ya indicado, se evidencia que contiene la mención “Caduca a los 30 días” en su parte inferior sin que conste de los autos el debido protesto por falta de pago, formalidad ésta exigida –como se ha expuesto- para mantener vivas las acciones cambiarias derivadas del referido cheque.

Así las cosas, observa quien decide que el cheque fue girado en fecha 09 de agosto de 2006, y que los treinta días vencían el 08 de septiembre del mismo año, lo que significa que la presentación para el pago y el protesto por falta de pago debieron hacerse dentro de ese lapso.

El protesto constituye la única prueba de la falta de pago, cuya inobservancia por parte del tenedor del cheque, trae consigo la perdida absoluta de las acciones a su favor, que se traducen en la caducidad de la acción, conforme a lo que dispone el artículo 461 del Código de Comercio.

En el caso sub judice el protesto por falta de pago no fue levantado ni acompañado con el libelo, por lo que la falta de cumplimiento de tal formalidad cambiaria determinó irremisiblemente la caducidad de la acción del portador contra el librador, caducidad que se declara de conformidad con lo establecido en el artículo 461 del Código de Comercio. El incumplimiento de dicha obligación a cargo del demandante no fue advertida en el presente juicio al momento de admitir la demanda y, es evidente que, al no constar en autos el protesto del cheque, que es la única prueba válida para demostrar la falta de pago del cheque, el derecho invocado por la parte actora Construcciones América C.A., ya no es exigible a causa de la caducidad de la acción que la hace incurrir en la causal de inadmisibilidad prevista en los ordinales 1° y 2° del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil.

Para concluir debe este Juzgador declarar la procedencia de la caducidad de la acción prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de la declaratoria anterior debe declarar igualmente la inadmisibilidad de la demandada intentada en vía intimatoria por la empresa Construcciones América C.A en contra de la empresa Arqex C.A. Y así se decide.

Y por último, tanto en virtud del pronunciamiento sobre la caducidad de la acción cambiaria como del pronunciamiento sobre la prohibición de la Ley de admitir la acción, en virtud de que el beneficiario del expresado cheque es SUMINISTROS ELÉCTRICOS SASGO, era la única legitimada para ejercer las acciones cambiarias que se derivan de la falta de pago del documento cartular, por haberse impedido la circulación del título mediante el endoso a tenor del artículo 419 del Código de Comercio, y la empresa accionante Construcciones América C.A, no demostró en el presente juicio ni ser beneficiaria, ni cesionaria, ni endosataria del referido cheque, y por ende no es la tenedora legítima del titulo cambiario, lo que trajo como consecuencia tanto la inexigibilidad del derecho de crédito por la caducidad de la acción, como también en la falta absoluta de la prueba escrita del derecho de crédito reclamado por el actor. Por las razones ampliamente expuestas en este fallo, las cuestiones previas previstas en los ordinales 11° y 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la representación judicial de la demandada Arqex C.A., deben ser declaradas con lugar, con los efectos que establecen los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Civil. Y así se hará en la parte dispositiva de la presente sentencia. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela la Constitución y sus Leyes, declara:

CON LUGAR las cuestiones previas previstas en los ordinal [sic] 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la abogado en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, en su carácter de apoderada judicial de la demandada Arqex C.A, en el procedimiento intimatorio incoado en su contra por Construcciones América C.A., representada judicialmente por los abogados F.C.B. y E.R.V.R.. Y ASÍ SE DECIDE.

SE DECLARA LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA incoada por CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. contra ARQEX C.A., por infracción directa de los artículos 640 y 643, ordinales 1°, 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, ANULÁNDOSE EN CONSECUENCIA EL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA de fecha 13 de noviembre de 2006, así como todas las actuaciones procésales [sic] subsiguientes INCLUYENDO EL DECRETO DE EMBARGO dictado por este Juzgado en fecha 07 de diciembre de 2006 y practicado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco de abril de 2007, una vez quede firme la presente decisión ofíciese. Y ASÍ SE DECIDE.

Declaradas con lugar las cuestiones previas de los ordinales 11° y 10 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la demanda incoada por CONSTRUCCIONES AMÉRICAS contra ARQEX C.A. QUEDA DESECHADA Y EXTINGUIDO EL PROCESO, pronunciamiento que se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 356 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

De acuerdo al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 274 ejusdem, se condena a la demandante CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. al pago de las costas de la presente incidencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, es por lo que se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 174 en concordancia con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto a sus apoderados, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación, comenzará al día siguiente a computarse el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley de la presente decisión interlocutoria. Y ASÍ SE DECIDE…” (sic).

III

INFORMES PRESENTADOS EN ESTA INSTANCIA

Mediante diligencia presentada en fecha 12 de enero de 2009 (folio 179), el abogado F.C.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, consignó en nueve (09) folios útiles, escrito de informes en la presente instancia, en el cual en síntesis expuso:

En el intitulado capítulo “PRIMERO”, señaló que el libelo de demanda por cobro de bolívares por intimación, fue interpuesto por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a quien por distribución le correspondió conocer, mediante el cual se demandó a la Sociedad Mercantil ARQEX C.A., representada por el ciudadano S.S.C., en su condición de Presidente.

Que por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, el Tribunal de la causa admitió la demanda, formó el expediente signado con el número 21.561, y ordenó la intimación de la Sociedad Mercantil ARQEX C.A., a través de su representante legal ciudadano S.S.C., para que dentro de los diez días siguientes a que constara en autos su intimación, pagara la suma debida, es decir la cantidad de CATORCE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 14.034.202,24), actualmente CATORCE MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 14.034,20), más la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 421.026,06), actualmente CUATROCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 421,02), por concepto de intereses, más la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.613.807,07), actualmente TRES MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.613,80), por concepto de costas calculadas prudencialmente por el Tribunal de la causa en un veinticinco por cuento (25%).

Que obra al folio 23, diligencia de fecha 27 de noviembre de 2008, mediante la cual se consignaron los recaudos pertinentes a los fines de formar el cuaderno separado para la práctica de la medida de embargo preventivo, la cual fue acordada por el Tribunal del causa en fecha 29 de noviembre de 2006 (folio 24).

Que obra a los folio 26 al 28, diligencia de fecha 22 de enero de 2007, presentada por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual se dio por intimada en el presente proceso.

Que obra al folio 35, diligencia de fecha 24 de enero de 2007, presentada por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, hizo formal oposición al decreto de intimación.

Que obra al folio 36, diligencia de fecha 30 de enero de 2007, presentada por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual nuevamente hizo formal oposición al decreto de intimación.

Que obra al folio 37, nota de Secretaría de fecha 08 de febrero de 2007, mediante la cual se dejó constancia que la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición al procedimiento intimatorio.

Que obra al folio 39, diligencia de fecha 13 de febrero de 2007, presentada por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual consignó escrito oponiendo las cuestiones previas establecidas en los ordinales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, según consta de la nota de Secretaría de fecha 13 de febrero de 2007.

Que obra al folio 66, diligencia de fecha 23 de febrero de 2007, mediante la cual consignaron escrito de contestación a las cuestiones previas promovidas por la parte actora, según consta de la nota de secretaría de fecha 23 de febrero de 2007.

Que abierta la incidencia a pruebas por disposición del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, al folio 74 obra escrito de fecha 05 de marzo de 2007, mediante el cual promovieron las pruebas que consideraron convenientes a sus derechos e intereses, según consta de la nota de Secretaría de esa misma fecha, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la causa en fecha 16 de marzo de 2007 (folio 86).

Que al folio 76, obra diligencia de fecha 15 de marzo de 2007, presentada por la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas, según consta de nota de Secretaría de fecha 15 de marzo de 2007, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la causa en fecha 16 de marzo de 2007 (folio 86).

Que obra al folio 87, auto de fecha 16 de marzo de 2007, mediante el cual el Tribunal de la causa entró en términos para decidir.

Que en fecha 26 de septiembre de 2008, habiendo transcurrido un año, seis meses y trece días, la incidencia fue decidida por el Tribunal a quo, la cual obra agregada a los folios 134 al 161.

En el particular “SEGUNDO”, señaló que el Tribunal de la causa al haber admitido la presente demanda mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2006 (folios 20 y 21), significó que se “…cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos en lo artículos 340 y 640 del C.P.C., sin embargo y no obstante a ello el Tribunal de la causa habiéndose cumplido esos extremos de ley, no hizo ninguna observación, ni ordenó subsanar ningún defecto de forma o de fondo de los que establece el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 340 y 640, ya que de haber existido algún defecto de forma o de fondo, no la hubiese admitido por auto razonado, sin embargo no lo hizo; procediendo a declarar la INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA, un año, seis meses y trece días después de haber entrado el Tribunal en término para decidir la incidencia, como en efecto lo hizo, dejando a la parte actora en un estado de indefensión total…” (sic).

Que por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, el Tribunal de la causa señaló que “….. apareciendo llenos los extremos exigidos en los artículos 340 y 640 del Código de Procedimiento Civil, y de que este Tribunal es competente por el territorio y por la cuantía, admite la demanda, por no ser contraria a la ley, al orden público ni a las buenas costumbres…..; a pesar de la existencia de este auto de admisión de la demanda de fecha 13-11-2006, por decisión de este mismo Tribunal de fecha 26-09-2008, es decir un año, diez meses y trece días después, dicha demanda fue declarada inadmisible…” (sic).

Que el autor R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo V, segunda edición, al hacer referencia al artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente “…2.- Condiciones de admisibilidad intrínsecas. Estas condiciones se refieren a la relación material o sustancial en sí (inclusive puramente cautelar) la causa de pedir, la pretensión, el contenido de la prueba escrita exhibida, habrán de ser sometidas a un examen diligente, aunque sumario, del juez en cuanto a su procedibilidad o a su idoneidad, constatando la certeza (an debeatur), liquidez (quantum debeatur) y exigibilidad (cuando debeautor) del crédito. Nótese que este análisis no es ya una cuestión de pura forma procesal, sino de fundamento o de fondo; entendiéndose siempre que se trata de una summaria cognitio, de mero reconcimiento (sic) o constatación antes que de un juicio basado en la garantía de la bilateralidad de la audiencia…” (sic) (Resaltado y subrayado del texto copiado).

Bajo el intertítulo TERCERO, denominado “ANALISIS [sic] DE LA PARTE ACTORA SOBRE LA SENTENCIA APELADA Y REFERIDA A LA PRIMERA CUESTION [sic] PREVIA OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA, DEL ORDINAL 11 DEL ARTICULO [sic] 346 DEL CODIGO [sic] DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELATIVA A ‘LA PROHIBICION [sic] DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION [sic] PROPUESTA’ …Y QUE CONSTITUYE EL FUNDAMENTO LEGAL DE TAL DEFENSA QUE DEBE SER OBJETO DE ANALISIS [sic] POR ESTE TRIBUNAL DE ALZADA AL MOMENTO DE DICTAR LA CORRESPONDIENTE SENTENCIA EN EL PRESENTE CASO…” (sic), alegó el coapoderado judicial de la parte actora, que la parte demandada en su escrito de defensa señaló “…que los apoderados judiciales de CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. persiguen de la empresa ARQEX C.A. el pago de un cheque que describen en el libelo y que según afirman constituye el objeto de su pretensión. Y que el instrumento invocado por los abogados actores no es prueba escrita suficiente demostrativa de su pretendido derecho de crédito porque dicho instrumento no acredita a CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. ni como beneficiaria, ni como endosataria, ni como mandataria, ni como cesionaria de los derechos cambiarios y, por ende, no le da el carácter de portador legítimo del cheque a tenor de lo dispuesto en el artículo 424 del Código de Comercio…” (sic) (Subrayado del texto copiado).

Que la parte demandada igualmente señaló que “…de lo antes expuesto se deriva que falta absolutamente en autos la prueba escrita suficiente del derecho que se alega, como lo requieren los artículos 640 y 643 del C.P.C., razón suficiente para afirmar que la demanda es inadmisible. Y que sobre la base de las anteriores consideraciones y por haberse configurado en el caso de autos la prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta prevista expresamente en el artículo 643 del C.P.C., norma que es de orden público por tratarse de la forma con que el legislador ha revestido la tramitación de los procedimientos, solicita al Tribunal debe declarar la INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA, por vía intimatoria incoada por CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. contra ARQEX C.A., en fecha 13-11-2006…” (sic) (Subrayado del texto copiado).

Manifestó el coapoderado judicial de la parte actora, que el Tribunal a quo compartió plenamente el criterio esbozado por la parte demandada, cuando señaló que “…del análisis del cheque objeto de la demanda y de las normas que le son aplicables es que el instrumento cambiario que se analizó no es prueba escrita del derecho de crédito que invoca la demandante Construcciones América C.A., la cual, por tanto no demostró en este caso que es portadora legítima del cheque (negrilla y subrayado nuestro) y no puede pretender el cobro del mencionado cheque debido a que no está legitimada (negrilla y subrayado nuestro) para cobrarlo, conclusión que se deriva aplicando al referido cheque los artículos 489, 491, 419 y 424 del Código de Comercio y que la falta de prueba escrita que acredite a la parte actora el derecho de crédito que invoca, configura el supuesto de inadmisibilidad prevista en el artículo 643 del C.P.C. y que la falta de prueba escrita suficiente en el presente juicio configura la prohibición expresa para el ejercicio de la acción de cobro de bolívares por vía intimatoria, por lo que la excepción de prohibición de la ley de admitir la acción opuesta en este juicio por la representación judicial de la parte demandada Arqex C.A. es fundada y debe prosperar. Y así se declara…” (sic) (Subrayado y resaltado del texto copiado).

Alegó el coapoderado judicial de la parte actora, que “…si bien es cierto que la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., parte actora en el presente juicio, no es beneficiaria, ni endosataria, ni mandataria, ni cesionaria de los derechos cambiarios derivados del cheque objeto de la pretensión, no menos cierto es, a la luz de la única verdad de los hechos, que la empresa mercantil CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. es poseedora legítima de dicho instrumento cambiario, derivado de las múltiples razones que quedaron expresamente señaladas en el libelo de la demanda, cabeza de autos, y que el Tribunal de la Causa, en su diligente análisis inicial de admitir la demanda y ordenar la intimación de la parte demandada, por auto de fecha 13-11-2006, que obra del folio 20 al 21, en donde expresamente señala: … “y apareciendo llenos los extremos exigidos en los artículos 340 y 640 del Código de Procedimiento Civil, y de que este Tribunal es competente por el territorio y por la cuantía, admite la demanda, por no ser contraria a la Ley, al orden público ni a las buenas costumbres”; ordenando, además, intimar a la empres (sic) ARQEX C.A a pagar a la empresa actora, las cantidades señaladas en dicho auto…” (sic) (Subrayado y resaltado del texto copiado).

Que es de advertir a este Tribunal, que “…la empresa ARQEX C.A., para pagar el saldo de una obligación existente a favor de CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., por convenimiento mutuo, el cheque fuese emitido a favor de la empresa SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO C.A., empresa ésta que suministró a la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., parte de los materiales que fueron utilizados para la ejecución de una obra contratada entre CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., parte actora, y la empresa ARQEX C.A., parte demandada, tal como se señaló en el libelo de demanda, y en virtud a ese convenimiento mutuo, la empresa ARQEX C.A., procedió a emitir el cheque, ya tantas veces citado, y entregárselo a la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. quien en ese momento, y estando el cheque en sus manos, era la poseedora legítima de dicho cheque y en virtud de que el mencionado cheque fue devuelto, por las razones que se señalaron en el libelo de la demanda, el cheque volvió a las manos de la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., es decir, renació la obligación que para ese momento tenía la empresa ARQEX C.A. y a favor de la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA C.A.; y agotadas como fueron todas las gestiones amistosas para solventar esta situación y obtener el pago de la obligación representada en dicho cheque es que la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA C.A, procedió a acudir a los Organos (sic) Jurisdiccionales correspondientes para obtener justicia…” (sic) (Resaltado del texto copiado).

Que el Tribunal de la causa, en las consideraciones para decidir la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, solamente se limitó a señalar el contenido de los artículos 489, 491, 422 y 424 del Código de Comercio, sin explanar los análisis jurídicos de manera clara y precisa que subsuman las situaciones de hecho planteadas con los fundamentos de las referidas normas, dejando en estado de indefensión a su representada al declarar con lugar dicha cuestión previa, lo cual no comparten.

Que el Tribunal de la causa, interpretó y aplicó de manera errónea el contenido de la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que señala “…“la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta…”, y en caso de ser cierto y así haberlo declarado el Tribunal de la causa, que la parte actora CONSTRUCCIONES A.C.. no está legitimada activamente para comparecer en juicio, la parte demandada debió haber opuesto -y no lo hizo-, la cuestión previa del ordinal 2 del artículo 346 ejusdem, que establece: “La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio”. Que en criterio de la parte actora, quedó evidentemente demostrado que el Tribunal a quo aplicó de manera errónea la disposición antes señalada por carecer la misma de fundamentación jurídica.

Alegó el coapoderado judicial de la parte actora que “…Si a la conclusión que llegó el Juzgador de que la parte actora CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., no es beneficiaria, ni endosataria, ni mandataria, ni portadora legítima del cheque objeto de la presente acción, entonces, cabe preguntarse: ¿PORQUÉ ESTA DICHO CHEQUE EN POSESIÓN DE LA EMPRESA CONSTRUCCIONES AMERICA C.A.? y ¿CÓMO LLEGÓ A SUS MANOS ENTONCES?, las respuestas a estas interrogantes y repetimos una vez más, a la luz de la única verdad de los hechos, que la empresa CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., si es poseedora legítima de dicho cheque y acreedora legítima de la obligación que de dicho instrumento cambiario se deriva, tal como se evidencia de los hechos narrados en el libelo de la demanda, los cuales de una manera profunda debe escudriñar y llegar a la correspondiente y sabia decisión este Tribunal de Alzada…” (sic) (Resaltado y mayúsculas del texto copiado).

En el intitulado capítulo “CUARTO: denominado EN CUANTO A LA CUESTION PREVIA OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA Y REFERIDA AL ORDINAL 10 DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, QUE ESTABLECE: “LA CADUCIDAD DE LA ACCION ESTABLECIDA EN LA LEY”, señaló el coapoderado judicial de la parte actora que el Tribunal de la causa se limitó a señalar el contenido del artículo 491 del Código de Comercio, el cual establece que son aplicables al cheque todas las disposiciones legales acerca de la letra de cambio, sobre el vencimiento, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes.

Que el Tribunal de la causa, igualmente mencionó el artículo 452 del Código de Comercio, el cual prevé el protesto, observando lo siguiente “…El cheque que pretende intimar la parte actora inserto al folio 19 ya indicado, se evidencia que contiene la mención ‘CADUCA A LOS 30 DIAS’, en su parte inferior, sin que conste en los autos el debido protesto por falta de pago, formalidad esta exigida, como se ha expuesto para mantener vivas las acciones cambiarias derivadas del referido cheque, observa quien decide que el cheque fue girado en fecha 09 de agosto de 2006 y que los treinta día vencían el 08 de septiembre del mismo año, lo que significa que la presentación para el pago y el protesto por falta de pago debieron hacerse en el mismo lapso”. (sic) (Mayúsculas del texto copiado).

Que en relación a este punto aclaran a este Juzgado de Alzada, que el cheque objeto de la presente acción fue efectivamente emitido el día 09-08-2006, y depositado en cuenta de la empresa beneficiaria el día 11-08-2006, y devuelto en fecha 17-08-2006, por lo cual se actuó conforme indica el artículo 492 del Código de Comercio, fue presentado dentro de los ocho días siguientes a la fecha de emisión de cheque.

Que “No se sabe a qué se refiere el Juzgador cuando señala ‘que los treinta días vencían el 08 de septiembre del mismo año’, es decir, ¿para qué menciona esa fecha?, en cumplimiento de qué norma. Se refiere el Juzgador de igual manera que la caducidad de la acción viene dada por el señalamiento que se estableció en el cuerpo de dicho cheque ‘CADUCA A LOS 30 DIAS’. (sic) (Resaltado y mayúsculas del texto copiado).

Que al respecto señalan a este Tribunal de Alzada, que “el Juzgador nuevamente incurrió en errónea interpretación y aplicación del artículo 418 del Código de Comercio, que textualmente señala: ‘EL LIBRADOR GARANTIZA LA ACEPTACION Y EL PAGO. PUEDE EXIMIRSE DE LA GARANTIA DE LA ACEPTACIÓN, PERO TODA CLÁUSULA POR VIRTUD DE LA CUAL SE EXIMA DE LA GARANTIA DEL PAGO, SE TIENE POR NO ESCRITA’. En virtud de este artículo, el librador de un cheque jamás podrá librarse del pago, aunque en el cuerpo del cheque, relajando el espíritu, propósito y razón de esta norma, se le haya colocado una cláusula ‘caduca a los 30 días’, esta caducidad es una limitación que el librador de un cheque le da al Banco (librado-aceptante), pero jamás lo eximirá de la obligación de pagar el monto de la obligación que dicho cheque lleva implícita y esa cláusula de ‘caduca a los 30 días’ debe considerarse como no escrita, a tenor del artículo 418 ejusdem…” (sic) (Resaltado y mayúsculas del texto copiado).

Que el Tribunal de la causa señaló que “…existe caducidad de la acción al referirse al artículo 461 del Código de Comercio, que está referido a la pérdida de los derechos del endosante, librador y obligados; este artículo establece: ‘Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista: para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago; para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos; el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante. (subrayado nuestro). Como se puede observar ciudadano Juez Superior, este artículo está referido al vencimiento de los términos para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista, y en el caso que nos ocupa jamás hemos visto que alguien emita un cheque pagadero a la vista o a cierto término vista, todo cheque es librado con una fecha cierta de emisión. La última parte del artículo textualmente antes copiado, se refiere a la letra de cambio y debe aplicarse supletoriamente al cheque por remisión que hace el artículo 491 del Código de Comercio y que nuevamente transcribimos: ‘para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos; el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, A EXCEPCION DEL ACEPTANTE. (mayúsculas nuestras). Cuando el legislador establece en esta norma ‘a excepción del aceptante’ se refiere a que contra él no hay pérdida de las acciones o caducidad de las mismas…” (sic) (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto copiado).

Alegó el coapoderado judicial de la parte demandante, que el Tribunal de la causa confundió “…los términos de aceptante que en materia de letras de cambio se refiere al deudor de la obligación, en cambio, en materia de cheques el deudor de la obligación que lleva implícita el cheque, es el librador del mismo; el librado en materia de cheques es el Banco contra quien dicho cheque fue girado, que es quien recibe la orden de pagar el cheque y el Banco lo paga o no dependiendo si el librador tiene fondos en su cuenta corriente siempre que éstos estén disponibles…” (sic).

Que de lo anteriormente expuesto, se observa que el Tribunal de la causa en la decisión apelada de fecha 26 de septiembre de 2008, interpretó de manera errónea el verdadero espíritu, propósito y razón de las cuestiones previas establecidas en los ordinales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En el particular QUINTO, denominado CONSIDERACIONES DE LA PARTE ACTORA EN RELACION AL PRONUNCIAMIENTO QUE HACE EL TRIBUNAL JUZGADOR SOBRE LAS DOCUMENTALES ACOMPAÑADAS AL LIBELO DE LA DEMANDA, señaló que el análisis de la sentencia apelada, sobre el pronunciamiento de todas y cada una de las documentales anexadas al libelo de la demanda, inclusive el original del cheque que fue desglosado del expediente y se encuentra en la caja de seguridad del Tribunal a quo, está referido “…a que todas ellas no constituyen prueba escrita suficiente del derecho que reclama la parte actora, además hace una apreciación y valoración a priori de dichas documentales, por cuanto, según su apreciación, son documentos privados carentes de todo valor probatorio y así llegar a la conclusión final en su punto SEGUNDO de la sentencia, de que SE DECLARA LA INADMISIBILIADAD (sic) DE LA DEMANDA, es decir, se asimila esta sentencia interlocutoria, que por las características pone fin al proceso, a una sentencia que haya conocido sobre el fondo de la causa, cosa que nunca ocurrió…” (sic).

Alegó el coapoderado judicial de la parte demandante, que “…Sobre la apreciación que hace el Juzgador sobre los documentos privados para llegar a su decisión final, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: ‘La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se haya producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento’. Ciudadano Juez Superior, de conformidad con este artículo la oportunidad legal de la parte demandada de impugnar, rechazar o no reconocer las documentales anexadas al libelo de demanda, sería en la contestación de la demanda, contestación de la demanda que nunca ha ocurrido en el presente proceso, ya que el Juzgador no ha permitido que la verdadera litis nazca en este procedimiento...” (sic). (Resaltado del texto copiado).

Que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13 de marzo de 2003, expediente Nº 2001-000946, señaló lo siguiente “…La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que la oposición a la intimación en el procedimiento especial establecido en los artículos 640 y siguientes del C.P.C., no equivale a la contestación de la demanda sino que simplemente constituye la manifestación de voluntad del demandado de no querer ser juzgado bajo dicho procedimiento por intimación, teniendo como principal consecuencia el dejar sin efecto el decreto intimatorio y hacer cesar la especialidad del procedimiento, que seguirá su curso por los trámites del procedimiento ordinario, que se inicia con la contestación de la demanda…” (sic). (Resaltado y subrayado del texto copiado).

Alegó el coapoderado judicial de la parte actora, que según lo anteriormente señalado al hacerse formal oposición al procedimiento monitorio, la Ley permite a las partes igual oportunidad para hacer sus respectivos alegatos y defensas de fondo a través del procedimiento ordinario que se inicia con la contestación de la demanda.

Que en el presente caso la verdadera controversia no ha nacido aún, en donde una vez efectuada la contestación de la demanda por la parte demandada, nazcan los pasos del proceso ordinario como son entre otros, la promoción y evacuación de las pruebas permitidas por la Ley, y así de esta manera el Juez de la Causa, una vez concluido el procedimiento ordinario, pueda proferir un verdadero veredicto sobre el fondo de la misma.

Que el Tribunal de la causa al dictar la sentencia apelada “…para que esta Alzada tenga conocimiento y decida, se limitó a darle la razón de una manera plena a la parte demandada sin que las documentales, a su manera de ver las cosas ahora al proferir el fallo, constituyen prueba del derecho que alega tener la parte actora…” (sic).

Señaló el coapoderado judicial de la parte actora, que la parte demandada sólo se limitó a esbozar alegados sin aportar ningún elemento probatorio, ya que “de haber nacido la verdadera litis, la parte actora hubiese tenido la carga de la prueba de demostrar por cualquier vía la verdad de los hechos esbozados en el libelo de la demanda. En el presente proceso la verdadera litis o controversia no ha nacido aún, y con la sentencia apelada ha dejado a la parte actora en completa indefensión a excepción del presente recurso de apelación. El artículo 12 del C.P.C. [sic] en su encabezamiento establece: ‘Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio’…. Por otra parte el artículo 509 del C.P.C. [sic] establece: ‘Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto a ellas’. En el presente caso la parte actora CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. anexó documentos al libelo de demanda que demuestran plenamente la existencia de una obligación por parte de la empresa demandada, y por su parte la empresa demandada ARQEX C.A. nada ha probado sobre el hecho extintivo de su obligación. La parte demandada a [sic] actuado en el presente caso con temeridad y mala fe, es decir, jamás ha expuesto hechos de acuerdo a la verdad, en contravención a lo establecido en el artículo 170 del C.P.C. [sic], verdad ésta que es una sola y que Usted ciudadano Juez Superior sabrá escudriñar y que tarde o temprano aflorará para el beneficio de una recta administración de justicia…” (sic). (Resaltado y subrayado del texto copiado).

En el intitulado capítulo SEXTO, SOBRE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO EJECTUTADO [sic], señaló que en el presente procedimiento el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó la formación del cuaderno separado respectivo para la práctica de la medida solicitada por su representada.

Que el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006, señaló lo siguiente “...y visto que ya fue abierto el cuaderno separado de medida, y por cuanto el Tribunal observa que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela la Constitución y las leyes, decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada Empresa ARQEX C.A.” y a continuación señala los montos por los distintos conceptos y demás pronunciamientos al respecto. La práctica de la medida le correspondió al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, correspondiéndole a la medida el No. 2207-2007 y la misma fue practicada el día 25 de abril de 2007…” (sic). (Resaltado y subrayado del texto copiado).

Bajo el intertítulo SEPTIMO, alegó el coapoderado judicial de la parte actora, que “…Así las cosas, jamás podemos entender que un Tribunal admita una demanda, señalando los motivos en que fundamenta su admisión y ordene la intimación a la parte demandada en fecha 13-11-2006 y luego por auto de fecha 7-12-2006, ordene la práctica de la medida de embargo preventivo, exponiendo igualmente los fundamentos respectivos y no habiendo la parte demandada aportado ninguna prueba del hecho extintivo de la obligación demandada por la parte actora, ese mismo Tribunal, un año diez meses y trece días después de haber admitido la demanda, declare la misma como inadmisible, tal como lo señaló en su sentencia de fecha 26-09-2008, la cual apelamos por considerarla contraria a la luz de los hechos y del derecho y en honor a la verdad pura…” (sic).

En el intitulado “OCTAVO”, solicitó que por las razones anteriormente expuestas se admitiera los presentes informes, se agregaran al expediente y se le diera el curso de Ley, solicitando que por aplicación analógica del artículo 512 del Código de Procedimiento Civil, se fijara uno o varios días para leer de viva voz los presentes informes.

Finalmente solicitó se revocara la sentencia apelada y se ordenara la reposición de la causa al estado en que “…la verdadera litis nazca, y ordene a que se conteste la demanda, tal como debió ocurrir en el presente juicio…” (sic).

Por diligencia presentada en fecha 05 de febrero de 2009 (folio 190), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, consignó en cinco (05) folios útiles, escrito de observación a los informes, en el cual en síntesis expuso:

En el intitulado “PRIMERO”, alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que sin ánimo de someter a su consideración otros argumentos que dificulten el estudio y la decisión sobre la cuestión debatida en el presente juicio, señaló, que la parte actora en su escrito de informes ofreció argumentos que son determinantes para llevar al ánimo del juzgador la convicción de que la sentencia apelada debe ser confirmada.

Que el coapoderado judicial de la parte actora, afirmó en su escrito al folio 183, que “…es cierto que la empresa CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. parte actora en el presente juicio, no es beneficiaria, ni endosataria, ni mandataria, ni cesionaria de los derechos cambiarios derivados del cheque objeto de la pretensión…”. Con esa afirmación del actor se pone de relieve, una vez más, que carece de la prueba escrita suficiente para incoar el procedimiento intimatorio, razón fundamental que llevó al juzgado de primera instancia a la declaratoria de inadmisibilidad de la acción intentada por no cumplir los requisitos que imperativamente señalan los artículos 643 y 640 del Código de Procedimiento Civil, carga probatoria que sólo grava sobre el actor CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. y no fue cumplida en este juicio…” (sic). (Subrayado del texto copiado).

Que con esa afirmación del coapoderado judicial de la parte actora, se evidencia su convicción de haber deducido en el proceso una “…PRETENSIÓN PRINCIPAL MANIFIESTAMENTE INFUNDADA (EL PAGO DEL CHEQUE DEL QUE DECLARA NO SER BENEFICIARIO, NI ENDOSATARIO, NI MANDATARIO, NI CESIONARIO), pues sabe perfectamente que no puede legitimar su tenencia en la forma que establece la ley cambiaria, cuya aplicación se invocó reiteradamente a lo largo de este juicio para sostener la defensa de mi mandante. Muy respetuosamente estimo que el proceder de la parte actora CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. Y DE SUS APODERADO, configura una falta a los deberes de probidad y lealtad que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil impone a todo litigante, conducta que, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del mismo texto legal, es presumida por el legislador como fuente de responsabilidad civil que, ante la admisión expresa que de ella hace el actor, es plenamente comprobada en este juicio y no solo presumida…” (sic).

Que tal censurable proceder de la parte actora “debe” ser declarado por el juzgador, aún de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17 ejusdem, como una medida necesaria establecida en la ley para sancionar la falta a la lealtad y probidad en el proceso civil, solicitando que se “…establezca, aún de oficio, por este Juzgado Superior al dictar la sentencia definitiva confirmatoria, debido a que el legislador impone al juez el deber proceder de ‘oficio’ para sancionar tales faltas y la afirmación del actor (no es beneficiario, ni endosatario, ni cesionario, ni mandatario del cheque cuyo pago persigue) no deja duda sobre su convicción acerca de la manifiesta falta de fundamentos de la acción requerida…” (sic).

En el intitulado capítulo SEGUNDO, señaló la apoderada judicial de la parte demandada, que el otro argumento que evidencia la convicción de los apoderados judiciales de la parte actora, sobre la manifiesta falta de fundamentos de la acción ejercida es aquél según el cual afirman al folio 185, que “…JAMÁS HEMOS VISTO QUE ALGUIEN EMITA UN CHEQUE PAGADERO A LA VISTA O A CIERTO TÉRMINO VISTA, TODO CHEQUE ES LIBRADO CON UNA FECHA CIERTA DE EMISIÓN…” (sic).

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que “…para rebatir tal argumento de la parte actora --también manifiestamente infundado y que tampoco sirve de apoyo a la legitimación cambiaria de la que carece -- basta copiar textualmente el contenido del artículo 490 del Código de Comercio que establece las dos formas de vencimiento del cheque, así “…El cheque ha de expresar la cantidad que debe pagarse, ser fechado y estar suscrito por el librador. Puede ser al portador. PUEDE SER PAGADERO A LA VISTA O EN UN TÉRMINO NO MAYOR DE SEIS DÍAS, contados desde el de la presentación…” (sic).

Señaló la apoderada judicial de la parte demandada, que “…No hay duda entonces que el cheque es un título pagadero a la vista y, como tal, por remisión expresa del artículo 491 del Código de Comercio, se le aplican las disposiciones de la letra de cambio a la vista en lo que se refiere al ejercicio de las acciones cambiarias de regreso porque en el cheque no existe “la aceptación” y no hay obligado directo para el pago. Pero sí hay acciones de regreso sometidas a rigurosos plazos de cumplimiento de las formalidades cambiarias de presentación y protesto. En caso de incumplimiento, la sanción es la caducidad de las acciones de regreso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 461 del Código de Comercio, formalidad que -evidentemente- debe ser cumplida por el portador legítimo y no por cualquier tercero que se atribuya tal carácter sin tenerlo. PERO COMO LA CADUCIDAD ES DE ORDEN PÚBLICO, PUEDE SER RELEVADA DE OFICIO POR EL JUEZ Y OPERA ERGA OMNES, LE FUE OPUESTA AL DEMANDANTE, PROSPERÓ LEGALMENTE E HIZO QUE EL DERECHO RECLAMADO POR EL ACTOR FUESE DECLARADO INEXIGIBLE, INEXIGIBILIDAD QUE ES CAUSAL DE INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN EJERCIDA…” (sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto copiado).

Que no está de más observar que “…ante la claridad de la norma --que no deja dudas interpretativas de ninguna naturaleza-- esos argumentos del actor (…el no haber visto nunca un cheque ‘a la vista’ u objetar tal forma de vencimiento legal…) tampoco sirve para justificar la legitimación cambiaria de la que carece porque-- como ya se ha dicho—no la puede justificar en la forma que establece la ley cambiaria y sin prueba escrita no hay intimación admisible!...” (sic).

Que las consideraciones anteriores son razón suficiente para concluir que “…la parte actora y sus apoderados han obrado y han admitido haber obrado faltando a los deberes de lealtad y probidad que la ley procesal impone a los litigantes, por haber deducido en este proceso una pretensión manifiestamente infundada AL CONOCER LA FALTA MANIFIESTA DEL DERECHO QUE INVOCAN, LA FALTA DE FUNDAMENTOS Y LA FALTA ABSOLUTA DE PRUEBA ESCRITA SUFICIENTE QUE EXIGE EL LEGISLADOR ADJETIVO PARA LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN EN VÍA INTIMATORIA, LO CUAL ES FUENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL QUE DEBE SER DECLARA POR ESTE TRIBUNAL, AÚN DE OFICIO, CON FUNDAMENTO EN LOS ARTÍCULOS 17 Y PARÁGRAFO ÚNICO ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 170 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL…” (sic).

Finalmente solicitó que la sentencia apelada se confirmara en todas sus partes.

Este es el historial de la presente causa.-

IV

MOTIVACIÓN DEL

Planteada la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si está o no ajustada a derecho la decisión recurrida, mediante la cual el juzgado de la causa declaró con lugar las cuestiones previas establecidas en los ordinales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declaró inadmisible la demanda interpuesta por los abogados F.C.B. y E.R.V.R., actuando como apoderados judiciales del ciudadano J.J.V.C., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., contra el ciudadano S.S.C., en su condición de Presiente de la Sociedad Mercantil ARQEX C.A., por cobro de bolívares vía intimatoria y, en consecuencia, si resulta procedente confirmar, modificar, revocar o anular el fallo de fecha 26 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a cuyo efecto este Tribunal observa:

De la revisión exhaustiva del presente expediente observa esta Alzada, que la presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 13 de noviembre de 2006 (folios 01 al 06), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por los abogados en ejercicio F.C.B. y E.R.V.R., actuando como apoderados judiciales del ciudadano J.J.V.C., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES AMERICA C.A, mediante el cual demandaron por cobro de bolívares por intimación al ciudadano S.S.C., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil ARQEX C.A., señalando como objeto de la presente acción el cheque del Banco de Venezuela, a favor de la empresa SUMINISTROS ELÉCTRICOS SASGO C.A., signado con el Nº S-9263003489, código de cuenta cliente Nº 0102-0151-94-0000014601, de fecha 09 de agosto de 2006, no endosable, con caducidad de treinta días, por la cantidad de CATORCE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 14.034.202,24), actualmente la cantidad de CATORCE MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 14.034,20), el cual se encuentra en la caja de seguridad del Tribunal de la causa, y en su defecto obra copia certificada al folio 19.

Igualmente se evidencia, que el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2006 (folios 20 y 21), admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, y en consecuencia, ordenó intimar a la Sociedad Mercantil ARQEX C.A., en la persona de su Presidente ciudadano S.S.C., a los fines de que compareciera por ante ese Juzgado a cancelar al actor la cantidad de “…CATORCE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOS BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 14.034.202,24), más la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL VEINTISÉIS BOLÍVARES CON 06/100 (Bs. 421.026,06), por concepto de Intereses, más la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLIVARES CON 07/100 CENTIMOS (Bs. 3.613.807,07), por concepto de costas calculadas prudencialmente por el Tribunal en un 25%...” (sic), dentro de los diez días hábiles de despacho siguientes a que constara en autos su intimación, apercibido que no hacerlo o de no formular oposición a la misma con fundamento legal se procedería a la ejecución forzada del crédito como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. En cuanto a la medida solicitada ordenó formar cuaderno separado, hecho lo cual providenciaría lo conducente.

Se evidencia a los folios 35 y 36, diligencias de fechas 24 y 30 de enero de 2007, mediante las cuales la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, hizo formal oposición al decreto de intimación dictado por el Tribunal de la causa.

Asimismo, mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2007 (folio 40 al 50), la abogada GIOVANNINA SOTTILE, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en la oportunidad legal de dar contestación a la demanda interpuesta, opuso las cuestiones previas establecidas en los ordinales 11º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la prohibición de la ley de admitir la demanda y la caducidad de la acción establecida en la ley.

En este orden de ideas, establece el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento civil, la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permita admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda.

Así entendemos, que la referida cuestión previa encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida por ante el órgano jurisdiccional, encaminada al ataque procesal de la pretensión mediante el fundamento del formulante de la referida defensa, que de ser procedente, imposibilitaría el mantenimiento del derecho accionado, en virtud de la prohibición legislativa.

Al abordar el tema, la doctrina más autorizada en la materia indica, que las condiciones para el ejercicio de la acción se refieren a:

1) La posibilidad jurídica, es decir, que el derecho conceda la pretensión que se trata de esgrimir y por ende que no se prohíba expresamente el ejercicio de la acción.

2) La cualidad o legitimatio ad-causam, es decir, la individualización de las personas que la ley coloca en abstracto como posibles demandantes y demandados y su correlatividad con aquellas personas que se presentan con tal carácter, dentro de la litis.

3) El interés procesal a que se refiere el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas considera quien decide, que el referido ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece dos casos hipotéticos para la procedencia de la señalada cuestión previa, a saber:

1) Cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta.

2) Cuando la ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales.

En la primera hipótesis de esta cuestión previa, cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, se presenta la llamada carencia de acción y se define, como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

La cuestión contenida en el ordinal 11° del artículo 346 comentado, procede sólo cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que coloca la norma como actor, o bien, cuando aparezca claramente de la norma la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

Así lo ha sostenido la doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en decisión de fecha 04 de abril de 2003, Expediente Nº 2001-498, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., señaló:

“(Omissis):…

De la precedente transcripción se evidencia que el Juez de la recurrida consideró que el supuesto de hecho contenido en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, es uno de los casos a los que se refiere el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem. En otras palabras, consideró que la prohibición de admitir la acción propuesta a que se contrae la citada regla, es aplicable a aquellos casos en los cuales se ejerza en nombre propio, un derecho ajeno (artículo 140 del mismo Código).

Se equivoca el Juez de alzada al realizar tal consideración, puesto que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio…(sic) Resaltado y subrayado de esta Alzada)

Esta Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto a la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, concretamente en su sentencia Nº 75 del 22 de enero de 2003, expresó lo siguiente:

…nuestro ordenamiento jurídico constituye un sistema destinado a regular las conductas humanas a través de establecimiento de derechos y deberes.

Cuando el justiciable considera que sus derechos se encuentran insatisfechos, puede acudir a los órganos jurisdiccionales para solicitar se le otorgue tutela judicial a su pretensión, esto es, cuando tenga interés procesal para accionar, entendido éste como la necesidad y adecuación del proceso para satisfacer la pretensión demandada.

Este especial derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales en busca de la satisfacción de los demás derechos concedidos por el ordenamiento jurídico, es el denominado derecho de acción procesal, el cual está previsto y garantizado expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, en los siguientes términos: ‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (omissis)’.

En sentencia número 1.648 de fecha 13 de julio de 2000, dictada por esta Sala Político-Administrativa, se expresó, con relación a la acción procesal, lo que a continuación se transcribe: ‘En la estructura del ordenamiento jurídico, está concebida la acción procesal como el medio para acceder a la función jurisdiccional, cuando existe la necesidad de satisfacer pretensiones jurídicas. Si se entiende la acción procesal como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los órganos jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Esta necesaria relación de medio a fin, permite calificar a la acción como un derecho especial o de segundo nivel, es decir, un auténtico metaderecho, frente a todos los demás derechos del ordenamiento jurídico.’ (... omissis) (destacado de la Sala)

Cuando el ordinal 11 dispone que el demandado puede oponer ‘la prohibición de la Ley’ de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda , a lo que hace referencia es que la ley, en ciertos casos, priva o limita el ejercicio de este derecho de acceso jurisdiccional, porque el ordenamiento jurídico le niega tutela judicial a ciertas circunstancias de hecho que los justiciables aspiren proteger o defender.

Ahora bien, esta Sala teniendo presente que esta garantía de acceso a la jurisdicción goza de primacía constitucional respecto de las demás normas legales del ordenamiento jurídico, considera, que debe hacerse una interpretación amplia de este ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual resulte acorde con el mejor ejercicio del derecho de acceso de toda persona a la administración de justicia a fin de hacer valer sus derechos e intereses, para entender, que sólo hay prohibición de ley de admitir la acción propuesta cuando las normas nieguen, en forma expresa, tutela judicial a la situación que se pretenda reclamar o cuando se desprenda de los textos normativos la clara intención de no conceder la referida tutela a ciertas situaciones de hecho que se pretendan defender ante los órganos jurisdiccionales.

(Resaltado de la Sala)

Del precedente jurisprudencial citado se colige con claridad, que la cuestión previa bajo análisis sólo procede en aquellos casos en que la Ley de una manera concreta prohíba o limite el acceso a los órganos jurisdiccionales para tutelar una determinada situación, y que además la interpretación de dicha norma debe realizarse procurando preservar el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia.(sic) (Resaltado y cursivas del texto copiado)

De los precedentes jurisprudenciales transcritos, se puede deducir que la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, tal como lo consagra el artículo 346.11 adjetivo, procede solamente en aquellos casos en que la misma Ley, en forma expresa, prohíba o limite el acceso a los órganos jurisdiccionales para tutelar una determinada situación jurídica pretendida por el actor, quien en consecuencia, carece de acción.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, la parte actora demandó el cobro de bolívares por el procedimiento por intimación, el cual, al igual que cualquier otro procedimiento especial, está legalmente sometido a ciertas condiciones que determinan su pertinencia o aplicabilidad, las cuales en la moderna dogmática procesal se denominan “condiciones de admisibilidad” o “presupuestos procesales”, requisitos especiales, que expresa o implícitamente previstos por la Ley, condicionan la existencia jurídica y validez formal del proceso por intimación, cuya pretermisión constituye causal de inadmisibilidad de la demanda para su sustanciación y decisión por ese procedimiento monitorio.

En efecto, tales condiciones de admisibilidad se desprenden de las normas contenidas en los artículos 640, 641, 642, 643 y 644 del Código de Procedimiento Civil, que señalan lo siguiente:

Artículo 640: Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo

.

Artículo 641: Sólo conocerá de estas demandas, el Juez del domicilio del deudor que sea competente por la materia y por el valor según las normas ordinarias de la competencia, salvo elección de domicilio. La residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas que no lo tienen conocido en otra parte

.

Artículo 642: En la demanda se expresarán los requisitos exigidos en el Artículo 340 de este código. Si faltare alguno, el Juez ordenará al demandante la corrección del libelo, absteniéndose entre tanto de proveer sobre lo pedido. De esta resolución del Juez se oirá apelación libremente, la cual deberá interponerse de inmediato o dentro de los tres días siguientes

.

Artículo 643: El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1º Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2º Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3º Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición

.

Artículo 644: Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables

. (Subrayado y resaltado de esta Alzada).

Por otra parte los requisitos que deben señalarse en el libelo de la demanda están consagrados en el artículo 340 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 340: El libelo de la demanda deberá expresar:

1º La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda.

2º El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.

3º Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.

5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.

6º Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.

8º El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.

9º La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174

. (Subrayado y resaltado de esta Alzada).

La admisión de la demanda tramitada por el procedimiento por intimación, contempla el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mencionado artículo 640 adjetivo, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o entrega de la cosa, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.

En efecto, el procedimiento por intimación, ha sido diseñado para el cobro o satisfacción de una obligación de hacer, a través de modalidades taxativas contempladas en el mencionado dispositivo legal, a saber:

a.- El pago de una suma líquida y exigible de dinero;

b.- La entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; y,

c.- La entrega de una cosa mueble determinada.

Observa este Juzgador, que el artículo 341 eiusdem, contempla que presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, y, que en caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa.

Así las cosas, la admisión de la demanda en los procesos intimatorios, no se corresponden con un simple auto instructorio o de sustanciación, sino que verdaderamente constituyen un auto decisorio, ya que aún cuando es de la misma naturaleza que el auto de admisión en el juicio ordinario civil, sin embargo se diferencia de éste, en que no sólo se debe constatar que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, sino que es de obligatorio cumplimiento para el Juzgador, constatar in limine, el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 340 eiusdem, ex artículo 642 ibidem y de los denominados presupuestos procesales de la demanda que pautan los artículos 640 y 643 adjetivos, entre los cuales tenemos el instrumento fundamental de la pretensión deducida, con el cual se activa la instancia jurisdiccional, pautado en el artículo 644 de nuestro texto adjetivo; se diferencia también este procedimiento especial del ordinario, en que el juez, de manera preliminar, debe verificar si al menos en apariencia, cumple con los extremos legales, que tal como señala acertadamente el doctrinario A.S.N. en su obra “El Título Documental como elemento integrado a la causa petendi en los juicios monitorios”. Memorias del Congreso Latinoamericano de Derecho Procesal, (p. 169), señalando que: “…se explica porque el título ejecutivo hábil para proceder al procedimiento no es otro que el título documental integrado a la causa petendi y no, únicamente, como medio probatorio”

Por otra parte, el artículo 642 del Código de Procedimiento Civil, confiere al juez de la causa, antes de emitir su pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, la potestad de librar un despacho saneador, ordenando al demandante la corrección del libelo, si de la revisión minuciosa de los recaudos acompañados al escrito introductivo de la instancia, observare que no cumple con los requisitos pautados en el artículo 340 eiusdem, entendida esta función de saneamiento, como la solución de cualquier punto susceptible de distraer la atención de la materia que constituye el mérito mismo de la causa.

Asimismo, tratándose el procedimiento por intimación, de un juicio ejecutivo que comienza con la ejecución, el juez debe examinar cuidadosamente los extremos legales, con el objeto de analizar si los mismos se encuentran cumplidos, a los fines de iniciar el proceso de ejecución y ordenar la intimación del deudor, en caso contrario, dada la facultad otorgada por el legislador, debe ordenar la corrección del libelo, absteniéndose mientras tanto de proveer sobre lo solicitado, resolución que admite apelación en ambos efectos, conforme lo dispone el artículo 642 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, cabe la posibilidad de una posterior inadmisión de la demanda, en los casos en que la subsanación haya resultado insuficiente o defectuosa, o, cuando no se hayan cumplido con los extremos preceptuados en el artículo 643 eiusdem, resolución que podrá ser apelada y escuchada en ambos efectos, por aplicación analógica del citado artículo 341 ibidem.

En el caso bajo estudio, se evidencia que el instrumento fundamental de la pretensión deducida, el cual obra en copia certificada al folio 19, es el cheque Nº S-92 63003489, código de cuenta cliente Nº 0102-0151-94-0000014601, de la Sociedad Mercantil ARQEX C.A., librado contra del Banco de Venezuela a favor de la empresa SUMINISTROS ELÉCTRICOS SASGO C.A., en fecha 09 de agosto de 2006, por la cantidad de CATORCE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOS BOLÍVARES (Bs. 14.034.202,00), actualmente la cantidad de CATORCE MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 14.034,20).

Al respecto, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 489 del Código de Comercio establece:

La persona que tiene cantidades de dinero disponible en un Instituto de Crédito, o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas a favor de sí mismo, o de un tercero, por medio de cheques

.

La doctrina y la jurisprudencia patria, han establecido que se entiende por cheque, los títulos de crédito que permiten a una persona (librador) retirar, en su provecho o en el de un tercero, todo o parte de sus fondos disponibles que tiene en poder de otra persona o entidad (librado).

El autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, en cuanto a la transmisión del cheque, señala:

La ley de circulación del título es establecida al momento de la creación por el librador. Este puede expedir el cheque al portador, a la orden, o a nombre de una persona determinada con la cláusula no a la orden.

La circulación del cheque es mucho más restringida que la circulación de la letra de cambio. Por tal razón el legislador no consideró su emisión como título nominativo, tipo de documento que sólo puede transmitirse mediante inscripción de la transferencia en un registro y con la cooperación del emitente (en Venezuela, mediante cesión ordinaria, artículo 150 del Código de Comercio).

…

La forma de circulación depende de la clase de cheque: el cheque al portador se transfiere por la tradición, el cheque a la orden por endoso, y el cheque “nominativo” (es decir, el denominado a favor de una persona determinada, con la cláusula “no a la orden”), por medio de cesión ordinaria (artículos 150, 419 y 491 del Código de Comercio).

El endoso del cheque a la orden debe cumplir los mismos requisitos que el endoso de la letra de cambio; debe escribirse sobre el título, debe ser puro y simple y debe estar firmado por el endosante. La simple firma del endosante al dorso del documento constituye un endoso. …

(sic).

En tal sentido, se entiende por cheque no endosable, aquel que sólo puede ser pagado a su titular u original beneficiario, y que sólo puede ser transmitido en la forma y con los efectos de una cesión o venta ordinaria.

A su vez, los artículos 491, 419, 492 y 452 del Código de Comercio, establecen:

Artículo 491. Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas.

Artículo 419. Toda letra de cambio, aunque no sea girada expresamente a la orden, es transmisible por medio de endoso.

Cuando el librador ha escrito en la letra de cambio las palabras “no a la orden” o alguna expresión equivalente, el título no es transmisible sino en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.

Los endosos pueden hacerse a favor del librado, sea o no aceptante, de librador o de cualquier otro obligado. Estas personas pueden endosar la letra a otras

.

Artículo 492. El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos

.

Artículo 452. La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Sí, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aun ser sacado el día siguiente.

El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador, es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones

.

Observa esta Alzada que el cheque objeto de la presente acción, el cual obra en copia certificada al folio 19, girado por la empresa ARQEX C.A., a favor de SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO C.A., contiene la expresión “no endosable”, lo cual implica que el mismo sólo es transmisible en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.

De la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, no se evidencia que la Sociedad Mercantil SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO C.A., beneficiaria del cheque objeto de la presente acción, haya transmitido a la parte actora Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES AMERICA C.A., sus derechos a través de una cesión ordinaria, por lo que ésta no posee la titularidad del cheque por no existir la voluntad inequívoca del titular o beneficiario, de ceder el mismo, por tanto mal puede intentar la acción por cobro de bolívares sobre un título del cual no demostró poseer derecho alguno.

Ahora bien, por otra parte tenemos que el artículo 452 del Código de Comercio, pauta que la negativa de aceptación o de pago del cheque “debe constar” por medio de un documento auténtico, es decir, mediante el protesto por falta de aceptación.

En tal sentido esta Alzada observa, que en los autos no se evidencia que la parte actora Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. o en su defecto, la Sociedad Mercantil SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO C.A., beneficiara del cheque objeto de la presente acción, haya cumplido con su obligación de levantamiento del protesto legal, requisito indispensable para la procedencia de la acción incoada.

En efecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido de manera reiterada, que el protesto constituye la prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque, tal como lo señaló en decisión de fecha 02 de noviembre de 2001, Expediente Nº AA20-C-2000-000007, con ponencia del Magistrado A.R.J.:

“(Omissis):…

En este mismo sentido, la casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase “debe constar”, aludida en el articulo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.

Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo, además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador, mas aún, cuando el artículo 491 eiusdem, establece:

Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso; el aval; la firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago; el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes

.

Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de septiembre de 2003, Expediente Nº 01-937, con ponencia del mismo Magistrado A.R.J., señaló:

(Omissis):…

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide…

(sic) (Resaltado de la Sala)

Observa esta Alzada, que tal como lo señaló la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., la fecha de vencimiento del cheque, asimilado a la letra de cambio a la vista, “queda determinada por el día en que éste título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente:…La presentación señala el momento del vencimiento del cheque bancario, puesto que la presentación provoca la ´vista´ del mismo…”, y, a partir de esta fecha (exclusive), comenzará a correr el lapso de caducidad de la acción cambiaria.

En el sub iudice, observa esta Superioridad, que la fecha de emisión del cheque es 09 de agosto de 2006, el cual fue presentado para su cobro en fecha 11 de agosto del mismo año, depositado en la cuenta corriente N° 0108-0947-91-0100006609 del Banco Provincial, a nombre de la empresa beneficiaria, SUMINISTROS ELÉCTRICOS SASGO C.A. y devuelto por girar sobre fondos diferidos, en fecha 17 de agosto de 2006, por lo cual a partir del 10 de agosto de 2006, comenzó a correr el lapso de seis meses establecido en el precedente jurisprudencial emanado como criterio vinculante por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de septiembre de 2003, para determinar la caducidad de la acción cambiaria.

Ahora bien, por cuanto la demanda correspondiente fue presentada el 13 de noviembre de 2006, en esa fecha, aún no se habían cumplido los seis meses para que operara la caducidad de la referida acción cambiaria, opuesta por la parte demandada y establecida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

No obstante que para la fecha de presentación de la demanda, en el sub lite no se había verificado la caducidad por la falta del levantamiento oportuno del protesto, sin embargo, a los efectos de la demostración de la falta de pago del cheque, -instrumento fundamental de la acción propuesta- como se señaló anteriormente, no existe constancia de los autos que la parte actora Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES AMERICA C.A. -la cual se atribuyó la titularidad del cheque objeto de la presente causa-, haya cumplido con su obligación de levantamiento del protesto legal, requisito indispensable para la procedencia de la acción incoada por el procedimiento intimatorio, en virtud de lo cual la demanda incoada deviene en inadmisible, por no encontrarse llenos los extremos legales establecidos en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 640 eiusdem, y así será declarado en el dispositivo de la presente sentencia, quedando modificada la sentencia recurrida. , la sentenciada apelada será revocada. Este pronunciamiento no descarta la posibilidad de que dicha demanda pueda ser intentada en su oportunidad por el procedimiento que corresponda. Así se decide.

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circuns¬cripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia en los términos siguientes: