Decisión nº 05-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 3 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoDivorcio Ordinario

EXP. N° 00223-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº OMITIDA, domiciliada en municipio Maracaibo, estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: S.Q.d.V., Inpreabogado N°. 11.653.

CONTRARECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº OMITIDA, domiciliado en municipio Maracaibo, estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: M.P., Inpreabogado Nro. 37.885.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 12 de diciembre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, contra sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, con sede en Maracaibo, que declaró con lugar la solicitud de divorcio propuesta por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la mencionada ciudadana.

En fecha 20 de diciembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y contestada la formalización, se celebró el debate oral, concluido éste, se pronunció este Tribunal Superior, y estando dentro del lapso previsto en la Ley, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4, dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano NOMBRE OMITIDO introdujo demanda por divorcio contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4.

En el libelo de demanda el actor señaló que en fecha 7 de diciembre de 2002, contrajo matrimonio civil con la ciudadana NOMBRE OMITIDO, que durante la existencia de la relación matrimonial procrearon dos hijos que llevan por nombre OMITIDOS; que inicialmente fijaron como domicilio conyugal la ciudad de Maturín hasta el año 2007, cuando se trasladaron a la ciudad de Maracaibo, específicamente en el hogar de los progenitores de su cónyuge.

Señala que iniciada la relación matrimonial en la ciudad de Maturín, su cónyuge con cierta frecuencia venía a la ciudad de Maracaibo con el pretexto de visitar a su familia, quedándose en la ciudad por largos períodos, en ocasiones por más de dos meses, y cuando regresaba a Maturín siempre se presentaban algunas diferencias porque era común que plateara la posibilidad de un divorcio cada vez que volvía de Maracaibo. Que ante la cantidad de desavenencias, más o menos para el año 2006, le propuso que se mudaran a la ciudad de Barquisimeto en el estado Lara, sitio en el que él tenía algunas opciones de trabajo, de manera que ella pudiera estar más cerca de su familia, todo con la finalidad de salvar el matrimonio para darle a su hijo una familia estable; que ya en Barquisimeto la situación se tornó más conflictiva porque aun cuando él creía haber convencido a su cónyuge de reestructurar la situación matrimonial, entre sus planes no estaba vivir en Barquisimeto; que en aquella oportunidad su cónyuge le propuso que se mudaran a Maracaibo e insistió en que si de verdad la quería debía seguirla a esa ciudad, que podían convivir en casa de sus padres hasta tanto consiguieran un sitio para vivir, que sin estar de acuerdo con la propuesta aceptó mudarse a Maracaibo, no sin antes hacerle saber que para él era una situación muy incomoda vivir en la casa de los padres de ella, que en aras de mantener una armonía familiar aceptó y se mudaron a Maracaibo, que ya instalados en la casa de la familia de su cónyuge la situación se hizo insostenible, que su cónyuge le impuso como condición para mudarse, la adquisición de una vivienda en la zona norte, aún sabiendo que su capacidad económica no le permitía ese nivel de vida.

Alega que desde el momento de su llegada a Maracaibo los problemas se intensificaron, debido a que ante la imposibilidad de adquirir un inmueble en alguna Villa de la zona norte de la ciudad, su cónyuge se tornó cada vez más violenta, lo insultaba constantemente delante de cualquier persona, al punto de insultarlo y cachetearlo delante de familiares, amigos y compañeros de trabajo, lo cual le ocasionaba gran vergüenza y bochorno, porque no le importaba quien estuviese presente para decirle que era un poco hombre, bueno para nada, que no era capaz de satisfacer sus necesidades como persona ni como mujer, llegando a decirle que durante sus ausencias compartía sexualmente con otros hombres; que es así como el 7 de enero de 2008, durante una reunión familiar ante compañeros de trabajo, lo botó de la casa donde convivían, recogió todas sus cosas y las sacó de la casa diciéndole que jamás volvería a ver a sus hijos, resultando infructuosas todos sus intentos por una reconciliación familiar y por el derecho a compartir con sus hijos, viéndose en la necesidad de demandar a su cónyuge para que aceptara establecer un régimen de convivencia familiar, el cual finalmente se convino el 3 de noviembre de 2009 por ante el Juez Unipersonal N° 3, sin que la ciudadana NOMBRE OMITIDO haya depuesto su actitud violenta o aceptado una reconciliación, violando constantemente el régimen de convivencia. Que es por ello que demanda por el divorcio de la indicada ciudadana, por abandono voluntario y por sevicia e injurias que hacen imposible la vida en común.

Admitida la demanda se ordenó el emplazamiento de las partes para la celebración del acto conciliatorio, la citación a la demandada para el acto de contestación de la demanda y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

En la oportunidad fijada para llevar a efecto el primer y segundo acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante, no compareciendo la parte demandada; insistiendo la parte actora en la demanda, quedó emplazada la demandada para el acto de contestación, sin constar en autos que haya dado su contestación.

En fecha 7 de julio de 2011 se fijó oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, y llegada la oportunidad fijada, el Tribunal acordó diferir la audiencia oral hasta tanto existiera constancia en actas de las resultas de la capacidad económica del demandante, acordando fijar nueva audiencia al constar en actas las resultas de este requerimiento.

Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas en fecha 25 de octubre de 2011, fueron incorporadas las documentales y evacuadas las testimoniales promovidas por la parte demandante.

En fecha primero de noviembre de 2011, el a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda basada en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, y disuelto el vínculo matrimonial contraído por las partes, estableciendo lo relativo a las potestades parentales de los niños NOMBRES OMITIDOS; apelado el fallo el recurso fue oído en ambos efectos, originando el conocimiento de esta alzada.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

En la sentencia apelada el a quo declaró:

CON LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal segunda del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, relativa al abandono voluntario, formulada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, en contra de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, ya identificados.

CON LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, relativa únicamente a las injurias graves que hagan imposible la vida en común, formulada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, en contra de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, ya identificados.

SIN LUGAR, la solicitud de Divorcio, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, relacionadas a los excesos y sevicias graves que hagan imposible la vida en común, formulada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, en contra de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, ya identificados.

DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante el Jefe Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en día 07 de diciembre de 2002, tal y como consta de la copia del acta de matrimonio N° 354, expedida por la mencionada autoridad.

Estableciendo igualmente el citado fallo, todo lo concerniente a las potestades parentales respecto a los hijos, los niños NOMBRES OMITIDOS.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En el escrito de formalización presentado ante esta alzada, la representación judicial de la parte apelante, expuso que el ciudadano NOMBRE OMITIDO demanda a su esposa por divorcio con fundamento en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, por el hecho que por la causal primera, su esposa lo abandonó ya que le impuso como condición la adquisición de una vivienda en la zona norte, y la causal tercera (sevicia e injurias graves), porque su esposa lo insultada constantemente delante de cualquier persona, al punto de insultarlo y cachetearlo delante de amigos y compañeros de trabajo, ocasionándole vergüenza y bochorno, sin embargo, manifestó que resultaron infructuosos todos sus intentos por una reconciliación familiar, sin que la ciudadana NOMBRE OMITIDO hubiera depuesto su actitud violenta y aceptado una reconciliación.

Refiere que al hacer un análisis exhaustivo de lo alegado por el demandante en las causales invocadas, en cuanto a la causal de abandono, según el artículo 137 del Código Civil, del matrimonio se derivan una serie de derechos y obligaciones entre los esposos como son el de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, e igualmente que deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades, de tal manera que el abandono se produce por la violación de los deberes específicos y se pudiera decir que se reduce ese incumplimiento a la violación de los deberes de convivencia, socorro y mantenimiento de los esposos; que las características que debe contener una conducta violatoria de los deberes conyugales, para que se considere como abandono son voluntariedad de la conducta, arbitrariedad y durabilidad de la misma, es decir, ánimo de no restablecerse el cumplimiento de las obligaciones debidas al otro cónyuge; que igualmente, el abandono voluntario debe ser injustificado, malicioso y reiterado; que si se analiza el libelo de la demanda intentada, en ningún momento el actor señala que su esposa incumplió con los deberes que impone el matrimonio ni alega que la misma no cumple con los deberes que le impone el matrimonio, ya que el sólo hecho de que su esposa quisiera una casa en la zona norte no es causal de abandono, por lo cual no se encuentra demostrada la causal alegada.

En el caso de la injuria grave que hace imposible la vida en común, señala la representación judicial de la recurrente que al hacer un análisis de esa causal, puede observarse que el demandante alega en su libelo que a pesar de las ofensas que su esposa le infería delante de personas y compañeros de trabajo, le pedía a su esposa una reconciliación de la vida en común; que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que para el caso que el esposo ofendido perdone al otro por las injurias cometidas por éste, no puede alegarse la causal, ya que quien perdona la injuria no puede invocarla como fundamento del divorcio. Que al cometerse la injuria, produce una lesión de sentimientos íntimos y de reputabilidad del agraviado dentro de grupo social, y el cónyuge ofendido confiesa en el libelo que trató de lograr una reconciliación y reanudar la vida en común, siendo ello una demostración suficiente que tales hechos injuriosos no eran capaces de evitar la continuación de la vida en común de los cónyuges y por consiguiente no revisten las características del hecho contemplado en la causal tercera; tanto así que según la demanda, los hechos alegados se produjeron en el mes de enero de 2008 y no fue hasta el mes de diciembre de 2010 que el demandante intentó la demanda, lo que quiere decir que verdaderamente trató de reconciliarse con su esposa y ya había perdonado las injurias que supuestamente le habría causado.

Agrega que en relación a los testigos presentados por el demandante, el primero de ellos, en la pregunta dos respondió que sabe y le consta que la cónyuge demandada abandonó a su esposo porque no le compró una casa en la zona norte y que lo amenazaba constantemente que si no compraba una casa o un apartamento en la zona norte lo iba a botar de su casa, lo cual sucedió en varias oportunidades a nivel de teléfono o cuando se veía con él, pero en ningún momento presenció el testigo las afirmaciones de la demandada; que en la pregunta 3, respondió que el hecho ocurrió el 7 de enero de 2008, cuando el testigo iba entrando a la casa, ella le tiró un morral, una maleta y le dijo que se fuera, testimonio que se contradice con el de la otra testigo promovida, quien contestó en la pregunta 3, que NOMBRE OMITIDO abandonó a su esposo porque no le compró una casa en la zona norte; que en la pregunta 4, respondió que en una reunión familiar de sus padres se presentó un problema y se escuchó que ella le manifestaba a NOMBRE OMITIDO que se fuera de la casa, que todo había llegado hasta allí, le puso las maletas en la puerta y le dijo que se fuera. Que analizando ambos testimonios, los testigos se contradicen y evidentemente no tiene conocimientos de los hechos, ya que uno dice que la demandada le tiró un morral, una maleta y la otra, manifiesta que le puso las maletas en la puerta.

Indica que la testigo NOMBRE OMITIDO, dijo que escuchó cuando NOMBRE OMITIDO le dijo a NOMBRE OMITIDO que se fuera, es decir, no estaba presente en los hechos ya que no presenció lo ocurrido; que el testigo NOMBRE OMITIDO, en la pregunta 3, respondió que al escuchar esto se retiró, es decir, no presenció los hechos ocurridos; que ambos testigos no respondieron donde ocurrieron los hechos alegados por el demandante, respondiendo uno que fue en una casa aproximadamente el Colegio Altamira, Canta Claro, y la otra testigo, que fue en la urbanización detrás de la Clínica D´Empaire, cerca de Doral Mall, lo cual es incorrecto, ya que la ciudadana NOMBRE OMITIDO no vive en esas direcciones sino en una urbanización al lado de la urbanización El Naranjal, Circunvalación N° 2, en la ciudad de Maracaibo; que por todo lo anterior queda demostrado fehacientemente que en la causa no se encuentran alegadas y probadas las causales de divorcio invocadas por el demandante por lo que no puede disolverse el matrimonio de los esposos NOMBRES OMITIDOS, sin estar previamente demostrado que su representada haya dado lugar a las causales invocadas por el demandante de autos, ya que el divorcio debe ser intentado por el cónyuge que no haya causado la violación de los derechos y deberes conyugales; por lo que solicita se declare con lugar la apelación interpuesta.

En escrito presentado por la representación judicial de la parte demandante, contradice los argumentos formulados por la demandada y expuso, que es falso el señalamiento que su poderdante no indicó en el libelo que su cónyuge fue quien incumplió los deberes conyugales, que su representado viene ratificando y apuntalando todos los agravios proferidos por su cónyuge a lo largo de su unión matrimonial; que es falso que su mandante haya perdonado en forma tácita las injurias proferidas por su cónyuge, que del libelo se desprende que basó su pretensión de divorcio en dos de las causales contenidas en el artículo 185 del Código Civil, que fue el abandono voluntario e injuria que hacen imposible la vida en común, que cuando su mandante afirmó los intentos para la reconciliación lo hizo pensando en la causal segunda que se refiere al abandono voluntario, pero éste nunca le perdonó las palabras denigrantes e injuriosas que le profirió su cónyuge y que constan en lo depuesto por los testigos en el acto de la evacuación de las pruebas.

Refiere que consta de forma clara en el informe técnico parcial elaborado por el Equipo Multidisciplinario que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, manifiesta que ella y su cónyuge están separados desde hace aproximadamente dos años, además manifiesta que está de acuerdo con la disolución del vínculo matrimonial, haciendo únicamente alusión a que le garantice los derechos a sus hijos. Que si se toma en cuenta lo manifestado por los testigos NOMBRES OMITIDOS, puede concluirse que en forma sencilla los testigos son hábiles y contestes al indicar claramente y sin equivoco alguno tener conocimiento exacto de cómo sucedieron los hechos narrados en el libelo de la demanda.

Aduce que cuando la parte demandada expone que según la demanda los hechos alegados se produjeron en el mes de enero de 2010 y no fue hasta el mes de diciembre de 2010 que el demandante intentó la demanda, queriendo decir que verdaderamente trató de reconciliarse con su esposa, por cuanto ya había perdonado las injurias que le había causado; al analizar tal aseveración, se obtiene que ciertamente la demandada está afirmando que los hechos narrados por su mandante si fueron ciertos, queriendo excepcionarse con el supuesto perdón; que esto aunado al hecho que el demandante tiene hecha otra vida familiar con la ciudadana NOMBRE OMITIDO y de esa relación extramatrimonial nació la niña NOMBRE OMITIDO, es un hecho que conoce la demandada; que su mandante nunca le ha perdonado las injurias que le profirió. Que en el caso que esta alzada revoque la sentencia de divorcio apelada, pide se declare en todo caso el divorcio solución que viene pregonando en forma reiterativa el Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que la unión matrimonial que une a las partes se encuentra totalmente destruida y sin una posible reconciliación.

Con el escrito de alegatos consignó copia certificada del acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, la cual reputa como documento público y prueba sobrevenida, pidiendo se declare sin lugar la apelación propuesta o en su defecto se declare el divorcio solución, ratificando todas las instituciones familiares tales como obligación de manutención, régimen de convivencia familiar, responsabilidad de crianza, etc., con todos sus accesorios legales.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha quedado la controversia decidida en la Primera Instancia, visto el fundamento de la apelación, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la verificación de la demostración de los supuestos de hecho, para declarar válidamente el divorcio, al efecto pasa esta alzada a revisar el material probatorio cursante en autos.

Consta en autos copia certificada del acta de matrimonio celebrado en fecha 7 de diciembre de 2002, entre los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, por ante la Prefectura de la Parroquia Coquivacoa del Estado Zulia, y copia certificada de las actas de nacimiento de los niños NOMBRES OMITIDOS, documentos públicos que no estando impugnados conservan el carácter de públicos, quedando demostrado el matrimonio que existe entre ambos cónyuges, así como el vínculo filial existente entre los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS en su condición de progenitores de los nombrados niños, de 4 y 5 años de edad, respectivamente, hijos habidos durante el matrimonio.

Copia certificada de acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, consignada por la parte demandante ante esta alzada, documento público que no estando impugnado conserva su valor probatorio quedando demostrado que el ciudadano NOMBRE OMITIDO es el progenitor de la nombrada niña.

Corre al folio 54 de las presentes actuaciones, comunicación emanada de Novartis de Venezuela S.A. Healthcare, sin número ni fecha, requerida por el a quo en oficio N° 11-2525 de fecha 19 de julio de 2011, en relación con el sueldo o salario mensual, y otros beneficios laborales del ciudadano NOMBRE OMITIDO, desprendiéndose de la aludida información que el mencionado ciudadano es empleado de esa empresa desde el primero de agosto de 2008, que tiene el cargo de Delegado Médico Jr. PHARMA, con un ingreso promedio de Bs. 5.930,oo.

Informe socio-económico en la casa de habitación de los involucrados, ordenado por el a quo a través del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde interactúan los niños NOMBRES OMITIDOS, cuyas conclusiones refieren que los hermanos NOMBRES OMITIDOS residen con la progenitora; el progenitor se encuentra activo laboralmente y refiere cubrir las erogaciones del hogar a su cargo con la ayuda de su actual pareja y la vivienda que ocupa es propiedad de su pareja ubicada dentro de una villa; la cónyuge y madre de los niños se encuentra inactiva laboralmente, refiere complementar el monto percibido por obligación de manutención con la ayuda de los abuelos maternos y la madrina de sus hijos, que la vivienda que ocupa es propiedad de los abuelos maternos y reúne condiciones de construcción y habitabilidad.

El referido informe se estima y es apreciado por esta alzada para determinar las condiciones socio-económicas en que viven los niños hijos de la pareja que pretende el divorcio, quedando demostrado que habitan en el hogar de los abuelos maternos, lo cual en el caso de que prospere la acción propuesta por divorcio, será determinante para fijar la obligación por manutención que debe proporcionar el progenitor, quedando descartado que sea medio de prueba para dar por demostrado lo formulado por la parte actora, respecto a que los cónyuges están separados desde hace aproximadamente dos años, por así decirlo la cónyuge quien además manifiesta que está de acuerdo con la disolución del vínculo matrimonial, haciendo únicamente alusión a que le garantice los derechos a sus hijos.

De las testimoniales promovidas por la parte demandante, con las cuales pretende demostrar el abandono y las agresiones verbales y físicas de las que el demandante alega ha sido objeto por parte de su cónyuge, así como su carácter violento y las constantes obstaculizaciones en el régimen de convivencia, en el acto oral de evacuación de pruebas al ser interrogados los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, el promovente luego de preguntar si conocen de vista, trato y comunicación a ambos cónyuges, formuló el siguiente interrogatorio: “Si por el conocimiento que de esas personas tiene y si sabe y le consta que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, abandonó al ciudadano NOMBRE OMITIDO porque este no le compró una casa en la zona norte? Si sabe y le consta que el día 07 de enero de 2008, la ciudadana NOMBRE OMITIDO, le dijo al ciudadano NOMBRE OMITIDO, que no volviera nunca más por su casa, que era un bueno para nada y si también escuchó decir a la referida ciudadana que ella en su ausencia de su esposo compartía con otros hombres? Si sabe y le consta que la ciudadana NOMBRE OMITIDO se presentó a su residencia como a las 07 de la noche aproximadamente del día 14 de marzo de 2011, porque presuntamente estaba buscando al ciudadano NOMBRE OMITIDO porque le habían manifestado que allí vivía su nueva novia? Si por los hechos narrados sabe y le consta que fue lo que manifestó la ciudadana NOMBRE OMITIDO sobre su esposo ciudadano NOMBRE OMITIDO? Si sabe y le consta que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, dictó clases en la Universidad J.G.H., y si comentaba frente a sus alumnos que el ciudadano NOMBRE OMITIDO era un bueno para nada, era un amanerado porque siempre andaba en compañía de hombres y que no podía satisfacerla en el aspecto económico?

Visto el interrogatorio formulado a los referidos testigos, esta alzada a los fines de valorar el mérito probatorio de las testimoniales rendidas es menester citar previamente doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le insinúa en la pregunta la forma como debe dar su respuesta. Al respecto, Henríquez la Roche, señala que:

Es inevitable cierto grado de sugestibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Pero no se permiten las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles. Las preguntas insidiosas o capciosas con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción al error por medio de lisonjas o presentación de las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada. Ejemplo es el irónico elogio de los fariseos a cristo: ´Maestro, sabemos que eres veraz y que enseñas de verdad el camino de Dios, y que no te dejas llevar de nadie, pues no haces acepción de personas. Dinos, por tanto, qué te parece: es lícito dar tributo al César, o no? (Mt 22,16-17)´” (Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986; p. 329).

En el mismo sentido, se pronuncia Devis Echandía al señalar que: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; (…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes.” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325).

El análisis concordado a las preguntas formuladas por la parte actora en el presente juicio, luego de haber considerado los elementos para su valoración y examinados cuidadosamente los motivos de sus declaraciones, se aprecia que, los interrogatorios formulados se ejecutaron haciendo preguntas sugestivas a los testigos, observando que el interrogatorio se ejecutó indicándose las respuestas que los testigos deberían dar; induciéndolos a contestar en forma positiva; así fue provocada en forma general, respuestas afirmativas que si bien pudieron dar razón de sus declaraciones, es inevitable pasar desapercibido el grado de sugestibilidad en las respuestas dadas, pues si bien como señala la doctrina, hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo, no deben permitirse las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles como ocurre en el caso de marras; pero además, es sorprendente como el promovente formuló preguntas sobre más de un hecho en cada interrogatorio, lo cual tampoco debió haber sido permitido por el a quo por contravenir la normativa prevista en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil.

Observa esta alzada que las preguntas realizadas son sugestivas por lo que con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción a decir las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada por el testigo al no dar referencia alguna de los hechos; de modo que, al no dárseles otra alternativa para responder al interrogatorio propuesto, tales afirmaciones no permiten apreciar la espontaneidad que debe revestir todo testimonio; no comparte esta alzada el juicio realizado en la recurrida al señalar que al ser examinadas las testimoniales cada una “aporta elementos que pueden ayudar al Juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancia”; y de las que infiere “existe de hecho el rompimiento de las obligaciones que le corresponde a la demandada … inherentes al vínculo matrimonial tales como: vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”, así como las injurias graves, en tanto que agrega que, la demandada no demostró que tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, dando por hecho cierto los dichos del demandante a través del interrogatorio formulado, y demás está decir que en el mismo se trajeron hechos nuevos que no aparecen señalados en el escrito de demanda.

Así pues, la forma en que fueron realizados los interrogatorios no dejó espacio para que los testigos respondieran con espontaneidad y sustentar sus dichos, resultando ser respuestas afirmativas que no permiten a esta alzada establecer con certeza, si los testigos dicen o no la verdad y el porqué de sus afirmaciones; el modo, tiempo y lugar de los acontecimientos, en consecuencia, no resultan propiamente testimonios que por sí solos puedan dar por demostrada la veracidad de sus afirmaciones, siendo razón para esta alzada concluir que, las testimoniales rendidas por los mencionados ciudadanos, deben ser desestimadas y desechadas de este proceso por no tener ningún mérito con valor probatorio.

Ahora bien, analizado el material probatorio cursante en autos, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil. En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario propuesto por el abandono de la cónyuge y, la sevicia e injurias graves previstas en los ordinales 2º y 3º, del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. 3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…).”

En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, A.R.-Romberg expresa:

El juez y la prueba.

Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión…. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

Dentro de esta perspectiva, el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia; tal incumplimiento debe ser probado por el cónyuge que lo alega; cosa que no aparece comprobada en el caso que se analiza.

Con respecto a la sevicia e injurias graves, E.C.B. en sus comentarios al Código Civil, señala que la injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral, para que se configuren como causales de divorcio, es preciso que reúnan características de graves, intencionales e injustificadas. Sobre este aspecto, la ley no exige que tales hechos sean repetitivos ni habituales, pues solo un acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, puede hacer imposible la vida en común y constituir por tal razón, causal de divorcio.

En consecuencia, dicho lo anterior, y evidenciado en autos que solo está demostrado el vínculo matrimonial existente entre ambos cónyuges y los hijos comunes y el hijo fuera del matrimonio, no existe ninguna otra prueba para demostrar la certitud de los hechos narrados por el demandante para demandar a su cónyuge para disolver el matrimonio y, como quiera que las causales de divorcio constituyen hechos que el actor debe comprobar plenamente, de acuerdo con el fundamento de la demanda, se ha constatado la inexistencia de la plena prueba del abandono voluntario, de la sevicia e injurias, pues no aparece la prueba de incumplimiento de los deberes conyugales, así se concluye que las causales previstas en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, no están demostradas en este proceso, en virtud de lo cual la recurrida debe ser revocada en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

Finalmente, en relación a lo solicitado por la parte contraria de la recurrente, en lo atinente a la declaratoria del divorcio solución, este Tribunal Superior hace la siguiente consideración:

La tesis del divorcio solución fue acogida por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, al señalar que:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como una solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

(…)

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión del divorcio, pero de alguna manera pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen mas evidente la necesidad de declarar la disolución del vinculo conyugal.

(…)

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia N° 192 de fecha 26 de julio de 2001).

De la misma forma, el M.T. de la República, en fecha 10 de febrero de 2009, estableció lo siguiente:

(…) la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vinculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extensión del matrimonio. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia de fecha 10 de febrero de 2009).

En consecuencia, para la procedencia del divorcio solución, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, ello como una condición sine qua non, para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, por tanto, en vista del interés del Estado por la protección de la familia frente a la perpetuidad del matrimonio se ha establecido como vía excepcional el divorcio, de modo que para su declaratoria no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos para lograr la disolución, sino que es necesario la existencia de hechos determinados por el legislador, constituidos como causales de divorcio. En tal sentido, de acuerdo con lo expuesto por esta alzada y la jurisprudencia parcialmente transcrita, se niega lo solicitado por la parte actora al contestar el escrito de formalización respecto a la declaratoria del divorcio como solución en el caso de marras.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) REVOCA la sentencia de fecha primero de noviembre de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, con sede en Maracaibo. 3) SIN LUGAR la demanda de divorcio ordinario incoada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO. 4) CONDENA EN COSTAS a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario Temporal,

N.T.P.

En la misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “5” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2012. El Secretario Temporal,

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