Decisión nº 0113-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 6 de Diciembre de 2012

EXP. N° 0354-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.756.382, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.C. de Á. y Y.H., Inpreabogado Nros. 21.737, 69.842 y 51.934, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, de nacionalidad italiana, mayor de edad, pasaporte N° 453262, domiciliado en la Provincia de Pescara, Italia.

APODERADOS JUDICIALES: R.A.M.M., R.J.P.F., J.A.I.A., D.M.N., L.R.M., N.J.D.R. y J.I.A., Inpreabogado Nros. 38.541, 56.882, 60.878, 133.045, 8.319, 23.020, 60.878, respectivamente.

MOTIVO: Restitución Internacional de Guarda.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha primero de noviembre de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, progenitora de la niña NOMBRE OMITIDO, contra auto de fecha 22 de marzo de 2011 dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, mediante el cual ordenó la comparecencia de ambos progenitores para sostener una entrevista con la Juez, la entrega del expediente solo a los interesados y negó admitir algunas pruebas en Restitución Internacional solicitada por el progenitor, ciudadano NOMBRE OMITIDO.

En fecha 8 de noviembre de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y contestado por la contraria, se celebró la audiencia, y concluido el contradictorio se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal N° 2 dictó la decisión recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Encabeza las actuaciones sometidas al conocimiento de esta alzada, oficio N° 009114 de fecha 9 de junio de 2009, y anexos respectivos, emanados del Director del Servicio Consular Extranjero del Gobierno Bolivariano de Venezuela, por medio del cual remite a la Juez Rectora de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recaudos consignados por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, con fin de solicitar la Restitución Internacional de su hija NOMBRE OMITIDO, quien presuntamente fue sustraída por su progenitora NOMBRE OMITIDO, desde Italia con destino a la República Bolivariana de Venezuela; recaudos que fueron a su vez, remitidos por la Juez Rectora de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por oficio N° 1150-2009 de fecha 7 de julio de 2009, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, Sede Judicial Arauca, correspondiendo por distribución el conocimiento de la solicitud, a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2.

Admitida la solicitud en fecha 20 de julio de 2009, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, y oficiar a la Policía Regional del Estado Zulia a los fines de localizar el paradero a la niña NOMBRE OMITIDO, y hacer comparecer a la progenitora, ciudadana NOMBRE OMITIDO, para que expusiera sobre el procedimiento; asimismo, oficiar al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, informando sobre el conocimiento del presente asunto. Consta en actas la notificación del Fiscal del Ministerio Público, se produjo en fecha 8 de diciembre de 2009 (fl. 77).

Por diligencia suscrita en fecha 21 de febrero de 2011, la ciudadana NOMBRE OMITIDO, se dio por citada del procedimiento (fl. 164 y siguiente), y en la misma fecha, vista la actuación suscrita por la progenitora de la niña, el a quo dispuso que: “(…) como quiera que la Restitución Internacional no tiene un procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal en aplicación del principio de instrumentalidad consagrado en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil. Ordena tramitar la presente causa mediante el procedimiento de Guarda contenida en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”; en consecuencia, ordenó la citación de la ciudadana NOMBRE OMITIDO para su comparecencia a objeto de celebrar acto conciliatorio, y en caso de no llegar a ningún arreglo judicial, debía proceder a contestar la demanda, ordenando asimismo, la notificación del Fiscal del Ministerio Público (fl. 167).

En fecha 28 de febrero de 2011, la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, consigna escrito que corre a los folios 175 al 206, alegando entre otros, la improcedencia de la aplicación de Convenio de la Haya. En fecha 3 de marzo de 2011, se dejó constancia de la comparecencia únicamente del ciudadano NOMBRE OMITIDO (fl. 350), por lo cual no hubo acto conciliatorio; en la misma fecha por diligencia suscrita por la representación judicial de la progenitora de la niña, ratifica el escrito de contestación presentado anteriormente y solicita sea declarada la confidencialidad del expediente.

R. en autos escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en los siguientes términos: PRUEBA DOCUMENTAL. 1.- PRIMERO: (…) SEGUNDO: Para demostrar las situaciones de maltrato de las que fui objeto e igualmente, la violencia que caracteriza a mi esposo y que generaba las situaciones de violencia en mi contra, promuevo documento público debidamente traducido y apostillado el 1 de enero de 2008, que marcado con la letra “B” consignaré acompañado de la contestación de la demanda, donde constan los hechos ocurridos el 31 de octubre de 1.998, donde NOMBRE OMITIDO me produjo maltrato físico, constituido por hematomas en tronco y cuello y maltrato sexual, dicho documento fue emitido en la Emergencia del Hospital de Pescara de Italia, por lo que se hizo necesaria la intervención policial y del Tribunal de Pescara de la República Italiana. Eso incluye sentencia dictada por el Tribunal el día 15 de febrero de dos mil uno”.

En el particular “TERCERO: Con el mismo objeto promuevo Informe emanado de la Unidad de Salud de Pescara con relación al hecho presentado, debidamente apostillado el día 22 de Mayo de 2008 y traducido por intérprete público, marcado con la letra “C” en la contestación de la demanda. CUARTO: También a efectos de evidenciar las situaciones de maltrato, que sufrimos mi hija NOMBRE OMITIDO y yo por causa de la conducta activa y omitiva del ciudadano NOMBRE OMITIDO, promuevo Historia Médica de la niña levantada por la Unidad Sanitaria Local de Pescara, debidamente apostillada, con fecha 2 de Mayo de 2008, en idioma italiano, la cual solicito sea nombrado interprete público para su debida traducción, que marcada con la letra “D” fue consignada con el escrito de contestación. QUINTA: A los efectos de evidenciar los maltratos de los que padecimos mi hija y yo, promuevo la Decisión dictada por el Tribunal de Menores de Abruzzo L´Aquila, de fecha 7 de febrero de 2006, debidamente apostillada el día 11 de junio de 2008, la cual solicito sea nombrado interprete público para su debida traducción, que marcado con la letra “E”, fue consignado por mi persona con el escrito de Defensa. En esa decisión se constata que el Tribunal de Menores de Abruzzo L´Alquila, consideró que la situación familiar es multiproblemática y que sigue habiendo un fuerte conflicto entre los padre de la niña, con riesgo psicopatológico para la misma niña.”

En el punto “SEXTA: A los efectos de surtir valor Como prueba de las muchas veces que fui atendida producto de la situación de maltrato, promuevo, Reporte de Emergencias recopiladas por la Unidad de Salud Local de Pescara, debidamente apostillado y traducido, en cuya página 10 y 11, se refleja tal evento médico, el cual acompañe al escrito de contestación. Marcado con la letra “f”, fue consignado con el escrito de contestación. SEPTIMA: promueva igualmente, el Informe médico levantado por la Unidad de Salud Local de Pescara del Hospital de Spirito Santo, en el Servicio de Emergencia y Admisión, con un diagnóstico de (…). Este hecho se evidencia del anexo “F”, en la página 8 y 9, consignado con el escrito de contestación de la demanda. OCTAVA: Informe respectivo de la situación ocurrida el día 17 de febrero de 2007, donde causo lesiones con un diagnóstico de: “TARUMA CRANICO CON ALTERACIONES DE LA VISION POR SACUDIDAS”, tal como consta en el anexo “F” en la Págs. 7 y 8 del escrito de contestación. NOVENA: con idéntico propósito promuevo el Informe Médico, (anexo F, página 5 y 6), que describe los hechos ocurridos el 5 de agosto de 2007, en el cual consta un diagnóstico de (…). DECIMO: promuevo la Prueba documental contenida en el anexo “F”, en las páginas 4 y 5, del escrito de contestación de la demanda, referida a los hechos ocurridos en día 6 de agosto de 2007, donde la tantas veces mencionada Unidad de Salud, produjo un diagnóstico de (…). Cabe destacar a esta juzgadora que cada uno de los ítems que preceden son promovidos en ítems separados toda vez que se refieren a un mismo anexo (“F”) se refieren a eventos de atención médica generado por diferentes maltratos producidos por el ciudadano NOMBRE OMITIDO en mi persona.”

En el punto determinado “DECIMO PRIMERA: promuevo el documento emitido por el Procurados de la República en el Tribunal de Pescara, debidamente apostillado y traducido, que marcado con la letra “G” (página 1) fue consignado con el escrito de contestación. DECIMO SEGUNDA: La Advertencia a mi esposo realizada por el Procurador mencionado, la cual se acompaño marcada con la letra “h”, página 1), debidamente apostillada y traducida, la promuevo por encontrarse inserta al escrito de contestación de la demanda. DECIMA TERCERA: Promuevo el Certificado de la Emergencia del Hospital de Pescara. (que se Anexó como G, página 1, 4, 5 y 6), con un diagnóstico de (…). DECIMA CUARTA: las situaciones descritas en el item anterior, Igualmente constan del Anexo “F” en la página 2, 3 y 4 y anexo H página 1), por lo que estando en tiempo hábil y por cuanto rielan al expediente como anexos al escrito de contestación de la demanda. DECIMO QUINTA: Promuevo Igualmente, las actuaciones referida en el anexo G, página 1 y en el anexo H, Pág. 1), donde constan las actuaciones realizadas el día 31 de diciembre de 2007, por el ciudadano NOMBRE OMITIDO. DECIMO NOVENA: promuevo la Nota de su propio puño y letra que me presentó NOMBRE OMITIDO, traducida por intérprete público, la cual se adjuntó marcada con la letra “i” del escrito de contestación; esto ocurrió el 26 de enero de 2.008”.

En el particular “DECIMO SEXTA: promuevo como prueba el anexo “G”, página 2, del escrito de contestación de la demanda en donde textualmente se lee: “inmediatamente después, en el pasillo la golpeaba con un puño sobre el pómulo izquierdo, haciéndola caer a tierra y diciéndole (…). Esos hechos ocurrieron en el mes de marzo de 2008, protagonizados por NOMBRE OMITIDO. En el anexo F, páginas 1 y 2 consta la emergencia médica con ocasión de estos hechos. DECIMO OCTAVA: promuevo como prueba el Anexo “j” acompañado con el escrito de contestación de la demanda, donde constan los hechos ocurridos el día primero de marzo de 2008. DECIMO NOVENA: promuevo como prueba de las muchas situaciones de violencia de la que fue objeto mi familia a causa del ciudadano NOMBRE OMITIDO, cuyo carácter violento generaba dicho maltrato, Anexo identificado con la letra “K”, debidamente apostillada y traducida, consignada con la contestación de la demanda, donde constan los hechos ocurridos y notificados con posterioridad a mi persona. VIGESIMO: Promuevo como prueba, la Denuncia realizada ante la Oficina de Prevención General y Ayuda Pública de la Comisaría de Pescara, de la siguiente manera: “…No había nada para comer en la casa. El regresó a las 13:20 horas (…). Se acompañó a la demanda marcada con la letra “L” al escrito de contestación de la demanda. (…).

En el punto determinado “VIGESIMO SEXTA: Consigno originales de los informes médicos relacionados con el ciudadano NOMBRE OMITIDO, de los cuales se evidencia el estado nervioso y agresivo que le caracteriza y desencadenan el maltrato permanente al que hemos sido sometidos todos los miembros de su grupo familiar, principalmente mi hija y yo. PRUEBA DE INFORMES. PRIMERO: Solicito se realice la prueba de informe respecto a las patologías que con frecuencia presenta el ciudadano NOMBRE OMITIDO al Hospital Italiano AZIENDA UNITA´ SANITARA LOCALA DI PESCARA, P.O.S.S.D. pescara, así como del Hospital de Macerata, oficiando a la señaladas instituciones hospitalaria, a los efectos de que informen a ese Despacho, si el referido ciudadano, fue atendido en ese centro a causa de patologías u otros estados nervioso similares, anexando al efecto copia de las constancias que al efecto se anexan. Las cuales solicito sean requeridas vía consular a dicha institución hospitalaria para conocimiento de ese Tribunal. SEGUNDA: Solicito al Tribunal se oficie al Tribunal de Pescara, Italia realizando dicho trámite vía consular, solicitando se sirva remitir a este Despacho Información sobre el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO (en el cual la esposa lo refiere como hombre violento y lo demanda por incumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos habidos en su primera unión matrimonial, en la que fue condenado a 4 meses de reclusión por no dar alimentos a hijos y esposa del primer matrimonio. (…)”.

Asimismo, señala que para demostrar los maltratos económicos y materiales sufridos por su persona y muy especialmente por su hija, por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO, promueve como testigos a los ciudadanos S.L., M.L., J.L., B.G., M.M.E.Y.M., identificados en actas, residenciados en la Provincia de Pescara, Italia, la primera, en Roma, Italia, la segunda, quinta y sexta; en Schwarzmattstr, B.W., Alemania, la tercera; y en Italia, la cuarta de las nombradas testigos.

En fecha 15 de marzo de 2011, la representación judicial de la progenitora de la niña, presentó escrito complementario del escrito de pruebas antes referido que expresa textualmente: “PRUEBA DOCUMENTAL. 1.- PRIMERO: Para demostrar la violencia física, psicológica y económica que ha caracterizado siempre la conducta de mi esposo NOMBRE OMITIDO, para con su familia, anexo marcada con la letra “a”, copia simple, sin traducción ni apostilla, básicamente a los efectos de que la misma sea remitida con el oficio que como prueba de informes se solicitó en el ítem segundo del capítulo dedicado a las pruebas de informes, del escrito de pruebas presentado por mi persona, que ha tenor expresaba: “SEGUNDO: Solicito al Tribunal se oficie al Tribunal de Pescara, Italia realizando dicho trámite vía consular, solicitando se sirva emitir a este Despacho Información sobre el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO (en el cual la esposa lo refiere como un hombre violento y lo demanda por incumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos habidos en su primera unión matrimonial, en la que fue condenado a 4 meses de reclusión por no dar alimentos a hijos y esposa del primer matrimonio”. PRUEBA DE INFORMES. PRIMERA: Ratifico la solicitud que en el anterior escrito de pruebas realizara a este Despacho a los efectos de que se oficie al Tribunal de Pescara, e igualmente solicito que se oficie a la Corte Di Appello Dell´Aqulla, Italia realizando dicho trámite vía consular, solicitando se sirva emitir a este Despacho información sobre el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO (en el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO en el cual la esposa lo refiere como un hombre violento y lo demanda por incumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos habidos en su primera unión matrimonial, en la que fue condenado a 4 meses de reclusión por no dar alimentos a hijos y esposa del primer matrimonio, adjuntándose copia simple de los documentos que a este escrito se anexan. PRUEBA TESTIMONIAL. Para evidenciar igualmente los maltratos materiales que sufrimos mi hija y yo, a causa de que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, no proveía las necesidades económicas básicas de mi hija y de mi persona e incluso los maltratos físicos de los cuales fuimos objeto, promuevo la testimonial de la ciudadana L.D.R., quien reside en vía Terra Vergine 16, Cp 65129. Pescara, Italia.”

Igualmente, por escrito que corre agregado a los folios 395 al 399, la representación judicial del ciudadano NOMBRE OMITIDO, promovió pruebas documentales, y por auto dictado en fecha 22 de marzo de 2011 (fls. 419 y siguiente), el a quo resolvió lo siguiente:

Visto el escrito de fecha 23 de febrero del año en curso, suscrito por la abogada en ejercicio D.M.N., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano NOMBRE OMITIDO, este Tribunal a los efectos de fijar un régimen provisional de convivencia familiar, que garantice el derecho de la niña de autos a mantener relaciones personal y contacto directo con su padre, ordena la comparecencia de la ciudadana NOMBRE OMITIDO y el ciudadano NOMBRE OMITIDO para el segundo día de despacho siguiente a la constancia en actas del último de los notificados a las diez (10:00am) a los fines de sostener entrevista con la juez titular de este despacho. (…). Asimismo visto el escrito de prueba suscrito por la parte demandada, asistida por la abogado en ejercicio Y.H., el Tribunal admite las pruebas documentales contenidas en los numerales Primero, Vigésimo tercera, vigésimo cuarta y vigésimo quinta, las prueba de informes promovidas en los numerales tercera y cuarta, y las testimonial de la Licenciada M.T.I., cuanto a lugar en derecho. (…). Ahora bien, en cuanto a las pruebas documentales promovidas en los numerales de la segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima sexta (décima novena en el escrito), décima séptima (décima sexta en el escrito), décima octava, décima novena, vigésima y vigésima sexta, las pruebas testimoniales de los ciudadanos S.L., M.L., J.L., B.G., M.M.E.Y.M., así como la prueba de informe promovida en los numerales primero y segundo se niega la admisibilidad de las mismas por considerarse impertinentes toda vez que a través de las pruebas promovidas se pretenden acreditar hechos que no se están debatiendo en la presente causa. En cuanto a las pruebas documentales vigésima primera y vigésima segunda, se niega la admisibilidad de las mismas por considerarse ilegales, toda vez que dichos documentos no está debidamente legalizados ni traducidos al idioma castellano y es carga de la parte dar a los instrumentos que promueva en juicio todas las características que se precisen para su validez en juicio. Por otra parte, visto el escrito de pruebas, de fecha 15 de marzo del año en curso, presentado por la abogada en ejercicio Y.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, este Tribunal niega la admisión de la prueba documental, de informe y testimonial por considerarlas impertinentes, toda vez que a través de las pruebas promovidas se pretenden acreditar hechos que no se están debatiendo en la presente causa. (…). Finalmente, visto el escrito de pruebas suscrito por los abogados en ejercicio L.R.M. y NERVIS JOSE DELAGDO ROJAS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, este Tribunal admite las pruebas documentales consignadas cuanto a lugar en derecho, en consecuencia se ordena agregar a las actas las mismas, así como el poder consignado. (…)

Practicadas las notificaciones de los interesados del auto dictado, la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, por diligencia suscrita en fecha 23 de marzo de 2011, ejerció recurso de apelación siendo oído por auto de fecha 24 de marzo de 2011, se ordenó remitir a esta alzada las copias certificadas que indicaría la apelante, más las que se reservara el Tribunal; y en diligencia suscrita en fecha 9 de octubre de 2012 la apoderada judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, expuso: “Vistas las actas que anteceden muy especialmente la diligencia de fecha 20 de septiembre que riela al folio Quinientos Ochenta y Uno (581) del expediente en la cual quien suscribe señala, las copias certificadas requeridas a los efectos de la apelación presentada en nombre de mi representada, oída por este Tribunal en fecha 24 de marzo de 2011, consigno ante este despacho las copias requeridas a los efectos de que las mismas, sean verificadas por este Despacho, toda vez que en la misma fecha que fueron proveídas las copias certificadas señaladas se realizó el pago correspondiente no obstante lo cual, desde entonces se han solicitado varias correcciones a las copias las cuales aún siguen teniendo errores materiales, por lo que procedo a consignarlas a los efectos de solicitar se sirva realizar la corrección y realizar los trámites correspondientes a la apelación.”

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

La recurrente a través de su representación judicial, en escrito de formalización señala que de acuerdo a la lealtad y probidad procesal consagrado en el artículo 450 literal i de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, anuncia a esta alzada un hecho ocurrido en la presente causa que a pesar de no ser el objeto prncipal de la apelación, a objeto de coadyuvar al orden procesal, según su criterio se hace preciso aclarar el punto específico relativo a la permanencia en el poder otorgado por la ciudadana NOMBRE OMITIDO al abogado S.E., en fecha 21 de febrero de 2011; que en fecha 15 de marzo de 2011, la Jueza de Primera Instancia, indicó que no admite la representación recaída en el mencionado abogado por resultar ésta sobrevenida a su entender lo cual alega es incierto, ya que el referido profesional del derecho forma parte del Bufete de Abogados que representan, y en ese sentido sostiene defenderá los derechos de su patrocinada.

Que por auto de fecha 22 de marzo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia negó la admisión de las documentales signadas con los números 21 y 22 del escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron consignadas con el escrito de contestación de la demanda, marcados con las letras “N” y “Ñ”, bajo el argumento de la ilegalidad de las mismas; que en tales documentos consta que el día 25 de marzo de 2008 el Juez Tutelar de Pescara, concedió la autorización para expedir pasaporte italiano a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, con inclusión de su hija, ante la revocatoria de una previa autorización concedida por NOMBRE OMITIDO a esa misma hija. Que como quiera que dichas pruebas fueron promovidas sin apostilla ni traducción, es clara la solicitud de que las mismas fueran remitidas vía consular a los efectos de que se solicitara por esa misma vía información al Juez Tutelar de Pescara, tramite que exige una vez proveída la traducción por un interprete público, tal como se evidencia de las copias certificadas emanadas del expediente 9.000 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, lo cual resulta absolutamente legal en tanto el mismo tratado internacional compromete a los países que lo suscriben a brindar todas las facilidades a través de las autoridades centrales designadas al efecto.

Alega que la Juez de Primera Instancia, declaró inadmisible las testimoniales e informes promovidos para ser evacuados mediante la Autoridad Central, en los términos y condiciones referidos en el Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la restitución de menores, por considerarlos impertinentes, toda vez que a criterio de dicha Juez con esas pruebas se pretenden acreditar hechos que no se están debatiendo en la causa, lo cual es falso, ya que los hechos que pretenden demostrarse con dichos medios, son justamente los que verifican la causal de excepción de aplicación del Convenio de Restitución Internacional, vale decir, las constantes situaciones de maltrato físico y psicológico a las que fueron sometidas su representada y su hija, que de un lado obligaron a salir y por el otro hacen imposible su retorno a Italia, no solo de su representada en compañía de su hija sino peor aun de la posibilidad de retorno de la niña sola con su progenitor, pues son esas las pruebas que evidencian que fue objeto de maltrato por acción u omisión por parte de su progenitor, que por las razones allí señaladas y comprobadas, no sólo no está en capacidad de brindarle protección y cuidado sino que además les propinó a ambas maltratos sicológicos y a la progenitora maltrato físico, que condujeron a la salida de Italia como único medio de preservar la vida e integridad personal de ambas. Invoca el artículo 13 del Tratado de Restitución Internacional, y señala de lo expuesto se evidencia con meridiana claridad que las pruebas testimoniales, de informe y documentales incoadas, se hacen absolutamente legales y pertinentes, en todo caso, deben ser cuando menos ordenada su evacuación para ser valoradas, todas vez que las mismas, demuestran hechos totalmente pertinentes y congruentes con el objeto de juicio, lo cual es la posibilidad de retorno de la niña NOMBRE OMITIDO sola o acompañada de su progenitora a Italia, basado en un Convenio Internacional, cuya excepción de aplicación se configura perfectamente en el presente caso y demostrable con las pruebas invocadas y declaradas impertinentes e ilegales, en tanto, no solo el derecho a la defensa de madre e hija de poder demostrar la existencia de la excepción prevista en el convenio sino que además vulnera flagrantemente el principio de interés superior de la niña, por situaciones de maltrato por acción y omisión por parte de su progenitor, ocurridas en Italia, y el a quo, mediante el auto apelado se niega a investigar por medio de la autoridad central, afectando con ello el derecho a la defensa, de acuerdo a lo establecido en la doctrina y jurisprudencia patria. Indica jurisprudencia referente a la legalidad y pertinencia de la prueba, y alega que la situación narrada se agrava cuando se analiza la conducta asumida por el a quo, en relación con las pruebas promovidas por la actora, ya que en igualdad de condiciones fueron admitidas las suyas.

Refiere que mediante diligencia que corre inserta al folio 495 del expediente, suscrita por la ciudadana NOMBRE OMITIDO en relación a la resolución de fecha 15 de marzo de 2011, a los fines de salvaguardar los intereses de la administración de justicia, se solicitó la revisión de las pruebas promovidas por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, a los efectos de verificar que las mismas contaran con el sello de apostilla de la Haya, requisito necesario para su legalidad ello en virtud de que basados en esa misma razón, indicando que dichas pruebas son ilegales, ello en virtud del principio de igualdad de oportunidades para la prueba, conforme al cual y de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 388 y 401 del Código de Procedimiento Civil, las partes deben disponer de idénticas oportunidades para promover y hacer que se evacuen sus pruebas, así como para contradecir las promovidas por su contraparte.

Alega que más allá del aludido derecho a la defensa que le es violentado flagrantemente a su representada con las descritas situaciones, además de generar indefensión, evidencian un desequilibrio procesal, toda vez que las pruebas de la contraparte son admitidas sin contener ninguna de ellas el apostillado de la Haya y varias de ellas sin traducción por interprete público, por lo que al declarar sus pruebas ilegales, por cuanto indica el auto apelado, que las mismas no están legalizadas ni traducidas al español y es cargo de la parte, no obstante algunos documentos pomo por ejemplo la constancia de estudios de la niña en Italia, no están traducidos en cada documento y apostillados, sino que solo tienen la solicitud de aplicación del Convenio de la Haya sobre Restitución Internacional, sin el apostillado y aun así se admitieron lo que trae como consecuencia la desigualdad de condiciones de las partes frente al Juez. Cita jurisprudencia de la Sala Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y finaliza solicitando que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y sea ordenada la admisión de las pruebas mencionadas.

Por su parte, la representación judicial del solicitante al contestar la formalización, señala que con respecto al punto previo esbozado por la recurrente, la revisión escapa de la facultad de este órgano superior, en virtud, de que la decisión de la Juez de primera instancia, al no admitir al abogado S.E., en el proceso, con motivo de varias inhibiciones en procedimientos previos que fueron declarados con lugar, es potestad de la mencionada J., aunado a que tal decisión no fue recurrida en la oportunidad legal correspondiente, por lo que no le está dado a esta Instancia Superior aprehender de su conocimiento, sin incurrir en violación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que la falta de actividad recursiva oportuna le confiere a la decisión del a quo, la autoridad de cosa juzgada, y deviene en la ininpugnabilidad e inmutabilidad, que no es atacable indirectamente al no ser posible la tramitación de un nuevo proceso sobre el tema ya resuelto, por esas razones –afirma- existe prohibición legal a este Superior de conocer un asunto que no fue sometido a su conocimiento por las vías procesales expeditas, como lo son los recurso que prevé la ley, y solicita así sea declarado.

Asimismo, ratifica su oposición a la admisión de las pruebas indicadas con los números 21 y 22, marcadas con las letras “N” y “Ñ”, por cuanto no cumplen con las reglas establecidas en las leyes venezolanas para la admisión de escritos y menos de un acto tan importante como lo es una prueba, que las pruebas obligatoriamente deben ser redactadas o traducidas, en el país al idioma castellano, y bajo ningún respecto en idioma extranjero, que la admisión de una prueba en idioma extranjero traería como consecuencia una indefensión en el proceso para la contraparte y la imposibilidad material del Juez de tramitarla y analizarla, aún en el supuesto de que conociera el idioma, que la contraparte no tendría forma de defenderse ya que conocería el contendido del instrumento en la oportunidad que fuese evacuada, momento donde ya no tendría oportunidad de esgrimir los argumentos en su contra por haber precluido la oportunidad procesal para ello, que no está obligado por ley a conocer el idioma extranjero, que resulta improcedente la promoción de una prueba derivada de otra, que no puede promover un prueba documental que para su valoración deba acudirse a otra prueba como sería la prueba de experticia, que consistiría en el nombramiento de un experto para que traduzca la prueba documental presentada en idioma extranjero, que correspondía a la promoverte traer a las actas tales instrumentos debidamente legalizados y traducidos al idioma español, y no hacerlo de la manera como lo hizo creando una mixtura de medios probatorias, es decir, lo que se inicio como una prueba documental, terminaría como una experticia.

Arguye que la recurrente pretende demostrar según su decir que “En dichos documentos consta que el 25 de marzo de 2008, el Juez titular de Pescara, concedió la autorización para expedir pasaporte italiano de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, con inclusión de su hija, ante la revocación de una previa autorización concedida por NOMBRE OMITIDO, a esa misma hija” que la concesión de autorización para otorgar pasaporte italiano, que es lo que pretende demostrar la recurrente con tales documentales, no implica en forma alguna la autorización para sustraer ilícitamente a la menor NOMBRE OMITIDO, de la República de Italia donde tenía su residencia habitual, que tal prueba nada aportaría al proceso, salvo demostrar que un J. autorizó la expedición de un pasaporte.

Señala que le parece petulante y falta de respeto a la Juez a quo, y a este Tribunal Superior, traer a colación, providencia de Juez Unipersonal N° 4, donde ordena emitir carta rogatoria en un juicio de alimentos, como si los órganos jurisdiccionales desconocieran la institución de las rogatorias a las autoridades extranjeras, que no tomó en cuenta que son procedimientos diferentes el de Restitución Internacional con procedimientos previamente establecidos en el Tratado que tiene por norte la urgencia e inmediatez, que se infiere del artículo 11 del Tratado que el mencionado procedimiento debería tener decisión en el plazo de 6 semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimiento; circunstancia ésta que no puede ser comparada con un procedimiento ordinario de manutención.

Alega que con respecto a la inadmisión de las testimoniales e informes promovidos por la suscrita para ser evacuados mediante la Autoridad Central, es necesario traer a colación el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece cómo debe ser presentada la formalización del recurso de apelación, cita el mencionado artículo, y señala que es necesario que la parte recurrente al formalizar su escrito, de razones fundadas, precisas, concretas y razonadas de cuál es la prueba de la cual apela, el motivo que sustenta la apelación y de lo que pretende conseguir con la misma, que como puede evidenciarse de la formalización, la recurrente de tantas pruebas promovidas por ella, no determina en forma concreta y precisa a cuál de las tantas pruebas de informes o testimoniales se refiere en su escrito, que crea imposibilidad material para que su representado pueda ejercer el derecho a la defensa, ya que no sabe a ciencia cierta, contra cuáles pruebas se formaliza el recurso de apelación, y solicita a este Tribunal Superior declare perecido el recurso en lo que respecta a las testimoniales e informes que no cumplieron con los requisitos en el artículo señalado, dejando a salvo las pruebas de los literales “N” y “Ñ”.

Señala que a pesar de lo expuesto, con referencia a las pruebas testimoniales y de informes promovidas por la recurrente en sus diversos escritos de promoción de pruebas, y no determinadas de forma concreta en su escrito de formalización, siendo todas para ser evacuadas fuera del país, solicitando en diligencias posterior se les otorgue el término ultramarino, constituye una flagrante intención de la opositora de quebrantar el principio de celeridad, inmediatez y urgencia consagrado en los artículos 1° literal A, 2, 7, 9, 11, 12, entre otros, de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pruebas éstas cuya implementación resultan incompatibles con el Tratado, en razón del largo tiempo que necesitan para ser evacuadas, que evidencian la reiterada conducta de la opositora de tratar por todos los medios que el procedimiento nunca llegue a su fin, promoviendo pruebas para ser evacuadas en varios lugares del mundo como Italia y Alemania, que por máximas de experiencia sabe se ha de tardar varios años para su evacuación.

Por otra parte, considera que aún cuando no están determinadas por la recurrente cuáles son las pruebas de informes, a su decir, justifican las constantes situaciones de maltrato físico y psicológico a las que fueron sometidas NOMBRE OMITIDO y su hija, de la simple lectura de las pruebas de informas promovidas, se evidencia que no tienen ninguna relación con los hechos que alega de maltrato físico, ni con la causa, pretendiendo con ello alegar el artículo 13 del Tratado.

Con respecto a las pruebas promovidas por su representado, señala que procede a ratificar las documentales que conforman la solicitud de Restitución Internacional y que fueron acompañadas por las Autoridades Centrales de conformidad con el artículo 8 del Tratado, de lo que se infiere que las nombradas autoridades en cumplimiento del literal e) del mencionado articulo, determinaron la autenticidad de los documentos presentados, y en virtud de eso, acuden a la Autoridad Central de Venezuela con instrumentos que demuestran los requisitos exigidos en el artículo 8, que dado el caso del acompañamiento de tales instrumentos con la solicitud respectiva, correspondía a la contraparte ciudadana NOMBRE OMITIDO, conforme a las leyes venezolanas, en el acto de contestación, impugnar los instrumentos, lo cual no hizo, adquiriendo pleno valor probatorio, por lo que la apelación no puede estar formalizada con fundamento en el valor que tales instrumentos poseen, ya que al no ser impugnados en su debida oportunidad, fueron aceptados por la demandada.

Por último, solicita al Tribunal que como punto previo, declare la perención de la apelación, de conformidad con el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto desde la fecha en que fue admitida a la fecha en que consignó las copias de la apelación, transcurrió sobradamente mas de 1 año, con lo que se produjo la perención de la apelación, por los hechos narrados, pide se declare sin lugar la apelación formalizada.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Vistos los fundamentos del recurso propuesto y lo contradicho por la representación del solicitante de la restitución, se desprende que el objeto de conocimiento de esta alzada se contrae a tres puntos: 1) como punto previo lo relativo a la permanencia en el poder otorgado al abogado S.E.; 2) la negativa de admisión con fundamento en la ilegalidad de las pruebas documentales signadas con los números 21 y 22 de escrito de promoción de pruebas presentado por la progenitora de la niña, consignadas con la contestación marcadas con las letras “N” y “Ñ”, así como las testimoniales e informes promovidos cuya negativa está fundamentada en la declaratoria de impertinentes, lo cual según la recurrente afecta el derecho a la defensa de madre e hija, vulnera el interés superior de la niña, y 3) si la conducta asumida por el a quo al admitir las pruebas del solicitante, agrava el procedimiento al admitir las pruebas promovidas, en tanto que en igualdad de condiciones no fueron admitidas las de la recurrente. Asimismo, con vista a lo expuesto por la parte contraria, a cuyas contradicciones a los alegatos de la recurrente, primeramente debe esta alzada pronunciarse sobre la perención alegada, pues de proceder ésta, no habrá lugar a ningún otro pronunciamiento.

PUNTO PREVIO N° 1

En escrito presentado por la representación judicial del ciudadano NOMBRE OMITIDO, como punto final pide sea declarada la perención de la instancia por cuanto desde la fecha en que fue admitida la apelación a la fecha en que consignó las copias para oír el recurso de apelación, transcurrió más de un año.

Al respecto, de la revisión de las actas que integran el expediente efectivamente se observa que desde la fecha en que la recurrente anunció recurso de apelación, esto es desde el día 23 de marzo de 2011, hasta el día 9 de octubre de 2012, fecha en que consignó las copias para su remisión a esta alzada, transcurrió un año y siete meses.

El Tribunal para decidir, observa:

La perención es un modo de extinguir la relación procesal, al transcurrir un cierto período en estado de inactividad. La perención de la instancia no extingue la pretensión, pero deja sin efecto el proceso con todas sus consecuencias, es ésta una institución netamente procesal, constituye uno de los medios de terminación del proceso distinto a la sentencia. Está considerada bajo la presunción de abandono o perdida de interés en el juicio fundamentado en la falta de impulso procesal por parte de los sujetos de la relación procesal al no instar el procedimiento manteniéndolo paralizado por un tiempo determinado por la Ley. Al respecto, el procesalista Rengel-Romberg considera que para que la perención se materialice la actividad debe estar referida a las partes que debiendo realizar los actos de procedimiento no los realizaran; no ha sido reconocida como una institución eminentemente sancionatoria desde que está predeterminada a la extinción del proceso ya que puede demandarse nuevamente.

En lo que atañe al caso bajo estudio, es preciso traer a colación el contenido del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.

Según lo dispone la norma transcrita, la perención se verifica de derecho, es decir, ope legis, independientemente del requerimiento de la parte interesada y la consiguiente declaratoria judicial, la cual no vendría sino a ratificar lo que virtualmente está consumado, pues la perención se opera desde el mismo momento en que ha transcurrido el termino previsto en la ley, ya que, conforme a la enseñanza de la tradicional doctrina sobre ella, existe con antelación a la solicitud de la parte interesada en hacerla valer.

En atención a lo que ha venido señalando la jurisprudencia patria, la sentencia que declara la perención no hace más que refrendar una situación de hecho ocurrida en el proceso, y en virtud de ello, una vez consumada la perención, ningún acto de procedimiento emanado de las partes ni del juez puede llegar a destruirla. Por tanto, una vez consumada la perención son inválidos los actos cumplidos por las partes o el tribunal, en tanto y en cuanto, están viciados de nulidad absoluta, así el procedimiento haya seguido su curso, no obstante la caducidad, por inadvertencia de las partes o del juez. Ello en consideración a lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe la inexistencia de los actos de procedimiento que hayan quebrantado leyes de orden público, lo cual no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes.

Ahora bien, ha sostenido reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia, que el fundamento de la figura procesal de la perención es la presunción de abandono del procedimiento por parte de la persona obligada a impulsar el proceso, vista su inactividad durante el plazo señalado por la Ley. Siendo entonces la perención de carácter objetivo, irrenunciable y de estricto orden público, basta que se produzcan para su declaratoria, alguno de los tres supuestos que establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se dan aquí por reproducidos para que se pueda decretar la perención de la instancia, no pudiendo ser articulado en el caso que nos ocupa ninguno de ellos; pues el referido Texto adjetivo ni la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ni aun su Reforma, preceptúan sanción alguna para el caso en que el apelante no de el impulso procesal a la certificación de las copias para subir al tribunal de alzada, las actuaciones con las que pretende sea revisada la decisión de la cual se apele; en consecuencia, al no haber impuesto el legislador sanción alguna para casos como el de autos, mal podría este órgano jurisdiccional, declarar consumada la instancia por haber transcurrido más de un año sin haber traído las actuaciones a esta alzada para el conocimiento del presente recurso; imponiendo una sanción cuya existencia no la prevé nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de ello, la perención alegada por el solicitante, debe ser declarada sin lugar. Así se declara.

PUNTO PREVIO N° 2

Pretende la recurrente ante esta alzada un pronunciamiento previo que aclare lo relativo a la permanencia en el poder que le fue otorgado en fecha 21 de febrero de 2011 al abogado S.E., que luego en fecha 15 de marzo del mismo año, realizado un nuevo poder, el día 15 del mismo mes y año, la Juez de conocimiento en el presente caso indicó que no admite la representación recaída en el nombrado abogado, por resultar ésta sobrevenida lo cual a su entender no es cierto y defenderá los derechos de su patrocinada.

Contradicho su alegato por la defensa del solicitante de la restitución, señala que esta revisión escapa a esta superioridad por cuanto la referida decisión de la Juez actuante, de no admitir al abogado S.E. en el proceso, lo fue con motivo de varias inhibiciones en procedimientos previos que fueron declaradas con lugar, y así se aprecia por esta alzada lo cual conoce por notoriedad judicial siendo este mismo Tribunal el que en diversas oportunidades ha declarado con lugar inhibiciones de la J.I.H., en casos en los cuales aparece actuando como apoderado junto con las hoy co-apoderadas de la progenitora de la niña, identificadas en el encabezamiento del presente fallo.

Ahora bien, como quiera que de la revisión de las copias certificadas consignadas para resolver el presente recurso no consta que sobre la decisión de la juzgadora de la primera instancia de no admitir al abogado S.E. en el caso de marras; la parte interesada haya ejercido recurso alguno sobre lo decidido, efectivamente, no le está dado a esta superioridad entrar a su conocimiento, por lo que la falta de actividad recursiva constituye una condición de impedimento para conocer sobre lo peticionado y una limitación relativa a la jurisdicción del juez de alzada, que encuentra su correlativo referente a una recta administración de justicia, específicamente en la circunstancia limitante, al constatar la inexistencia de apelación de lo decidido por la Juez Unipersonal N° 2, en fecha 15 de marzo de 2011, en cuyo auto declaró no admitir el mandato otorgado apud acta al abogado S.E., apartándolo de la representación de la ciudadana NOMBRE OMITIDO; por vía de consecuencia, con lo decidido se impone la cosa juzgada a las condiciones de ejercicio del derecho a patrocinar en el presente caso, al abogado tantas veces nombrado, ante la determinada Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, abogada I.H., . Así se decide.

DECISION DE LA INCIDENCIA DE INADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS

Decidido lo anterior, corresponde ahora resolver si la negativa de admisión con fundamento en la ilegalidad de las pruebas documentales signadas con los números 21 y 22 de escrito de promoción de pruebas presentado por la progenitora de la niña, consignadas con la contestación marcadas con las letras “N” y “Ñ”, así como las testimoniales e informes promovidos cuya negativa está fundamentada en la declaratoria de impertinentes, lo cual según la recurrente afecta el derecho a la defensa de madre e hija, y vulnera el interés superior de la niña.

A los fines de resolver, este Tribunal Superior, considera necesario efectuar previamente las siguientes consideraciones:

Al analizar lo atinente al traslado y retención internacional de niños, niñas y adolescentes, esto es, cuando el desplazamiento se produce hacia el extranjero o del extranjero hacia Venezuela, necesariamente se entra en el ámbito del derecho internacional privado; así, deberán ser tomadas en cuenta las fuentes internacionales, como son la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, instrumento internacional suscrito y ratificado por Venezuela, del que Italia también es signatario, como país originario de la niña de autos, y desde el cual se trasladó en compañía de su progenitora, el cual establece una reglamentación especial para asegurar la restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente, en cualesquiera de los países contratantes, y asegurar también los derechos de custodia y de visita vigentes en estos países, sean respetados en los demás Estados contratantes.

Asimismo, deberá ser tomado en cuenta la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores; las fuentes internas, tales como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente junto con su Reforma en lo que sea aplicable en su parte sustantiva. En tal sentido, según el artículo 3 de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Gaceta Oficial N° 295385 de fecha 19 de julio de 1996), el traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos:

1. Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a un persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencial habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

2. Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Por otro lado, en lo que atañe a la tramitación de casos de restitución de niños, niñas y adolescentes, cuyo procedimiento es tan expedito, como lo prevé el artículo 11 de la Convención de la Haya, el disponer que: “Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora”; y conforme a las consideraciones doctrinarias consultadas, se trata de:

(…) un contencioso breve, de manera de procurarle al niño una pronta estabilidad en cuanto a su custodia, en el cual el juez oirá al progenitor que retiene al niño y a éste, si su grado de madurez lo permite; seguidamente, si el asunto no puede resolverse por vía conciliatoria, abrirá una articulación probatoria innominada conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil de manera que las partes demuestren si el carácter de la retención del niño es indebido o no, y decidirá de inmediato sobre la petición. La petición será apelable al revestir carácter definitivo.

Entendemos que el supuesto de la retención indebida contemplado en el artículo 390 que estudiaremos, se refiere a los casos de restitución de niños en Venezuela, puesto que si se tratase de restituciones que impliquen su traslado fuera del país, el procedimiento se regirá por lo contemplado en el tratado internacional correspondiente, es decir, la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores vigente para Venezuela por la Ley aprobatoria de julio de 1996. (M., G.. Los procedimientos especiales familiares contenidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. V.H.E.. Valencia-Caracas. 2000, p. 87).

Luego de efectuar las consideraciones anteriores, esta alzada pasa a analizar el núcleo de la presente apelación el cual se circunscribe en verificar, si procede o no, la negativa de admisión de las pruebas promovidas por la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en Restitución de Custodia Internacional solicitada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, en relación a la niña NOMBRE OMITIDO.

Sobre este particular, tal como se señaló anteriormente, por escrito de promoción de pruebas que corre inserto a los folios 354 al 361 de estas actuaciones, por la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, progenitora de la niña NOMBRE OMITIDO, promovió un elenco de medios probatorios con las cuales pretende la recurrente demostrar “las situaciones de maltrato de las que fui objeto e igualmente, la violencia que caracteriza a mi esposo y que generaba las situaciones de violencia en mi contra” hechos que le produjo “maltrato físico, constituido por hematomas en tronco y cuello y maltrato sexual” según documento emitido en la Emergencia del Hospital de Pescara de Italia, por lo que se hizo necesaria la intervención policial y del Tribunal de Pescara de la República Italiana, lo que incluye sentencia dictada por el Tribunal el día 15 de febrero de 2001; y con el mismo objeto promueve “Informe emanado de la Unidad de Salud de Pescara con relación al hecho presentado, debidamente apostillado el día 22 de Mayo de 2008 y traducido por intérprete público”; a los mismos efectos “de evidenciar las situaciones de maltrato, que sufrimos mi hija NOMBRE OMITIDO y yo por causa de la conducta activa y omisiva del ciudadano NOMBRE OMITIDO, promuevo Historia Médica de la niña levantada por la Unidad Sanitaria Local de Pescara, debidamente apostillada, con fecha 2 de Mayo de 2008, en idioma italiano, la cual solicito sea nombrado interprete público para su debida traducción”.

Igualmente, a efectos de evidenciar los maltratos padecidos por la recurrente, promueve la “Decisión dictada por el Tribunal de Menores de Abruzzo L´Aquila, de fecha 7 de febrero de 2006, debidamente apostillada el día 11 de junio de 2008, la cual solicito sea nombrado interprete público para su debida traducción”; a los efectos de prueba de las muchas veces que fue atendida producto de la situación de maltrato, promueve “Reporte de Emergencias recopiladas por la Unidad de Salud Local de Pescara, debidamente apostillado y traducido”; igualmente, “Informe médico levantado por la Unidad de Salud Local de Pescara del Hospital de Spirito Santo, en el Servicio de Emergencia y Admisión, con un diagnóstico de (…), Informe respectivo de la situación ocurrida el día 17 de febrero de 2007, donde causó lesiones, (…); y con idéntico propósito promueve “Informe Médico, (anexo F, página 5 y 6), que describe los hechos ocurridos el 5 de agosto de 2007, en el cual consta un diagnóstico de (…); promuevo prueba documental contenida en el anexo “F”, en las páginas 4 y 5, del escrito de contestación de la demanda, referida a los hechos ocurridos en día 6 de agosto de 2007, donde la tantas veces mencionada Unidad de Salud, produjo un diagnóstico de: “CONTUSIONES”, destacando que cada uno de los ítems que preceden son promovidos en ítems separados toda vez que se refieren a un mismo anexo (“F”) relacionados con eventos de atención médica generado por los supuestos maltratos producidos por el ciudadano NOMBRE OMITIDO en la recurrente.

Asimismo, promueve “documento emitido por el Procurador de la República en el Tribunal de Pescara, debidamente apostillado y traducido, que marcado con la letra “G” (página 1) fue consignado con el escrito de contestación; la Advertencia a su esposo realizada por el Procurador mencionado, la cual se acompaño marcada con la letra “h”, página 1), debidamente apostillada y traducida, que según refiere la promueve por encontrarse inserta al escrito de contestación de la demanda; promuevo “Certificado de la Emergencia del Hospital de Pescara. (que se Anexó como G, página 1, 4, 5 y 6), con un diagnóstico de (…); las situaciones descritas en el ítem anterior, Igualmente constan del Anexo “F” en la página 2, 3 y 4 y anexo H página 1), por lo que estando en tiempo hábil y por cuanto rielan al expediente como anexos al escrito de contestación de la demanda”.

Promueve Igualmente, “las actuaciones referida en el anexo G, página 1 y en el anexo H, Pág. 1), donde constan las actuaciones realizadas el día 31 de diciembre de 2007, por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, Nota de propio puño y letra que le presentó NOMBRE OMITIDO, traducida por intérprete público, la cual se adjuntó marcada con la letra “i” del escrito de contestación; esto ocurrió el 26 de enero de 2.008; como prueba el anexo “G”, página 2, del escrito de contestación de la demanda en donde textualmente se lee: “inmediatamente después, en el pasillo la golpeaba con un puño sobre el pómulo izquierdo, haciéndola caer a tierra y diciéndole SI NO TE MARCHAS TARDE O TEMPRANO TE MATO.” Esos hechos ocurrieron en el mes de marzo de 2008, protagonizados por NOMBRE OMITIDO. En el anexo F, páginas 1 y 2 consta la emergencia médica con ocasión de estos hechos. Promueve como prueba el Anexo “j” acompañado con el escrito de contestación de la demanda, donde constan los hechos ocurridos el día primero de marzo de 2008; como prueba de las muchas situaciones de violencia de la que fue objeto anexo identificado con la letra “K”, debidamente apostillada y traducida, consignada con la contestación de la demanda, donde constan los hechos ocurridos y notificados con posterioridad a su persona; denuncia realizada ante la Oficina de Prevención General y Ayuda Pública de la Comisaría de Pescara, y se acompañó marcada con la letra “L” al escrito de contestación; consigna originales de los informes médicos relacionados con el ciudadano NOMBRE OMITIDO, para demostrar el maltrato al que han sido sometidos todos los miembros de su grupo familiar.

Como prueba promovida solicita se realice la prueba de informe respecto a las patologías que con frecuencia presenta el ciudadano NOMBRE OMITIDO al Hospital Italiano AZIENDA UNITA´ SANITARA LOCALA DI PESCARA, P.O.S.S.D. pescara, así como del Hospital de Macerata, oficiando a la señaladas instituciones hospitalaria, a los efectos de que informen a ese Despacho, si el referido ciudadano, fue atendido en ese centro a causa de patologías u otros estados nervioso similares, anexando al efecto copia de las constancias que al efecto se anexan. Las cuales solicito sean requeridas vía consular a dicha institución hospitalaria para conocimiento del Tribunal. Se oficie al Tribunal de Pescara, Italia realizando el trámite vía consular, solicitando se sirva “remitir información sobre el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO (en el cual la esposa lo refiere como hombre violento y lo demanda por incumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos habidos en su primera unión matrimonial, en la que fue condenado a 4 meses de reclusión por no dar alimentos a hijos y esposa del primer matrimonio.”

Igualmente, para demostrar los maltratos económicos y materiales sufridos por su persona y muy especialmente por su hija, de parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO, en el citado escrito se promovió como testigos a los ciudadanos S.L., M.L., J.L., B.G., M.M.E.Y.M., identificados en actas, residenciados en la Provincia de Pescara, Italia, la primera, en Roma, Italia, la segunda, quinta y sexta; en Schwarzmattstr, B.W., Alemania, la tercera; y en Italia, la cuarta de las nombradas testigos.

En relación con las pruebas promovidas, se constata de la decisión apelada que con vista a las aludidas promociones, el a quo resolvió admitir las pruebas documentales contenidas en los numerales primero, vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto, las de informes promovidas en los numerales tercero y cuarto, y la testimonial de la Licenciada M.T.I.; las promovidas en los numerales de segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto (décimo noveno en el escrito), décimo séptimo (décimo sexto en el escrito), décimo octavo, décimo noveno, vigésimo y vigésimo sexto, las testimoniales de las ciudadanos S.L., M.L., J.L., B.G., M.M. e YVELISE MARTINEZ, así como la prueba de informe promovida en los numerales primero y segundo, resolvió negar la admisibilidad por considerarlas impertinentes, toda vez que a través de ellas se pretende acreditar hechos que no se están debatiendo en la presente causa.

Asimismo, en cuanto a las pruebas documentales vigésima primera y vigésima segunda, resolvió negar la admisibilidad por considerarlas ilegales, toda vez que tales documentos no están debidamente legalizados ni traducidos al idioma castellano y es carga de la parte dar a los instrumentos que promueva en juicio todas las características que se precisen para su validez en juicio.

Por otra parte, en escrito complementario de fecha 15 de marzo de 2011, la aludida representación judicial de la progenitora, promovió las siguientes probanzas: “PRUEBA DOCUMENTAL. 1. “Para demostrar la violencia física, psicológica y económica que ha caracterizado siempre la conducta de mi esposo NOMBRE OMITIDO, para con su familia, anexo marcada con la letra “a”, copia simple, sin traducción ni apostilla, básicamente a los efectos de que la misma sea remitida con el oficio que como prueba de informes se solicitó en el ítem segundo del capítulo dedicado a las pruebas de informes, del escrito de pruebas presentado por mi persona, que ha tenor expresaba: “SEGUNDO: Solicito al Tribunal se oficie al Tribunal de Pescara, Italia realizando dicho trámite vía consular, solicitando se sirva emitir a este Despacho Información sobre el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO (en el cual la esposa lo refiere como un hombre violento y lo demanda por incumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos habidos en su primera unión matrimonial, en la que fue condenado a 4 meses de reclusión por no dar alimentos a hijos y esposa del primer matrimonio”.

Como “PRUEBA DE INFORMES. PRIMERA: Ratifico la solicitud que en el anterior escrito de pruebas realizara a este Despacho a los efectos de que se oficie al Tribunal de Pescara, e igualmente solicito que se oficie a la Corte Di Appello Dell´Aqulla, Italia realizando dicho trámite vía consular, solicitando se sirva emitir a este Despacho información sobre el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO (en el acta de separación y sentencia del ciudadano NOMBRE OMITIDO (en el cual la esposa lo refiere como un hombre violento y lo demanda por incumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos habidos en su primera unión matrimonial, en la que fue condenado a 4 meses de reclusión por no dar alimentos a hijos y esposa del primer matrimonio, adjuntándose copia simple de los documentos que a este escrito se anexan.” PRUEBA TESTIMONIAL. Para evidenciar igualmente los maltratos materiales que sufrimos mi hija y yo, a causa de que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, no proveía las necesidades económicas básicas de mi hija y de mi persona e incluso los maltratos físicos de los cuales fuimos objeto, promuevo la testimonial de la ciudadana L.D.R., quien reside en vía Terra Vergine 16, Cp 65129. Pescara, Italia.”

En resumen, esta alzada constata de las actas que en relación a las referidas pruebas, promovidas por la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, el a quo resolvió:

1) Negar la admisión de las contenidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto (décimo noveno en el escrito), décimo séptimo (décimo sexto en el escrito), décimo octavo, décimo noveno, vigésimo y vigésimo sexto, las testimoniales de los ciudadanos S.L., M.L., J.L., B.G., M.M. e YVELISE MARTINEZ, así como la prueba de informe promovida en los numerales primero y segundo del escrito de promoción de pruebas que aparece agregado a los folios 354 al 361, al considerarlas impertinentes toda vez que pretenden acreditar hechos que no se están debatiendo en la presente causa.

2) Negar la admisión de las pruebas documentales contenidas en los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo del escrito de promoción de pruebas, por considerarlas ilegales, toda vez que dichos documentos no están debidamente legalizados ni traducidos al idioma castellano y es carga de la parte dar a los instrumentos que promueva en juicio todas las características que se precisen para su validez en juicio.

3) Negar la admisión de la prueba documental, de informe y testimonial contenidas en el escrito complementario de fecha 15 de marzo de 2011, por considerarlas impertinentes, toda vez que pretenden acreditar hechos que no se están debatiendo en la presente causa.

Ahora bien, estima esta alzada señalar como aspecto importante, que la Sala Constitucional en sentencia N° 579 de fecha 20 de junio de 2000, estableció que: “La defensa en juicio consiste en la garantía que ofrece el ordenamiento jurídico a aquéllos que participan u ostentan algún interés en participar en un proceso judicial, de alegar las razones en que fundamente sus pretensiones o ejercer los medios disponibles para enervar las decisiones de los juzgadores,” para lo cual es necesario el respeto al debido proceso y a la defensa, y, “la urgencia no niega que se abra un debate, como tampoco lo niega la sumariedad o la inmediatez con que deban conducirse los tribunales de acuerdo al caso”; así las cosas, debe esta alzada primeramente, precisar lo siguiente:

En relación con las pruebas documentales promovidas en idioma extranjero, en la cual se solicita la traducción de éste a través de intérprete público, este Tribunal advierte que es la promovente de la prueba quien tiene la carga de traducir y presentar la prueba en idioma castellano, por imperio de la Ley Nacional, aspecto por lo cual niega lo solicitado el a quo; sin embargo, al momento de su presentación en todo caso debe el Tribunal observar que a tenor de lo establecido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando deban examinarse documentos que no estén extendidos en el idioma castellano, el Juez ordenará su traducción por un intérprete público y en defecto de éste, nombrará un traductor, quien prestará juramento de traducir con fidelidad su contenido”. Al respecto, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 01 de febrero de 2008, (Exp. N° 07-801), que: “Cuando el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, exige la traducción al castellano de cualquier documento que se quiera hacer valer en un proceso, lo hace para garantizar su entendimiento, tanto por el juez o jueza como por las partes, pues el castellano es el idioma oficial, de conformidad con el artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo y para asegurar la fidelidad del contenido a traducir, prevé la obligación de que dicha traducción provenga de un intérprete público, sobre quien reposará la responsabilidad de la exactitud de sus interpretaciones y traducciones”.

Así pues, la necesidad de que la traducción no pueda ser hecha por persona diferente a la titulada como Intérprete Público, por el entonces Ministerio de Justicia, hoy Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, pues ella debe responder ante las leyes venezolanas de la fidelidad de su trabajo y sólo cuando el juez o jueza lo estime necesario, nombrará a otro como traductor previo juramento de ley. En razón de ello, esta alzada de conformidad con la citada norma y jurisprudencia indicada, podría ordenar al Tribunal de la causa admita la prueba documental promovida en idioma extranjero, y a su vez ordenar su traducción por intérprete público.

En el presente caso se observa que la promovente de las pruebas cuya admisión fue negada, es la progenitora de la niña NOMBRE OMITIDO, ciudadana NOMBRE OMITIDO, pruebas promovidas por demás en Restitución Internacional de Custodia solicitada por el progenitor, ciudadano NOMBRE OMITIDO, observándose con detalle la forma como fueron promovidas cada una de las pruebas, para ser requerida a órganos cuyo asiento está en la República de Italia, este Tribunal al realizar una revisión al contenido de la pretensión del solicitante de la Restitución Internacional de Custodia, relacionada con la niña, observa que este es un procedimiento por demás brevísimo, con aspectos relevantes y frente al tema objeto de prueba dentro de este proceso, lo promovido debe guardar relación o conexidad con el tema a decidir en concreto, y contribuir a desvirtuar o justificar los hechos, para que no resulten impertinentes.

Ahora bien, los medios de pruebas utilizados por las partes con la finalidad de probar sus respectivas afirmaciones, son las principales herramientas de estos para ejercer su derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual ha sido reiterado el criterio de rechazar cualquier intención o tendencia restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado los interesados para ejercer este derecho, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten impertinentes para la demostración de sus pretensiones.

En el caso bajo análisis se trata de una solicitud de Restitución Internacional, la cual tiene por objeto obtener el amparo de la jurisdicción nacional, bajo el contenido de los tratados internacionales que Venezuela tiene suscritos y ratificados, en materia de restitución internacional de menores, esto es, la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que en su artículo 1, establece que su finalidad es la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respete en los demás Estados contratantes.

En tal sentido, observa esta alzada que la prueba de informes solicitada a instituciones públicas y privadas ubicadas en Italia, con requerimiento de ser traducidas por intérprete público a través de nuestra embajada, así como las testimoniales de ciudadanas residenciadas en Italia y Alemania, cuya evacuación requiere la concesión de un término o tiempo ultramarino para recibir los resultados de las mismas para su evacuación en el exterior, evidentemente iría contra los principios de celeridad y brevedad que orientan el procedimiento de Restitución Internacional, pues ni los Tratados, Convenios y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma, contemplan la posibilidad de conceder un término extraordinario para la evacuación de una prueba en el exterior en este procedimiento especial, siendo que a juicio de esta alzada, no es posible por aplicación analógica aplicar el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, pues de hacerlo se estarían perturbando los principios rectores que orienta el artículo primero de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece que su finalidad es la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estado contratantes se respete en los demás Estados contratantes.

Además de lo anterior, también se estaría quebrantando el interés superior de la niña; pues la celeridad, brevedad, sumariedad, gratuidad y mediación, que priva en estos procedimientos, se encontrarían contrariadas por el lapso de evacuación de hasta seis meses, y así, además de que ya se encuentra sobrepasado el lapso para resolver este asunto, la evacuación de tales pruebas tomaría más tiempo que la sustanciación de un juicio ordinario; convirtiendo estas pruebas el procedimiento del caso bajo estudio, en más retardado, lento e indefinido en el tiempo; asunto sobre el cual la doctrina venezolana ha dicho en materia laboral que: “la supletoriedad de las normas del Código de Procedimiento Civil, principalmente, deben estar de acuerdo con la índole del proceso oral y del de esta Ley en particular y en ningún caso la aplicación supletoria prevista en el presente artículo puede contrariar los principios de brevedad, oralidad, inmediatez y concentración establecidos en esta Ley”. (R.H. La Roche, en su libro El Nuevo Proceso Laboral Venezolano, Segunda edición actualizada, E.L., 2004, p. 82).

Así las cosas, vistos los alegatos formulados, revisadas las pruebas promovidas para cuya evacuación la promovente requiere se le conceda el término ultramarino para recibir sus resultas, como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuya regulación de tutela estatal priva el interés superior, pero además, debe asegurarse la aplicación de la tramitación procesal de sus derechos en juicio, siendo que el presente caso es un asunto en que debe examinarse todas las disposiciones concernientes a la restitución internacional, en el que los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, este órgano jurisdiccional con fundamento en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación inmediata y directa del Convenio Internacional de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, instrumento internacional suscrito por Venezuela, en el cual se establece una regulación especial para los Estados contratantes, en el que se prevé que estos procesos deben ser tramitados con urgencia; visto que ni el referido Convenio de la Haya ni la Ley especial que orienta este procedimiento ni su Reforma, contemplan la posibilidad de conceder término extraordinario para la evacuación de una prueba en el extranjero, forma opinión esta alzada y dispone que no resulta posible la aplicación analógica del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil; pues de ser así se estarían trastocando principios rectores que orientan este procedimiento, cuya brevedad y celeridad resultarían contrariadas por el lapso de seis meses, esto es, la prueba ultramarina contemplada para el procedimiento civil, tomando más del tiempo que lleva este procedimiento, por lo que esta alzada fija su criterio en el sentido de que en casos como el de autos, resulta improcedente promover pruebas con términos ultramarinos, por cuanto la restitución inmediata a la que alude el artículo 12 de la Convención, hace referencia a la abreviación del procedimiento. Así se decide.

En consecuencia, como quiera que lo que se pretende es la Restitución Internacional de Custodia de la niña NOMBRE OMITIDO, solicitada por su progenitor, ciudadano NOMBRE OMITIDO, y el hecho objeto de prueba además de que no conducen a esclarecer hechos que se encuentren en discusión, llevando a un desgaste de la tutela judicial efectiva, el cúmulo de pruebas de informes promovidas por la representación judicial de la progenitora, - extensamente promovida- por las razones antes señaladas, resulta para esta alzada incompatible la admisión de pruebas que requieran un término ultramarino en relación con la solicitud de Restitución Internacional; resultando improcedentes las pruebas promovidas para ser evacuadas en el extranjero, y razón suficiente para desestimar los alegatos expuestos por la promovente. Así se declara.

Por último, debe esta alzada pronunciarse sobre lo argumentado por la recurrente en el sentido de si la conducta asumida por el a quo al admitir las pruebas del solicitante, agrava el procedimiento al admitir las pruebas promovidas, en tanto que en igualdad de condiciones no fueron admitidas las de la recurrente.

Al respecto, es oportuno señalar que de acuerdo con lo previsto en los artículos 395 y 398 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la promoción y admisión de las pruebas, el Tribunal deberá admitir aquellos medios de prueba que no sean ilegales ni impertinentes. Es decir, el juez sólo puede negar la admisión de una prueba por cualquiera de las dos causales específicas que dispone la ley, esto es, la ilegalidad o la impertinencia manifiesta del medio probatorio, solo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible.

En efecto, en lo general la regla es la admisión y la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de ilegalidad e impertinencia. Al respecto, se entiende por legalidad de la prueba todos aquellos medios de prueba no prohibidos expresamente por la ley y que sean conducentes a la demostración de las pretensiones, lo cual no opera en el caso bajo estudio por cuanto no se observa que los medios de prueba promovidos sean ilegales. En relación con la pertinencia o impertinencia de la prueba, la doctrina patria ha dicho lo siguiente:

La prueba promovida para demostrar un hecho no articulado en la demanda ni en la contestación, es impertinente; lo mismo la que verse sobre un hecho admitido por el adversario, o sobre un hecho presumido por la ley, o notorio, y en general, sobre cualesquiera de los hechos que no necesitan ser probados.

El examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba, supone un juicio de hecho que realiza el juez acerca de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, que es objeto de prueba en el caso concreto.

Realizado este juicio, y encontrando el juez que el hecho que se trate de probar con el medio se corresponde con aquel articulado en la demanda o en la contestación, declarara pertinente la prueba y admisible, en consecuencia, para su diligenciamiento; pero si el juicio del juez resultare negativo, no admitirá la prueba por impertinente (…). (Rengel-Romberg, A.. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, Editorial Organización Gráficas Capriles C.A., págs. 375 y 376).

Se puede decir que la pertinencia, contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio, y será prueba impertinente, aquella que se deduce con el fin de llevar al juez el convencimiento sobre hechos que por ningún respecto se relacionan con el litigio y por lo tanto, no pueden influir en su decisión. Este examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba, supone un juicio de hecho que realiza el juez acerca de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, que es objeto de prueba en el caso concreto.

Realizado este juicio, y encontrando el juez que el hecho que se trata de probar con el medio se corresponde con lo señalado en la demanda o en la contestación, declarará pertinente la prueba y admisible, pero si del juicio que realiza el Juez resulta negativo, por no relacionarse en nada las pruebas con la pretensión o con la contestación, no admitirá la prueba por ser impertinente. Al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 2575 de fecha 24 de septiembre de 2003, señala que la prueba de informe no debe ser sustituta de la prueba documental, cuando ésta esté al alcance de la promovente. En efecto, la pertinencia de la prueba tiene que ver con el hecho que se pretende probar, el cual debe coincidir, aunque sea indirectamente, con los hechos controvertidos; la impertinencia se manifiesta cuando no existe coincidencia entre los hechos litigiosos objeto de la prueba y los que se pretenden probar con los medios promovidos.

Ahora bien, en el escrito y formalización oral presentada por la representación judicial del solicitante de la Restitución, señaló que las pruebas promovidas por su representado fueron todas traducidas al idioma castellano, conformadas por la Autoridad Central al momento de introducir la solicitud, que de no haber estado conformes con las mismas, la Autoridad Central tiene la facultad de devolverlas la solicitante y que ése no fue el caso; que esas fueron las pruebas consignadas por su representado y que durante el transcurso del proceso no se consignó ningún nuevo documento; siendo que en todo caso, la progenitora tuvo la oportunidad de impugnarlas y no lo hizo; de modo que este Tribunal da por sentado que no se ha quebrantado el principio de igualdad entre los intervinientes en este procedimiento.

En efecto, la admisión de las pruebas promovidas por el solicitante, se debió a que las documentales cursaban en autos y no lo era para evacuar ninguna prueba en el extranjero, por lo que con el fin de garantizar el derecho de defensa de la parte promovente, la Juez procedió correctamente a admitirlas cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la sentencia definitiva, pues el juez de instancia tiene la facultad de su apreciación en la sentencia de mérito; por lo que se ratifica lo ya antes dicho, que en cuanto a las limitaciones respecto a la negativa de admisión de pruebas, está determinado para casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia; y la improcedencia por la no aplicación del término ultramarino en este procedimiento especial. Así se decide.

Finalmente, observa esta superioridad que la tramitación de la presente solicitud por parte de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, luce excesivamente dilatada en el tiempo, máxime cuando la finalidad de la solicitud de Restitución Internacional de Custodia formulada por el progenitor, ciudadano NOMBRE OMITIDO, es que su hija sea restituida a su medio habitual y originario en la Provincia de Pescara, Italia; restitución que en caso de resultar procedente, debió producirse de manera expedita, en caso contrario, obtener la tranquilidad necesaria en su nuevo medio y en su vida cotidiana, tal como ha reconocido en sentencia de fecha 25 de julio de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es oportuno acotar que, lo abreviado de la tramitación de este tipo de solicitudes obedece también al procedimiento instaurado por la Sala Constitucional, sobre el cual la restitución internacional, se caracteriza por ser breve, sin formalismos, garantizando el derecho a la defensa, y aplicando los medios alternos para la resolución de conflictos. Aspecto importante que merece ser citado es, el acuerdo internacional aplicable entre los Estados involucrados. Sobre estos aspectos, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 19 de junio de 2009, estableció lo siguiente:

(…). Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta S. en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia; en tal sentido, acierta el Juzgado (…), cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Reconocimiento que esta S. hace a pesar de no compartir otras afirmaciones y criterios con el referido Juzgado Superior.

Establecido anteriormente que siendo expedita la tramitación de solicitudes como la de autos, tomando en cuenta la conducta procesal de la progenitora de la niña, dilatando el trámite de la solicitud al mantener el presente recurso de apelación durante más de un año, sin consignar las copias para la remisión de las actuaciones pertinentes a esta alzada, se advierte a la Juez de conocimiento para que imprima la celeridad debida al caso en cuestión, sin permitir más dilaciones indebidas en este procedimiento, observando el procedimiento establecido por el Máximo intérprete de la Constitución.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la perención alegada. 2) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en representación de la niña cuya restitución internacional pide el progenitor, ciudadano NOMBRE OMITIDO. 3) SIN LUGAR el punto previo solicitado por la recurrente. 4) MODIFICA el auto de fecha 22 de marzo de 2011. 5) IMPROCEDENTES las pruebas promovidas para ser evacuadas en el extranjero. 6) ORDENA a la Juez de causa proceda de inmediato a la resolución del presente asunto, con la urgencia que el caso amerita; con la advertencia que debe aplicar además de la normativa establecida para el caso, la jurisprudencia vinculante que existiere del M. intérprete de la Constitución venezolana. 7) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión. 8) PUBLIQUESE en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, omitiendo los nombres de ambos progenitores y de la niña.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los seis (6 ) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La J. Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “113” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2012. La Secretaria,