Decisión nº 10-15 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 30 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia.

Maracaibo

treinta de octubre de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO: VC31-R-2015-000004

RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.005.934, domiciliado en los Estados Unidos de Norteamérica.

APODERADOS JUDICIALES: A.M.d.M. y Jamrob R.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.728 y 152.317, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.632.293, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Sileyni Prieto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.892.

MOTIVO: Privación de P.P..

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 15 de julio de 2015, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2015 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, mediante la cual declaró con lugar demanda de privación de p.p. incoada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, donde aparece involucrada la hija común de ocho (8) años de edad.

En fecha 22 de julio de 2015 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró el acto, y por estimarlo necesario para mejor proveer ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público a los fines de que emitiera opinión en el caso, y la comparecencia de la niña para escuchar la opinión; consignada la opinión fiscal y escuchada la niña, en fecha 23 de octubre de 2015 se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, y estando en el lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

La parte recurrente a través de sus apoderados judiciales en el escrito presentado y en la audiencia oral de formalización del recurso de apelación, alegaron en relación con “el poder apud acta inserto al folio 15 de las actas procesales adolece de vicios, por cuanto de su contenido se evidencia que fue otorgado para defender los derechos de la demandante y no los derechos de la niña (…), al quedar escrito lo siguiente: “para que me represente y defienda mis derechos e interés por ante (…)”, “quedando facultada a realizar todo lo que yo misma haría en defensa de mis derechos e interés (…)”, en este sentido, manifestaron que las actuaciones realizadas por la apoderada judicial de la parte actora son nulas, por adolecer la demandante de legitimidad para actuar en el juicio, y piden así sea decretado por este tribunal, ya que en ningún momento se le dieron facultades expresas a la actora para defender los derechos de la niña.

Refiere la representación judicial del recurrente que su representado NOMBRE OMITIDO, “(…), residenciado en el estado de Lousianna, Estados Unidos de Norteamérica, otorga poder al abogado en ejercicio: J.T.Q., con Inpreabogado N° 57.659, lo consignó en fecha 28 de octubre de 2014 por ser el abogado de confianza de la familia NOMBRE OMITIDO, y consecuencia de esa confianza, les atendía dos asuntos más en ese Circuito de Protección, signados con los números: VI21-2008-000140, cuyo N° inicial fue el 1U-8264-08 del extinto tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, contentivo de Ofrecimiento de la Obligación de Manutención realizado por su mandante a favor de su hija, así como, el asunto N° vp21-v-2014-000725 contentivo de SOLICITUD DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoado por la abuela paterna de la niña, que hubo un convenimiento homologado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación del referido Circuito;” que el referido abogado “al abandonar la causa sin causa justificada dejo (sic) en estado de indefensión a su mandatario, no contestando ni promoviendo pruebas en el lapso oportuno en el juicio que dio lugar a la presente apelación, a pesar de habérsele entregado los bauches mensualmente por la mensualidad depositada a favor de la niña de autos por la progenitora de nuestro mandante y cancelado sus honorarios profesionales, demostrando con su conducta la FALTA DE PROBIDAD, violando expresas disposiciones que consagran LOS DEBERES DE LOS APODERADOS, contenidas en la Ley de Abogados, el Código de Ética del Abogado Venezolano, al Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.”

Refiere que al hacer el análisis de la sentencia dictada por la Juez de Juicio, se observa la comisión de error inexcusable al obviar medios de pruebas, no hacer uso de los principios rectores contenidos en los literales i) j) y k) del artículo 450 de la LOPNNA; la primacía de la realidad y la libertad probatoria, más aún, cuando el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del referido circuito, como se puede observar al folio N° 50 en el auto dictado en fecha 10 de diciembre del 2014, insta a la Juez de Juicio, para que en beneficio de los derechos de la niña solicite los servicios del equipo multidisciplinario, al prescindir de oír la opinión de la niña por cuanto en la audiencia de juicio se oirá de forma privada o en presencia de las partes pudiendo solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del tribunal si se estimare conveniente a su condición personal y desarrollo evolutivo.

Refieren que la Juez sentenciadora al oír la opinión de la niña debió notar que ha sido manipulada psicológicamente por sus familiares maternos, violando con su omisión el principio del interés superior, que el a quo debió ordenar la investigación a través del informe integral del equipo multidisciplinario siendo fundamental por la naturaleza del juicio.

Aduce que las pruebas consignadas por la demandante, son extemporáneas, ya que la certificación de la notificación del demandado fue el 9 de diciembre de 2014, y las pruebas fueron presentadas el día 12 de enero de 2015, por lo que se viola el artículo 474 de la LOPNNA, que establece un carácter imperativo; que además de ello las pruebas son insuficientes para demostrar en modo alguno las causales invocadas en el escrito libelar para obtener la privación de la p.p. detentada por el demandado con relación a su hija, y mucho menos prueban fehacientemente lo alegado por la actora, y al darle valor probatorio a las facturas promovidas violó los artículos 433 y 434 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron emitidas por un tercero ajeno al proceso, requiriéndose la ratificación de las mismas mediante la prueba testimonial.

Alegan que al darle valor a las pruebas testimoniales como contestes, no siendo la correcta interpretación, ya que los testigos en sus dichos se contradicen entre ellos, aunado al hecho cierto, que las declaraciones de J.W.R.A. y M.D.L.S.H.D.N., demuestran no solo que los dos últimos nombrados son testigos referenciales, sino que los tres se contradicen y todas estas declaraciones de los testigos y la parte actora son falsas, porque el verdadero interés de la demandante en obtener la privación de la p.p. del demandado, es la de salir de Venezuela para el extranjero, promueve prueba documentales y pide se declare con lugar el recurso y sea revocada la sentencia apelada.

III

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FORMALIZACIÓN

La parte actora a través de su apoderada judicial presentó escrito de contestación a la formalización del presente recurso, y alegó que, “la decisión recurrida de fecha 01 de Junio del 2015 se encuentra ajustada a Derecho y suficientemente motivada, hace consideraciones con respecto a cada uno de los puntos alegados por los recurrentes; sobre el primer punto aclara que si bien es cierto que el poder le fue otorgado por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, quien es la parte demandante en la presente causa, no es menos cierto que la legislación especial en materia de protección ha establecido que el procedimiento de privación de p.p. es una facultad o derecho atribuido al progenitor con respecto al otro padre que incurra en algunas de las causales contempladas en el artículo 352 de la LOPNNA, al Ministerio Público actuando de oficio o al hijo o hija a partir de los 12 años de edad, por lo que mal podría considerarse que las actuaciones realizadas por ella, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante sean declarados nulas por adolecer de legitimidad para actuar en juicio, toda vez que los derechos en este proceso son y corresponden a los padres, por cuanto la niña solo cuenta con 8 años de edad y la legitimidad para demandar le corresponde a cualquiera de los progenitores, por lo que el referido poder se encuentra ajustado a derecho.

Argumentó en relación al segundo punto que para ordenar la elaboración de informes técnicos al equipo multidisciplinario hay que tomar en cuenta los criterios que se circunscriben a aquellas circunstancias en las cuales son imprescindibles para decidir los procesos si resulta imposible probar los hechos a través de otros medios probatorios pertinentes e idóneos por lo que de conformidad con el artículo 4 el a quo actuó ajustada a derecho y conforme a las reglas de la sana critica al no someter a la niña de autos a un informe técnico integral cuando existían fundados medios de pruebas con los cuales se pudo demostrar todas y cada una de las causales alegadas por la demandante.

Sobre el punto tres respecto a la violación del artículo 474 de la LOPNNA se debe tomar en consideración si bien es cierto que la notificación del demandado fue certificada por la Secretaria del Tribunal en fecha 9 de diciembre del 2014 y el escrito de pruebas fue presentado el día 12 de Enero del 2015, resulta notorio el hecho que los Tribunales de Protección en la temporada decembrina gozan de un receso judicial en un periodo comprendido desde mediados del mes de diciembre hasta principio del mes de enero del año inmediatamente siguiente, por lo cual se desvirtúa lo alegado por los recurrentes en cuanto a la extemporaneidad del escrito de pruebas y de las actas que conforman la presente causa así se desprende; que resulta inoficioso lo solicitado por los recurrentes en cuanto a que se oficie al Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación requiriéndole el cómputo de las audiencias transcurridas en ese lapso dado que en actas consta la fecha en que se celebró la audiencia de sustanciación y la oportunidad en la que se consignó el escrito contentivo de pruebas.

Argumentó respecto al punto 4, que en relación con el alegato sobre la violación de los artículos 433 y 434 del Código de Procedimiento Civil, requiriendo para el caso la ratificación de las facturas mediante prueba testimonial, destacar que todas y cada uno de los medios de prueba fueron aportados ajustados a los requerimientos contemplados en la legislación con la finalidad de demostrar el incumplimiento que con relación a los deberes inherentes a la p.p. ha incurrido permanentemente el ciudadano NOMBRE OMITIDO, y así ha sido demostrado; resaltando que los oficios signados con los números 0134-15 y 0135-15, de dos y tres de febrero del 2015, respectivamente, en los cuales el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ofició a la UNIDAD EDUCATIVA J.X. con la finalidad de que informara al Tribunal, quién representa ante esa institución a la niña , y quién el responsable de la cancelación de las matriculas escolares y las mensualidades del mencionado colegio; y a la escuela de flamenco ANDALUZA, para que informara a ese Tribunal quién representa a la niña de autos y cancela los pagos con relación a las actividades extra cátedra que desarrolla la niña en esa institución, cuyas respuesta corren insertos en los folios 284 y 286 de este expediente.

Al punto 5, en relación con las declaraciones de los ciudadanos J.W.R.A., M.D.L.S.H.D.N. y NOMBRE OMITIDO, las cuales fueron calificadas como falsas por los recurrentes, alega que no solo fueron promovidas a los fines de demostrar en juicio si los ciudadanos en referencia conocían o mantenían trato con el demandado, ya que las mismas fueron orientadas a demostrar al tribunal si los referidos ciudadanos tenían conocimiento o en algún momento habían mantenido contacto directo con el progenitor de la niña, a lo que manifestaron que a pesar de ser personas muy cercanas a la familia y al hogar donde reside la niña, a lo largo del tiempo nunca han visto la presencia del progenitor en ninguno de los eventos, ni en las diferentes actividades en las que ha participado la niña, además recalcaron que es la progenitora y el abuelo materno quienes sufragan los gastos relacionados con la alimentación, vestido y educación que la niña amerita; de igual forma confirmaron que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, no solo incumple con la obligación de manutención, sino que no comparte con la niña en los momentos importantes para ella por lo que los testigos presentados fueron hábiles y contestes; valorados y apreciados conforme al poder soberano del juez de juicio de conformidad con el artículo 450 literal “K” de la LOPNNA, concatenado con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil; tomando como base la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2006.

De la misma manera manifestó que “tanto la parte actora como el Juez de Juicio en cumplimiento de sus deberes inherentes, han satisfecho todas las exigencias propias del Proceso (sic) con respecto a los Derechos y Garantías fundamentales de las partes”. Que la interposición del presente recurso resulta improcedente en cuanto a derecho se refiere, toda vez que en la etapa probatoria se consignó copia certificada de las actuaciones judiciales signadas con el N° VI21-V-2008-000140 donde se homologa acuerdo entre las partes, con respecto a Obligación de Manutención, con la cual se demuestra que fue fijada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual se deja en evidencia que la demandante ha solicitado la ejecución forzosa en varias oportunidades, en las cuales el referido demandado solo ha dado cumplimiento cuando es solicitado en forma forzosa por el referido tribunal, razón por la cual el demandado incurrió en incumplimiento de forma consciente, permanente y constante en el tiempo, desde hace 4 años, 4 meses y 24 días, ya que desde el año 2010, el demandado no había cancelado la cuota que con relación a la manutención corresponde a la niña como puede ser constatado en actas y la causal invocada por la parte demandante contenida en el literal “i” del artículo 352 de la LOPNNA, relativa a la negación por parte del progenitor a prestar la debida Obligación de Manutención, quedó demostrada en la secuela probatoria del presente caso.

En ese mismo orden, alegó que el demandado aun en conocimiento que cambiaría de domicilio al mudarse del país y radicarse en los Estados Unidos de Norte América, como se demuestra de instrumento poder que a favor de los recurrentes corre inserto en las actas de este expediente; y que contraería nuevas nupcias, nunca estableció un régimen de convivencia que le permitiera mantener contacto directo y permanente con la niña, además de que no la llama ni busca interrelacionarse con ella, demostrado al momento de la entrevista de la niña, quien manifestó que cuando va a casa de su abuela paterna es ella quien llama al progenitor para que hable con ella, que los depósitos bancarios realizados a la demandante aparecen firmados por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, cuando ya es conocido y de las actas se constata que reside en el extranjero lo que denota que han sido canceladas por la abuela paterna quien hasta la presente ha sido quien ha mostrado interés por la niña, queriendo demostrar a este Tribunal que el demandado es un padre responsable cuando en realidad todo ha sido impulsado por la abuela paterna, y no por su progenitor quien ha incumplido con todos y cada uno de los deberes inherentes a la p.p., lo cual se encuentra perfectamente enmarcado en la causal “c” del artículo 352 de la LOPNNA, por lo que la presente decisión se encuentra ajustada a derecho y así solicita que sea declarado.

Admitida la demanda y cumplido el trámite comunicacional del demandado y el Fiscal Especializado del Ministerio Público, el alguacil expuso que al presentarse en la dirección indicada en actas, con el fin de notificar al ciudadano NOMBRE OMITIDO, fue atendido por la ciudadana NOMBRE OMITIDO quien manifestó ser su hermana y que el ciudadano antes nombrado se encuentra laborando fuera del país.

Consta que el Tribunal de la recurrida ofició al SAIME y requirió información del movimiento migratorio del demandado, y ordenó a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, informar si el ciudadano antes nombrado dejó constituido apoderado judicial, para que en su nombre pueda actuar en su representación por ante los órganos de administración de justicia.

Consta que compareció en autos la ciudadana NOMBRE OMITIDO, mandataria del ciudadano NOMBRE OMITIDO, según poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Cabimas del estado Zulia en fecha 2 de mayo de 2014, y sustituye el poder al abogado J.T.Q.O., reservándose las facultades que le fueron conferidas. De igual manera informó que como se evidencia, el ciudadano NOMBRE OMITIDO dejó apoderado judicial.

Mediante auto de fecha 7 de octubre de 2014, el Juez de la Primera Instancia negó la certificación del referido poder así como su sustitución por cuanto no cumple con los requisitos de otorgamiento de poderes en juicio previsto en la legislación venezolana.

En fecha 28 de octubre de 2014 compareció el abogado J.T.Q.O., actuando en el carácter de apoderado judicial del ciudadano NOMBRE OMITIDO, y consignó poder autenticado ante la Corte del Distrito Judicial 24 –Parroquia J.d.E. de Louisiana de fecha 10 de octubre de 2014; por diligencia de fecha 29 de octubre de 2014, el mencionado abogado, se dio por citado, notificado y emplazado en nombre de su representado; el sustanciador emplazó a dar contestación a la demanda, y a ambas partes a consignar escritos de las pruebas que pretendieran hacer valer en el presente juicio. Fijándose la audiencia preliminar en fase de sustanciación para el día 23 de enero de 2015, prescindiendo de oír la opinión de la niña involucrada por cuanto sería oída en la audiencia de juicio.

La apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de pruebas y sus anexos, posteriormente el juez de sustanciación remite el caso al juez de juicio por haber fenecido la fase preliminar de sustanciación. Recibido el expediente, el Juez Primero de Primera instancia de Juicio ordenó darle entrada, y posteriormente fijó la audiencia de juicio.

Llegada la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio y ser escuchada la opinión de la niña, luego de varias reprogramaciones justificadas, el a quo dejó constancia que compareció la parte demandante junto con su apoderada judicial y no comparecencia de la parte demandada ciudadano NOMBRE OMITIDO ni por sí ni por medio de apoderado judicial, se evacuaron las pruebas documentales y testimoniales promovidas, y se escuchó la opinión de la niña involucrada; la Juez procedió a dictar el dispositivo del fallo, publicando su extenso en sentencia dictada el 8 de junio de 2015, en cuyo dispositivo declaró: “ (…). CON LUGAR la demanda por Motivo de: PRIVACIÓN DE P.P., intentada por la ciudadana: NOMBRE OMITIDO, (…), contra del ciudadano: NOMBRE OMITIDO, … en beneficio de la niña (…), de conformidad con los literales “c” e “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (…).”

Mediante diligencia de fecha 9 de junio de 2015, el abogado J.T.Q.O., apoderado del ciudadano NOMBRE OMITIDO, sustituyó en los abogados Jamrob Ramírez y A.M. poder que le fuera otorgado por su poderdante, siendo agregado a las actas procesales.

Contra lo decidido en sentencia de fecha 8 de junio de 2015 ejerció recurso de apelación la parte demandada, oído en ambos efectos, origina el conocimiento de esta Alzada. Recibido el expediente se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral de apelación para el día 10 de agosto de 2015; en la misma audiencia por considerarlo necesario para mejor proveer se ordenó la comparecencia de la niña para escuchar su opinión, y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, cumplido éste trámite se fijó la oportunidad para continuar la audiencia y escuchar a la niña su opinión en el caso que le atañe. En la oportunidad fijada comparecieron los apoderados de las partes, y la niña con su progenitora, luego de oída su opinión, se declaró concluido el contradictorio y se dictó el dispositivo del fallo, siendo la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

IV

LOS HECHOS

De la revisión y análisis de las actas que conforman el caso bajo estudio, se evidencia que la ciudadana NOMBRE OMITIDO propuso demanda de privación de P.P. contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, en cuyo escrito la actora señaló:

Que, “En sentencia N° 043-09 de fecha 26 de Enero (sic) de 2009, se dictó sentencia sobre la solicitud de conversión de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, N° 1U-2156-08, solicitada ante el tribunal (sic) Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, Juez Unipersonal 1. Que durante nuestra unión matrimonial procreamos una hija (…); de Siete (7) años de edad, que en dicho pronunciamiento se acordó que la P.P., de la prenombrada niña seria ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme a lo dispuesto en los Artículos 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (…)”.

Que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, se niega a cumplir con los deberes inherentes a la p.p., que no existe una relación directa ya que no la visita, ni ha manifestado la intención de hacerlo desde hace ya varios años; manifestando su intención de no interesarle compartir ni relacionarse con su hija; que le ha instado a cumplir con su deber de manutención para con su hija en varias oportunidades como se evidencia del expediente N° 1U-8264-08 de la nomenclatura llevada por el entonces Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, que llegaron a acuerdos del cual el referido ciudadano ha incumplido de forma reiterada y permanente en el tiempo, que solo cumple cuando le es requerido de forma forzosa por las autoridades judiciales, que no comparte con su hija los días importantes para la niña como son su cumpleaños, actividades escolares, actividades extra cátedras, día del niño, navidad o año nuevo. Situación “que más de deshonrosa coloca en una situación de indefensión tanto económica como emocional a la niña y mi persona; razón por la cual procedo a demandar como en efecto demando al ciudadano NOMBRE OMITIDO, por PRIVACION DE P.P.; de conformidad con lo previsto en el Artículo 352, literales “b”, “c” e “i”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

De la actuación procesal de la parte demandada se observa que no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que le favorezca.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De la actividad probatoria de la parte actora, promovió y se evacuaron las siguientes:

DOCUMENTALES:

Copia certificada de acta de nacimiento N° 567 correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, emitida por la Oficina de Registro Civil del municipio Cabimas del estado Zulia, de la cual se evidencia la filiación de la niña con los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, documento del cual se evidencia la filiación materna y paterna de la niña, punto no controvertido y por ser un documento público no impugnado se estima y se aprecia en todo su valor probatorio para dejar demostrada la legitimidad que tiene la demandante para intentar la presente acción (fl. 4).

Copia certificada del expediente N° VI21-V-2008-000140 de la nomenclatura llevada por ante el archivo del Circuito Judicial de Protección, sede Cabimas, contentivo de ofrecimiento de obligación de manutención, propuesta por el ciudadano NOMBRE OMITIDO en beneficio de su hija, del cual se desprende que las partes intervinientes suscribieron convenimiento por obligación de manutención de su hija, el cual fue aprobado y homologado por el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, Juez Unipersonal No 1, mediante sentencia de fecha 26 de enero de 2009, no impugnada tiene el carácter de documento público, por lo que se estima y se valora con tal carácter para dejar demostrado el acuerdo entre los progenitores de la niña por el monto mensual de la obligación de manutención a cargo del progenitor.

Asimismo, consta en la referida causa y así se aprecia, que mediante diligencia de fecha 3 de noviembre de 2009 (fl. 99), la madre de la niña expone que el progenitor de su hija desde el mes de agosto de ese año no cumple con el convenimiento homologado por manutención de su hija, al no aportar el 50% de los gastos por útiles escolares, uniformes y mensualidades, que la niña ha presentado problemas de salud y ha tenido que recurrir a la ayuda de su familia ya que no le había entregado el carnet de salud para la cual él labora, y pide la ejecución forzosa del convenimiento; notificado el requerido compareció al tribunal y consignó copia de depósito bancario de fecha 9 de noviembre de 2009 por la cantidad de Bs. 2000,oo por la obligación de manutención; el día 17 del mismo mes y año la madre de la niña en diligencia que suscribe alegó que el padre no cumplió con el 50% de los gastos escolares de la niña como lo solicitó y no consignó el carnet para la atención medica, que ha tenido gastos y ha tenido que recurrir a su familia, que la manutención es mensual y la niña se alimenta todos los días no cada cuatro meses después de recurrir con su abogada lo que le genera mayor gasto, por lo que pide la ejecución forzosa del convenimiento, pedimento que el juzgador resolvió llamando a los padres a una conciliación; en fecha 8 de diciembre de 2009 comparecieron y llegaron a un acuerdo, y nuevamente, en fecha 27 de mayo de 2014, la ciudadana NOMBRE OMITIDO, presenta escrito solicitando la ejecución forzosa del convenimiento antes mencionado en virtud del incumplimiento del obligado de actas desde el mes de enero de 2010, indicando que el monto adeudado asciende a la cantidad de Bs. 38.000,oo, pedimento que fue resuelto y el Tribunal de sustanciación acordó la ejecución voluntaria, ordenando la notificación del ciudadano NOMBRE OMITIDO.

Igualmente, se observa que mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2014 la ciudadana NOMBRE OMITIDO, actuando como apoderada del ciudadano NOMBRE OMITIDO, informa que las cantidades de dinero antes descritas fueron depositadas en su totalidad a la cuenta del Banco Occidental de Descuento a nombre de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, el día 20-6-2014 por el obligado alimentario, y en señal de cumplimiento consigna copia del voucher de depósito. Y, el Tribunal de Sustanciación, vista la planilla de depósito de cancelación del monto adeudado por parte del progenitor, dejó sin efecto la ejecución forzosa del convenimiento.

Las referidas documentales se estiman y son apreciadas por este órgano jurisdiccional, quedando en evidencia la existencia de un procedimiento de Obligación de Manutención en beneficio de la niña, sobre el cual existió un monto mensual incumplido desde enero de 2010 por el progenitor, es decir, por espacio de 4 años y 6 meses, por lo que en fecha 27 de mayo de 2014, la ciudadana NOMBRE OMITIDO, nuevamente solicitó la ejecución forzosa del convenimiento en virtud del incumplimiento del obligado desde el mes de enero de 2010, indicando que el monto adeudado asciende a la cantidad de Bs. 38.000,oo, pedimento que fue resuelto y el Tribunal de sustanciación acordó la ejecución voluntaria, ordenando la notificación del ciudadano NOMBRE OMITIDO; en fecha 3 de junio del mismo año fue puesto en ejecución voluntaria, y que fue cumplido al haber solicitado la progenitora la ejecución forzosa de la cantidad adeudada, el cual fue consignado en fecha 20 de junio de 2014 mediante depósito bancario la totalidad del monto que adeudaba.

Facturas varias relativas a consultas de médicos especialistas, medicinas y asistencia médica y exámenes de la niña desde el año 2007 hasta el 2014, (fl 140 al 256), de las cuales se evidencia consultas médicas e intervenciones quirúrgicas varías, así como compra de medicamentos para la niña NOMBRE OMITIDO, en donde aparece la progenitora como responsable, las cuales si bien no fueron ratificadas por el emisor esta alzada las aprecia en virtud de su apreciación bajo la sana crítica, pues siendo evidente que el progenitor no cumplió por más de cuatro años con la obligación de manutención, es innegable que la madre tuvo a su cargo cumplir con todas las necesidades de la niña en protección del sagrado derecho a la salud, por lo que se estiman y así se aprecian.

Facturas correspondientes a gastos escolares y facturas de gastos de inscripción y mensualidad del colegio de la niña, y correspondientes al periodo escolar 2014-2015, de las cuales se evidencia que la progenitora adquirió útiles escolares e inscribió a la niña de autos en la Institución J.X. (fls. 260 al 267). Las cuales de igual manera se estiman y aprecian, pues si bien no fueron ratificadas por el emisor esta alzada las aprecia en virtud de su apreciación bajo la sana crítica, pues siendo evidente que el progenitor no cumplió por más de cuatro años con la obligación de manutención, es innegable que la madre tuvo a su cargo cumplir con el derecho a la educación de la niña.

Como prueba de informe fue evacuada comunicación de fecha 3 de febrero de 2015 emitida por la Academia de Flamenco Andaluza, mediante la cual informa que la ciudadana NOMBRE OMITIDO ha sido la representante de la niña y es quien ha sufragado los pagos correspondientes a su participación en la academia (fl 277); quedando demostrado igualmente que la progenitora es la persona que sufraga los gastos de la mencionada actividad extracurricular.

Prueba de informe emitida por la U. E. J.X. mediante la cual informa al Tribunal que la ciudadana NOMBRE OMITIDO es la representante de la niña en ese colegio, siendo puntual en la cancelación de inscripción y mensualidades de los periodos escolares que ha cursado en la institución, de la cual se evidencia que es la progenitora quien sufraga los gastos escolares de la niña de autos, el cual se aprecia para dejar demostrado que es la madre de la niña quien cumple con las obligaciones que la educación de su hija requiere.

Comunicación emitida por la academia de flamenco andaluza, de fecha 3 de febrero de 2015, mediante la cual informan que la ciudadana NOMBRE OMITIDO ha sido la representante de la niña NOMBRE OMITIDO, y quien además ha sufragado los pagos correspondientes a su participación en la academia (fl 277). Quedando probado que la progenitora es quien sufraga los gastos de la mencionada actividad extracurricular.

Comunicación emitida por la U. E. J.X. mediante la cual informa al Tribunal que la ciudadana NOMBRE OMITIDO es la representante de la niña en el colegio, siendo puntual en la cancelación de inscripción y mensualidades de los periodos escolares que ha cursado en la institución, de la cual se evidencia que es la progenitora quien sufraga los gastos escolares de la niña de autos.

TESTIMONIALES:

De las testimoniales rendidas, declararon bajo juramento los ciudadanos NOMBRE OMITIDO, J.W.R.A. y M.D.L.S.H.D.N.. Al ser interrogado el primero de los nombrados, contestó que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y al ciudadano NOMBRE OMITIDO, porque “me ha tocado vivir toda esa situación con mi hija pues que es la demandante, ya que he tenido que asumir la paternidad prácticamente de la niña en todo ese tiempo de vida que ella tiene”; que él y su esposa comparten su hogar con ellas dos desde aproximadamente que la niña tenía 4 a 5 meses que vivieron en casa de los padres de NOMBRE OMITIDO; que es él y su esposa quienes han tenido que asumir toda la responsabilidad, sufragar las enfermedades, educación, gastos y vacaciones de la niña; que es médico en el Centro Médico, “sin embargo, eso implica un gasto que yo tengo que hacer en la institución, porque la institución no me exonera a mi de todos los gastos”, que en la enfermedad, “nunca estuvo pendiente de eso, y de hecho, se fue del país”. Al ser interrogado por la Juez de Juicio sobre la manutención, respondió: “entiendo que fueron los familiares de ellos que hicieron un aporte de cubrir una gran cantidad de cuotas vencidas que tenían que eran más o menos treinta mil o cuarenta mil bolívares, no se cuánto exactamente era la cantidad, pero osea, como eso siempre se da una libreta, para que se hagan los depósitos, pues en esa libreta no aparecían los depósitos, cuando se introdujo esta demanda eso si lo tengo cierto entonces pagaron todo esas cuotas vencidas”; que NOMBRE OMITIDO a su casa nunca ha llamado de los Estados Unidos, quien siempre llama a la niña es su mamá, con quien comparte los fines de semana y algunos otros días, que la niña le ha contado que la abuela llama al papá para que él hable con la hija.

El testigo J.W.R.A., rindió declaración consta que al ser interrogado respondió que presta servicios en la Unidad Educativa I.V.J.X., que su cargo ante el Ministerio de Educación es subdirector, internamente trabajo como director y administrador; que conoce a NOMBRE OMITIDO de trato porque fue su alumna, y al señor NOMBRE OMITIDO no lo conoce, “simplemente puedo referirme a un hecho que vi el día del acto cuando la niña terminó su preescolar, su educación inicial en el mismo instituto que ya mencioné donde el señor grotescamente le dio una bofetada a la ciudadana mencionada”; que la niña cursa estudios desde el año 2010 cuando comenzó su etapa de educación inicial, y actualmente cursa el tercer grado en la misma institución; que la señora NOMBRE OMITIDO, es la que no solo la inscribe sino también paga lo referente a las mensualidades, que a NOMBRE OMITIDO solamente lo vio de lejos el día del acto académico cuando los niños hacen el cierre del año escolar, que él no es el representante, y nunca ha cancelado la mensualidad, que lo ocurrido fue en el año escolar 2012-2013, y desde ese tiempo hasta ahora el ciudadano NOMBRE OMITIDO no ha hecho presencia y la señora NOMBRE OMITIDO es la que se preocupa por el cupo, la inscribe y es la que cancela.

Por último al ser interrogada la testigo M.D.L.S.N., respondió: Que conoce de vista, trato y comunicación a NOMBRE OMITIDO desde que nació y al muchacho lo conoce desde que tenía relaciones con NOMBRE OMITIDO desde que se casaron, que no tiene lazo consanguíneo, pero si una amistad muy profunda con la familia de NOMBRE OMITIDO, y muy cerca de ellos, al papá lo vio cuando se casó, y cuando nació la niña en muy pocas ocasiones porque él nunca lo vio asistir a alguna actividad social, siempre él era ausente, siempre estaba NOMBRE OMITIDO sola con sus padres y la niña, que me acuerdo de él pero ya después de tantos años se le olvidó, no lo ha visto más; la niña vive en Buena Vista, cerca de donde ella vive, el ciudadano NOMBRE OMITIDO, tiene conocimiento por NOMBRE OMITIDO y los familiares, que se fue del país e inclusive cree que hasta se casó de nuevo allá, que tiene entendido por sus abuelos y por ella misma, quien ha cubierto los gastos de la niña son sus abuelos y NOMBRE OMITIDO, y los abuelos son quienes siempre han cubierto los gastos económicos, medicinas, médicos inclusive cree que hasta pagaron el parto de la muchacha, que él estuvo presente en el bautizo y ahí si lo vio y cuando nació la niña, y de allí no lo vio más, ni en los cumpleaños, que no sabe si él mantendrá o no contacto con la niña por teléfono, no conoce que él la llame ni mucho menos, oyó decir que parece que él la llamaba o la abuela hacía que la llamara; que la madre de la niña siempre ha vivido allí, inclusive cuando salió del centro médico, ella se fue para su casa, la niña nació en el centro médico y eso le consta.

De los testimonios rendidos por los ciudadanos J.W.R.A. y M.D.L.S.H.D.N. se observa y así se aprecia que son testigos hábiles y están contestes entre sí, de sus declaraciones se observa que conocen a la progenitora y a su hija, que saben por haberlo visto, que son los abuelos maternos de la niña los que cubren y siempre han velado por los gastos de la niña, que el ciudadano NOMBRE OMITIDO se desentendió de cumplir con los deberes que como padre le corresponden, que la actora es quien representa, inscribe y paga la mensualidad de la niña en el colegio; por su parte la testigo M.D.L.S.H.D.N., tras haber sido interrogada por la Juez señaló que le constan los hechos porque siempre ha visto eso por la cercanía con la familia materna de la niña, además por los comentarios que sus abuelos le han dicho que cubren todo. Asimismo, el segundo testigo al ser repreguntado por la Juez, manifestó ser el director de la Institución donde la niña cursa estudios y por esa razón conoce a la familia, narra detalles acerca de un incidente ocurrido con el progenitor respecto a la progenitora cuando cursaba el año escolar 2010 en las instalaciones de la escuela, afirma que el progenitor no se ha presentado en la institución, y quien cancela la matrícula es la progenitora de la niña; testimonios que a este Tribunal les merece fe, por tanto, sus declaraciones se estiman, aprecian y valoran bajo la libre convicción razonada, y al ser adminiculados con las documentales y la prueba de informe supra valorada queda demostrado que es la progenitora la persona que representa, inscribe y cancela la matricula educativa de la niña de autos, además cubre las actividades extracurriculares de la niña; por tanto, los referidos testigos se estiman y se valoran en su justo valor probatorio para dejar demostrado lo antes dicho. Así se decide.

En relación con el testigo NOMBRE OMITIDO, observa esta alzada que manifestó que en virtud de su parentesco comparte junto con su esposa el domicilio con su hija y la niña quien es su nieta, por lo que es necesario dejar claro que de conformidad con el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es un testigo hábil para testificar en este juicio; se admite su testimonio en el sentido, que él cubre necesidades y todos los gastos médicos de su nieta desde su nacimiento, que junto con su esposa e hija han sufragado los gastos de la niña, que tiene conocimiento acerca de que su hija intentó demanda en contra del progenitor de la niña, para que cubriera sus gastos y éste no lo hacía, que desde el punto de vista afectivo el progenitor no le brinda afecto a su hija, afirma que el progenitor se fue del país y que no se preocupó por la niña, testimonio éste que adminiculado con las documentales aportadas como medios de prueba, concretamente, las facturas emitidas por el Centro Médico Cabimas, debe ser estimado por cuanto otorga valor probatorio. Así se decide.

Con el escrito de formalización del recurso, la parte demandada-recurrente consigna copia certificada de sentencia N° PJ0122014001381 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial, con sede en Cabimas, mediante la cual homologa acuerdo entre la progenitora de la niña de autos y la abuela paterna por régimen de convivencia familiar, documento público que se le da valor probatorio por ser admitido en alzada, quedando demostrado que la abuela paterna de la niña NOMBRE OMITIDO, tiene fijado de mutuo acuerdo régimen de convivencia familiar con respecto a la niña.

Consignó también copias alo carbón y fotocopias de depósitos bancarios de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, y nota de entrega N° 00-1702 emitida por Éxito Hogar, de una bicicleta, documentos privados que se desechan por ser pruebas no admisibles en alzada.

Analizadas todas y cada una de las pruebas evacuadas pasa esta Alzada a resolver el asunto sometido a su consideración.

VI

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De acuerdo con los alegatos formulados por la recurrente, el punto a resolver ante esta Alzada se circunscribe a determinar primeramente, si la demandante está legitimada para actuar en nombre propio y si el poder apud acta otorgado adolece de vicios como alega la representación judicial de la parte demandada; para el caso de no prosperar este alegato, seguidamente entrará esta Alzada a verificar si están dados los supuestos para declarar con lugar la acción propuesta como lo declaró la sentenciadora de la recurrida.

En relación con el primer alegato formulado por la recurrente, este Tribunal Superior observa que en el escrito de formalización el recurrente señala que “el poder apud acta inserto al folio 15 de las actas procesales adolece de vicios, por cuanto de su contenido se evidencia que fue otorgado para defender los derechos de la demandante y no los derechos de la niña (…), ya que fue otorgado para representar y defender los derechos de la demandante”, por lo que a su juicio las actuaciones realizadas por la apoderada judicial de la parte actora son nulas, por adolecer de legitimidad para actuar en el juicio, y pide así sea decretado por este tribunal, ya que en ningún momento se le dieron facultades expresas para defender los derechos de la niña de autos.

El Tribunal para resolver observa:

Aun cuando el alegato que antecede lo formula la parte demandada en esta alzada y no en la primera instancia, puesto que no contestó ni promovió prueba alguna, no compareció a la audiencia de sustanciación ni a la de juicio, esta alzada en virtud de la naturaleza de la acción propuesta, considera pertinente señalar que la normativa establecida en el 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé lo siguiente:

Artículo 353. Declaración judicial de la privación de la P.P..

La privación de la P.P. debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la P.P. y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la de la Responsabilidad de Crianza, y del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes.

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior.

De la citada norma se desprende que la legitimación activa para intentar la acción la ostenta el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la p.p. y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza, y el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes.

En el caso bajo estudio se observa que quien propone la acción es la progenitora de la niña, como se evidencia del acta de nacimiento de la niña cursante al folio 4; por tanto, la demandante es titular del derecho subjetivo y tiene interés legítimo para incoar la acción propuesta; con tal carácter, la accionante otorgó poder apud acta que riela al folio 15 del expediente, cuyas facultades otorgadas a su mandante es para la defensa de sus derechos.

En consecuencia, en criterio de este Tribunal Superior, la demandante se encuentra suficientemente legitimada para intentar la acción de privación de p.p. por lo que mal puede este Tribunal anular las actuaciones realizadas en este expediente por la apoderada judicial de la actora, quedando desechados los argumentos esgrimidos por el recurrente sobre este punto. Así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal a decidir el fondo del asunto y entra verificar si existe o no quebrantamiento de normas de orden público, o si están dados los supuestos para declarar con lugar la acción propuesta como se declaró en la recurrida.

Al respecto, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte demandada en la formalización del presente recurso manifestaron los motivos con los que difieren de la sentencia objeto de apelación, alegatos rebatidos por la parte contraria; alegando la representación judicial del recurrente en el primer punto, que el demandado reside en el Estado de Louisiana, Estados Unidos de Norteamérica, que otorgó poder al abogado J.T.Q. (+) y lo consignó en fecha 28 de octubre de 2014, en virtud de ser el abogado de confianza de la familia NOMBRE OMITIDO, como consecuencia de esa confianza les atendía dos asuntos más en ese Circuito de Protección, que “al abandonar la causa sin causa justificada dejo (sic) en estado de indefensión a su mandatario, no contestando ni promoviendo pruebas en el lapso oportuno en el juicio que dio lugar a la presente apelación”; que le canceló sus honorarios profesionales, “demostrando con su conducta la FALTA DE PROBIDAD, violando expresas disposiciones que consagran LOS DEBERES DE LOS APODERADOS”, contenidas en la Ley de Abogados, el Código de Ética del Abogado Venezolano, el Código Civil y Código de Procedimiento Civil.

En relación con este punto, observa esta alzada que no existe en autos algún medio de prueba de la parte demandada, por tanto, no logró demostrar tal proceder del profesional del derecho que lo representaba; en consecuencia, los argumentos esgrimidos por la representación judicial del recurrente contra al nombrado abogado, deben ser desechados de este proceso. Así se declara.

Seguidamente, alegó la representación del recurrente la comisión por parte del a quo de error inexcusable al obviar medios de pruebas, no hacer uso de los principios rectores contenidos en los literales i) j) y k) del artículo 450 de la LOPNNA, como es la primacía de la realidad, la libertad probatoria, pudiendo solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del tribunal; señalando que la sentenciadora “al oír la opinión de la niña debió notar que ha sido manipulada psicológicamente por sus familiares maternos, violando con su omisión el principio del interés superior del niño, por lo que a su juicio debió ordenar la “investigación a través del informe integral del equipo multidisciplinario, la situación bio-psico-social de la niña de auto, siendo fundamental por la naturaleza del juicio, para garantizar el referido principio.

Al respecto, de la revisión de las actas procesales y las pruebas aportadas en este proceso constata esta Alzada que en la recurrida la sentenciadora analizó todas y cada una de las pruebas promovidas por la actora, y la demandada no promovió prueba alguna que tuviera que a.e.c. no existe omisión de pronunciamiento de las pruebas aportadas. Así se decide.

Observa esta Alzada en relación con el alegato de que se violentó el interés superior de la niña, por cuanto a su juicio, la juez de juicio debió ordenar la “investigación a través del informe integral del equipo multidisciplinario, la situación bio-psico-social de la niña de autos, siendo fundamental por la naturaleza del juicio, para garantizar el referido principio”; y a instancia del juez de sustanciación y mediación que conoció en el caso bajo análisis; es importante reiterar que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 78, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, confía a los jueces de tribunales especializados en materia de protección, su función exclusiva y absoluta el poder de administrar justicia, que en materia de protección de niños, niñas y adolescentes en un mismo proceso, en primera instancia está confiada a tribunales diferentes, como es el caso del juez de conocimiento por la mediación, sustanciación y ejecución, y el poder de decisión a los jueces de juicio, cada uno actúa dentro de sus propias funciones y no por delegación del otro; de modo que, no se admite que en los juicios el sustanciador inste al juez de juicio a evacuar prueba alguna como lo interpreta la representación judicial del recurrente; pues conforme al artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el informe técnico solo es obligatorio para el caso cuando la demanda se refiera a la Responsabilidad de Crianza; y para el caso de P.P. podrá el juez ordenar la elaboración de informes técnicos integrales o parciales, siempre que sean indispensables para la solución del caso; aspecto éste ultimo que solo surge de la apreciación de la representación judicial de la parte demandada, pues de haberlo considerado necesario el juez sustanciador o la juez de juicio así lo hubiere ordenado; circunstancia que a juicio de esta Alzada no se requiere de un informe integral, como se verá más adelante en el estudio del caso de autos. En consecuencia, los alegatos formulados sobre este aspecto se desechan de este proceso.

De igual forma señalan que las pruebas consignadas por la demandante además de extemporáneas, son insuficientes para demostrar las causales invocadas en el escrito libelar para poder obtener la privación de la p.p. detentada por el demandado; que al darle valor probatorio a las facturas promovidas como pruebas viola los artículos 433 y 434 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron emitidas por un tercero ajeno al proceso, requiriéndose la ratificación mediante la prueba testimonial, igualmente, rechaza la valoración dada por el a quo a las pruebas testimoniales por no ser correcta la interpretación, ya que los testigos en sus dichos se contradicen entre ellos, aunado al hecho cierto, que las declaraciones de J.W.R.A. y M.D.L.S.H.D.N., demuestran que son testigos referenciales, y el testimonio de todos es falso; respecto al testigo NOMBRE OMITIDO alega que es contradictoria, y todas estas declaraciones de los testigos de la parte actora son falsas.

Respecto a la extemporaneidad de las pruebas consignadas es un alegato que debió formular la parte demandada en la audiencia de sustanciación para que el sustanciador ordenara las correcciones, los ajustes y proveimientos necesarios, tal como se infiere del contenido del artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pues las observaciones de las partes en esa audiencia comprenden todas las situaciones y/o vicios que puedan existir en el procedimiento, so pena de no poderlos hacer nuevamente, tal como sería la supuesta extemporaneidad de las pruebas promovidas y evacuadas, en este sentido se desecha el alegato de extemporaneidad de las pruebas aportadas en este proceso. Así se decide

Ahora bien, con vista a la acción planteada, considera este Tribunal Superior que en relación con el significado de la institución cuya privación al padre, pretende la progenitora de la niña, jurídicamente es una institución de orden público, atribuida de manera estricta y exclusiva al padre y a la madre biológicos, lo cual de acuerdo con el contenido del artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ciñe al “conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.

De lo anterior puede entenderse que la p.p. es exclusiva del padre y la madre, y su ejercicio puede llevarse a cabo conjunta o individualmente. En tal sentido, las potestades del padre y de la madre implican cargas, obligaciones y responsabilidades sobre la persona o los bienes de los hijos e hijas, tales como, la obligación de manutención, la custodia, la educación, la responsabilidad sobre el hecho ilícito del hijo o de la hija; del mismo modo, las potestades parentales son facultades organizadas en función del interés de los hijos e hijas, no del titular de la institución de protección.

Todos los atributos de la p.p. están subordinados a la necesidad de protección y su duración será hasta el mismo instante en que los hijos o la hijas hayan alcanzado la mayoridad o se hayan emancipado; adicionalmente a ello, esta institución jurídica es una autoridad que se ejerce en forma conjunta por ambos progenitores, aún en los casos en que no hay convivencia parental; en caso de dificultades insuperables será necesario que alguno de ellos acuda al juez quien decidirá el punto controvertido.

En el caso de autos se observa que admitida la demanda de privación de p.p. se ordenó la notificación del progenitor la cual se verificó en fecha 28 de octubre de 2014 cuando el apoderado judicial del ciudadano NOMBRE OMITIDO, consignó poder y se dio por notificado del procedimiento, notificación ésta que fue certificada por la Secretaría del Tribunal en fecha 9 de diciembre de 2014, fijándose por auto de fecha 10 del mismo mes y año oportunidad para la audiencia de sustanciación, observando esta alzada que el progenitor no presentó escrito de contestación de la demanda ni promocionó pruebas; consta en acta que en la audiencia de sustanciación se dejó constancia de la no comparecencia del progenitor ni de su apoderado judicial.

Asimismo, se verifica de actas que en la oportunidad fijada para la audiencia de juicio el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y la incomparecencia del demandado y su apoderado judicial.

Al respecto, la representación judicial del demandado alega en el escrito de formalización del recurso de apelación, que el apoderado judicial que para ese entonces tenía el progenitor, abandonó la causa presuntamente “sin causa justificada” y dejó en estado de indefensión a su mandatario, no contestando ni promoviendo pruebas en el lapso oportuno, argumento éste que debe ser desechado por esta alzada como quebrantamiento de normas de orden público o violación del derecho a la defensa, puesto que el demandado otorgó poder a un abogado privado quien por razones desconocidas no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna a su favor; además que como ya se ha dicho, en el cúmulo de pruebas supra valoradas, no logró demostrar el recurrente los motivos de tal proceder del profesional del derecho que lo representaba. Así se decide.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la parte actora propuso demanda de privación de p.p. contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, alegando que el mencionado ciudadano se niega a cumplir con sus deberes que como progenitor de su hija le corresponden; que no existe una relación directa ya que no la visita, ni ha manifestado la intención de hacerlo desde hace ya varios años; manifestando su intención de no interesarle compartir ni relacionarse con su hija. De igual forma indicó que el padre de la niña en varias oportunidades se le instó a cumplir con la prestación de la obligación de manutención para con su hija, que a pesar de los acuerdos realizados en relación con la manutención, el progenitor ha incumplido de forma reiterada y permanente, que además no comparte con su hija los días importantes para la niña como son su cumpleaños, actividades escolares, actividades extra cátedras, día del niño, navidad o año nuevo, razón por la cual lo demandó para que sea privado de la p.p. que ejerce sobre su hija; invocando los literales “b”, “c” e “i”, del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este escenario, es de observar que la Ley permite que se prive de su ejercicio al padre o a la madre, con respecto a sus hijos, cuando cualquiera de éstos, se encuentren incursos en una de las causales a las que se contrae el artículo 352 de la Ley especial. En el presente caso, del estudio exhaustivo de las actas que integran el expediente, se evidencia que la progenitora, claramente, pretende que se le prive al padre de la niña, el ejercicio de la p.p., bajo el argumento que está incurso en las causales b), c) e i) del citado artículo. Según lo expuesto en el escrito de demanda como causales para privar al padre de la p.p., consisten en la exposición a cualquier situación de riesgo y amenaza a los derechos fundamentales de la niña, el incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p. y haberse negado a prestar alimentos.

Consta en actas que en este proceso ante la Juez de Juicio se oyó la opinión de la niña, de igual manera por considerarlo necesario, fue escuchada la niña ante este Tribunal Superior, opinión que si bien no configura un elemento de prueba, será considerada en esta alzada como garantía de su interés superior para tomar la decisión que corresponda.

Asimismo, esta alzada estimó necesario oír la opinión fiscal, al efecto cumplido el trámite de la notificación, oportunamente la abogada M.E.M.F.T.S.d.M.P. en materia de Protección, consignó escrito mediante el cual emitió opinión favorable, y el cual se acoge en esta alzada en los siguientes términos:

(…). Resulta importante hacer mención, que las orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los jueces y juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios, cuya finalidad es precisamente conocer y comprobar las relaciones y el entorno familiar, situación emocional y material de los niños, niñas y adolescentes, progenitores, responsables o familiares sujetos a procesos judiciales, se encuentran regidos por principios tales como: La indispensabilidad de los informes, la celeridad y economía procesal, señalando el artículo 8 de las referidas orientaciones, que en los casos de P.P. sólo deben solicitarse, cuando se aleguen las causales de privación previstas en los literales a), b), c), d), e), f) y j) del Artículo 352 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, el Artículo 481 ejusdem señala, que en los casos en que la demanda se refiera a Régimen de convivencia familiar, Obligación de Manutención o P.P., el juez o jueza puede ordenar la elaboración de informes técnicos integrales o parciales, siempre que sean indispensables, para la solución del caso, observándose que la Ley le da un margen de discrecionalidad al juez con relación a este aspecto.

En el caso que nos ocupa, y partiendo de la causal invocada por la demandante, la cual se contrae a la causal “c” del Artículo 352 de la ley especial, referida al incumplimiento de los deberes inherentes a la P.P., alegando la progenitora entre otras cosas, que el progenitor se niega a cumplir con sus deberes, que no fomenta el contacto con la niña e incumple la Obligación de Manutención de la misma, el hecho de que se determine de las actas procésales, que la progenitora haya solicitada la ejecución forzosa para el cumplimiento de la Obligación de Manutención, por parte del progenitor, indica y orienta hacia el hecho de que el mismo no ha sido responsable en el cumplimiento del derecho humano y vital que le asiste a su hija NOMBRE OMITIDO, que le asegura su sano desarrollo, tal como lo es el derecho al nivel de vida adecuado, no obstante, haberse materializado los referidos depósitos posteriormente, adeudando 60 meses de obligación de manutención a favor de su hija, por lo que en todo caso si el progenitor le asistía alguna condición que le impidiese cumplir con la Obligación antes señalada, ha debido dejar constancia de ello, a través de los diferentes mecanismo que establece la ley.

El derecho a nivel de vida adecuado, se encuentra consagrado en el Artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y comprende la alimentación nutritiva y balanceada, aunando a otros aspectos; como vestido apropiado y vivienda digna. Es indispensable señalar que los progenitores son los primeros garantes del derecho sagrado al nivel de vida adecuado que le asisten a todos los niños, niñas y adolescentes, sin dejar de resaltar que todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, son de estricto orden público y en consecuencia son intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre si e indivisible, tal como lo señala el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, resulta menester acotar, que la P.P., comprende la Responsabilidad de Crianza, que no es más, tal como lo señala el Artículo 356 de la ley especial, “el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas”, determinándose en consecuencia que dicha responsabilidad de crianza, no puede ser transferida a ninguna otra persona muy cercana al entorno familiar donde se desenvuelve el niño, niña y adolescente. En el caso en concreto, resulta importante señalar, que la niña NOMBRE OMITIDO, mantiene relación con la abuela paterna, pero dónde quedan o como se materializan, los atributos de la Responsabilidad de Crianza de “amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente, que debe cumplir el ciudadano NOMBRE OMITIDO, para con su hija, ya que de la opinión de la misma, se determina que conversa con el progenitor, cuando la abuela paterna se comunica con él vía telefónica, amen de otras aseveraciones por parte de la Niña.

No se determina de las actas procésales, elementos o pruebas que hagan presumir que el progenitor NOMBRE OMITIDO, haya sido fiel cumplidor de todos y cada uno de los aspectos antes señalados, se determina muy por el contrario, que el referido no dio contestación a la demanda, ni promovió elementos de prueba alguno que le permitiese desvirtuar la pretensión de la demandante, por lo que a criterio de quien suscribe, la elaboración de un Informe Técnico, en razón de la naturaleza del procedimiento hubiese sido eventualmente útil para determinar, la situación familiar de la niña NOMBRE OMITIDO.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse, la posibilidad que contempla la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los progenitores que hayan sido Privados del ejercicio de la P.P., de que puedan solicitar la restitución del ejercicio de la misma, cumpliendo para ello con los requisitos o condiciones de ley, tal como lo señala el Artículo 355 ejusdem, toda vez, que la medida de privación de p.p., no es una medida definitiva, y que por supuesto, va a depender, de todo el interés que el progenitor o progenitor afectado demuestre en recuperarla.

Ahora bien, analizados los hechos relatados por la actora en el escrito de demanda y vistas las pruebas aportadas en este proceso, está demostrado de las copias certificadas de las actuaciones llevadas en el Tribunal de Protección con sede en Cabimas, la existencia de un procedimiento por Obligación de Manutención en beneficio de la niña, sobre el cual ambos progenitores realizaron un acuerdo por el un monto mensual, gastos de educación y salud, incumplido por parte del padre de la niña desde enero de 2010, es decir, durante 4 años y 6 meses; incumplimiento reiterado sin que conste justificación alguna; evidenciado que en fechas 3 y 17 de noviembre de 2009 la ciudadana NOMBRE OMITIDO solicitó la ejecución forzosa, siendo que la última vez, fue en fecha 27 de mayo de 2014 que la madre de la niña nuevamente solicitó la ejecución forzosa del convenimiento en virtud del incumplimiento del obligado desde el mes de enero de 2010, indicando que el monto adeudado ascendía a la cantidad de Bs. 38.000,oo, cuyo cumplimiento se dio al haber solicitado la progenitora la ejecución forzosa de la cantidad adeudada.

Se observa y así se aprecia, que la cantidad reclamada fue consignada en fecha 20 de junio de 2014 mediante depósito bancario por el monto adeudado; constatando así esta alzada que la demandante probó que el padre no contribuía voluntariamente con la manutención de su hija, pues está plenamente demostrado de las pruebas documentales que fue compelido varias veces por vía judicial a cumplir con lo convenido por obligación de manutención; que no cubrió el 50% de lo convenido por gastos de educación ni realizó aporte alguno por las gastos de salud que generó la niña; siendo el abuela paterno quien se responsabilizaba en el Centro Clínico por su condición de médico, con los gastos de asistencia y hospitalización en las veces requerida la asistencia por la salud de la niña; además hay que añadir que la niña no ha gozado de su presencia y afecto, siendo la abuela según la opinión de la niña, quien lo llama al extranjero para que hablen por teléfono; de todo ello se desprende que el padre quebrantó el principio constitucional de co-parentalidad, según el cual los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a recibir tanto a nivel económico como afectivo de ambos progenitores bien sea que se encuentren juntos o separados, pues ambos son corresponsables, el deber y derecho compartido e irrenunciable de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. Así se declara.

En consecuencia, en el caso bajo análisis no aplica el criterio jurisprudencial según el cual la sola cesación del suministro de alimentos no tiene como resultado necesario la privación de la p.p.; pues con vista a los hechos alegados, la conducta procesal de la parte demandada, las pruebas demostradas, bajo la argumentación que antecede, acogida la opinión fiscal y tomando en consideración la opinión emitida por la niña; es evidente como ha quedado escrito, que el padre de la niña ha hecho resistencia en forma reiterada e injustificada para cumplir con las obligaciones consagradas en los artículos 365 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto al derecho a la Obligación de Manutención y la Responsabilidad de Crianza, lo que lleva a concluir que están plenamente demostradas las causales de privación de la p.p. invocadas en los literales c) e i) del artículo 352 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, bajo la argumentación que antecede la demanda debe ser declarada con lugar, y sin lugar el recurso propuesto como se hará en la dispositiva del presente fallo con todas sus accesorias. Así se declara.

VII

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CON LUGAR la demanda de Privación de P.P., incoada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, respecto a la niña NOMBRE OMITIDO, de conformidad con lo dispuesto en los literales c) e i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 3) LA P.P. será ejercida de forma exclusiva por la madre de la niña. En consecuencia, el cuidado en su desarrollo, la educación y administración de sus bienes debe ser tutelada íntegramente por la ciudadana NOMBRE OMITIDO. 4) SE ADVIERTE al padre y a la madre que la niña tiene derecho a la convivencia familiar entre padre e hija y su grupo familiar, observando con la mayor diligencia la presencia en la vida de la niña de los abuelos y abuelas materna y paterna; por cuanto este es un derecho fundamental en la vida de la niña, por lo que se le insta a garantizar sus derechos, de modo que se restablezcan progresivamente los vínculos afectivos entre padre e hija, y se mantengan los afectos entre los abuelos y abuelas, sentimientos que repercutirán en la estabilidad emocional de la niña, ante la ausencia prolongada de su progenitor. 5) EMPLAZA al padre de la niña a dar cumplimiento a la Obligación de Manutención, por cuanto la privación aquí decretada no lo exime de la subsistencia, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le insta a su cumplimiento. 6) ADVIERTE al progenitor de la niña que la privación de la p.p. que se declara en el presente fallo, podrá ser rehabilitada conforme a los supuestos contenidos en el artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 7) NO HAY condenatoria en costas considerando la naturaleza especial de la acción propuesta.

PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario,

N.A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha siendo las una y quince minutos de la tarde (1:15 p.m.), se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el N° “10” en el Libro de Sentencias definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil quince (2015). El Secretario,