Sentencia nº 00241 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Febrero de 2006

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2001-0833

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 06 de noviembre de 2001, los abogados F.J.O.S. y E.J.S.F., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 6.960 y 4.580, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.N.B.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 3.664.530, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra la Resolución s/n° del 12 de junio de 2001, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido por el mencionado ciudadano contra la decisión del 24 de octubre de 2000, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de ese órgano, mediante la cual fue declarada la responsabilidad administrativa del recurrente, así como también le fue impuesta sanción de multa por la cantidad de Novecientos Siete Mil Doscientos Bolívares (Bs.907.200,00).

El 08 de noviembre de 2001 se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República solicitando la remisión del expediente administrativo correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 123 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de la admisión de la acción.

En fecha 18 de diciembre de 2001 el Juzgado de Sustanciación admitió la acción ejercida cuanto ha lugar en derecho y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República. Igualmente, ordenó oficiar a la Contraloría General de la República a los fines de la remisión del expediente administrativo, así como también ordenó abrir cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida de suspensión de efectos requerida.

Mediante diligencia del 31 de enero de 2002, el abogado C.A.M.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.724, actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, según Resolución N° 01-00-008, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.142 del 16 de febrero de 2001, se opuso a la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por considerar que la decisión recurrida “…no incurrió en violación de ninguno de los derechos constitucionales ni legales denunciados…”.

En fecha 06 de febrero de 2002 el Alguacil de la Sala consignó recibo de la notificación dirigida al Fiscal General de la República. Asimismo, el 13 de ese mismo mes y año, consignó el recibo de la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

El 14 de febrero de 2002 se recibió el Oficio N° 08-01-0049 del 06 de igual mes y año, mediante el cual la Contraloría General de la República señaló que el expediente administrativo del caso ya había sido remitido a esta Sala, siendo anexado al expediente signado bajo el N° 2001-0797.

El 13 de marzo de 2002 fue expedido por el Juzgado de Sustanciación el cartel de notificación previsto en el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado por la parte accionante el 14 de ese mes y año.

Mediante diligencia del 19 de marzo de 2002, la parte recurrente consignó en autos ejemplar del aludido cartel publicado en prensa.

En fecha 18 de abril de 2002, la parte accionante presentó escrito mediante el cual rechazó los argumentos esbozados por el representante de la Contraloría General de la República.

El 25 de abril de 2002 el abogado E.J.S.F., actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, presentó escrito por el cual promovió el mérito favorable de autos y la argumentación contenida en el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

Por auto del 09 de mayo de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte actora cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, y ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, conforme a lo previsto en el “artículo 94” de la Ley Orgánica que rige las funciones de ese organismo.

El 06 de agosto de 2002 el Juzgado de Sustanciación dejó sin efecto el auto dictado el 09 de mayo de ese año, el oficio dirigido a la Procuradora General de la República y el recibo respectivo, expedidos con ocasión a dicho auto, ordenando practicar nuevamente la referida notificación, con fundamento en lo establecido en el “artículo 84” de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 09 de enero de 2003 se acordó pasar el expediente a la Sala por encontrarse concluida la sustanciación de la causa.

El 21 de enero de 2003 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

El 30 de enero de 2003, comenzada la relación de la causa, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

El 18 de febrero de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia del abogado F.J.O.S., apoderado judicial del actor, y de la consignación de su respectivo escrito.

En fecha 26 de febrero de 2003 la representación del órgano accionado presentó escrito de conclusiones.

El 06 de marzo de 2003 la parte accionante solicitó la desestimación del escrito presentado por la Contraloría General de la República el 26 de febrero de igual año.

En fecha 08 de abril 2003 se dijo “Vistos”.

El 01 de julio de 2003 el abogado C.A.M.R., actuando en representación de la Contraloría General de la República, solicitó se dictara sentencia definitiva.

El 25 de julio de 2003 se agregó en el expediente copia certificada de la sentencia dictada por esta Sala el 03 de junio del mismo año, por la cual fue declarada la perención y, consecuentemente, la extinción de la instancia en la incidencia de la suspensión de efectos.

En diligencia del 29 de octubre de 2003, la abogada M.G.M.T., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 47.196, actuando en representación de la Contraloría General de la República, según Resolución N° 01-00-098 dictada por el Contralor General de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 37.802 del 22 de octubre de 2003, solicitó se dictara el fallo correspondiente en el caso de autos.

En fecha 15 de abril de 2004 la representación del órgano accionado solicitó, nuevamente, se dictara sentencia en el presente caso.

Por auto del 20 de septiembre de 2005 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala, el 17 de enero de ese año, de los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, y que en fecha 02 de febrero de 2005 fue elegida la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Presidenta; Y.J.G., Vicepresidenta; y los Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba y se reasignó el expediente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ en virtud de la nueva conformación de la Sala

Realizado el estudio de las actas que componen el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 06 de noviembre de 2001, los abogados F.J.O.S. y E.J.S.F., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.N.B.G., interpusieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra la Resolución s/n° del 12 de junio de 2001, dictada por el Contralor General de la República, que declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido por el mencionado ciudadano contra la decisión del 24 de octubre de 2000, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de ese órgano, mediante la cual fue declarada la responsabilidad administrativa del recurrente, así como también le fue impuesta sanción de multa por la cantidad de Novecientos Siete Mil Doscientos Bolívares (Bs.907.200,00).

En su escrito, los apoderados actores señalan que se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano J.N.B.G. debido a “supuestas” irregularidades cometidas durante el desempeño de sus funciones como miembro suplente de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), en el período comprendido entre abril de 1997 y marzo de 1998.

Indican, que la imputación de la cual fue objeto su mandante consiste en la aprobación -en sesión de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL) del 17 de septiembre de 1997- de la contratación de la empresa operadora y de mantenimiento Provia Montajes Industriales C.A., con prescindencia del procedimiento de licitación general previsto en el ordinal 1° del artículo 29 de la Ley de Licitaciones, vigente para ese momento, lo cual es subsumible en el supuesto de hecho establecido en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, también vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Manifiestan, que la primera irregularidad se encuentra en la sustanciación del expediente efectuada por la Dirección de Control del Sector de Infraestructura y Servicios del Órgano Contralor, por cuanto no se inició la averiguación administrativa según lo previsto en el artículo 115 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Agregan, que el órgano accionado actuó sin que se hubiese dictado el correspondiente auto de apertura y sin que existiera un expediente.

Afirman, que lo anterior consta en las actas del expediente N° 02-01-99-009 llevado por la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, en cuyo folio cuatro (4) corre inserto el memorandum N° 05-00-02-3668 del 14 de julio de 1999 emanado de la Dirección de Control del Sector de Infraestructura y Servicios, enviado a la Directora de Averiguaciones Administrativas “…con ocasión de remitirle un ´punto de cuenta dirigido al Director General de Control de la Administración Central y Descentralizada, así como proyecto de auto de apertura de la averiguación administrativa que proyecta iniciar´…”; y que dicho memorandum concluyó indicando textualmente que “La presente remisión se efectúa a los fines de su aprobación y asignación del respectivo número de expediente”.

Alegan, que el auto de apertura es de fecha 14 de julio de 1999, lo cual -a su decir- resulta desconcertante, pues fue el 11 de agosto de ese año que la Dirección de Averiguaciones Administrativas mediante el memorandum N° 05-00-01-4104, dio respuesta al referido memorandum del 14 de julio de 1999, aprobando la apertura de la averiguación y asignándole un número, con lo cual se violó el principio de la unidad del expediente consagrado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitan, la nulidad de todas las actuaciones relativas al caso realizadas por la Contraloría General de la República, “…en aras de la preservación del principio de legalidad (…) y del respeto a las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa…”.

Arguyen, que los actos administrativos impugnados se encuentran afectados por el vicio de falso supuesto, pues el órgano accionado “…partió de la errónea creencia (…) de que la contratación descrita en el acta de cargos se llevaron (sic) a cabo omitiendo la Ley de Licitaciones (…), cuando es lo cierto que de las propias actas del expediente, surge de manera clara, patente y manifiesta, que tales contrataciones (sic) se realizaron por la vía de la adjudicación directa, que es una de las formas procedimentales consagradas en dicha Ley de Licitaciones. Concretamente en su artículo 34, ordinal 3°…”.

Expresan, que durante la sustanciación del procedimiento el órgano accionado “se empeño en indagar” las razones por las cuales su representado acudió al procedimiento de adjudicación directa, información que le fue suministrada oportunamente a la Dirección de Averiguaciones Administrativas al indicársele que ello constaba en cada uno de los expedientes de las contrataciones realizadas. Agregan, que a pesar de lo anterior, los actos recurridos indican que la motivación para la realización de las mencionadas contrataciones es insuficiente.

También aducen los apoderados actores, que la Ley de Licitaciones al permitir la posibilidad de acudir a la adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, sólo señala que se podrá proceder por esa vía cuando la máxima autoridad del órgano contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, por lo que -según sus afirmaciones- la exigencia expuesta por la Contraloría General de la República acerca de que la motivación sea suficiente, es subjetiva y formalista.

En tal sentido señalan, que los documentos intitulados “nota de cuenta para la Junta Directiva de Hidrocapital”, los cuales eran parte integrante de las respectivas Actas de Junta Directiva en las que se aprobaron las contrataciones en cuestión, contenían “suficientes razones” que justificaban la adjudicación directa en esos contratos. Que, no obstante, el órgano contralor desestimó esas razones con argumentos excesivamente formales, por sobre la “auténtica defensa de los intereses públicos gestionados por HIDROCAPITAL en la persona de [su] defendido”.

Indican, que la selección de las empresas con las cuales se contrató se efectuó dentro del supuesto al que alude el ordinal 3° del artículo 34 de la Ley de Licitaciones, el cual admite la adjudicación directa “cuando las condiciones técnicas de determinada contratación excluyen toda posibilidad de competencia”.

Con fundamento en lo expuesto, solicitan, se declare con lugar el recurso ejercido y se anule el acto impugnado “con todas las consecuencias que le son inherentes”.

II

DEL ACTO RECURRIDO

Mediante la Resolución s/n° del 12 de junio de 2001, el Contralor General de la República declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.N.B.G., confirmando la decisión dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de ese Órgano Contralor, el 24 de octubre de 2000, mediante la cual fue declarada la responsabilidad administrativa del recurrente en su carácter de Director Suplente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), durante el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 31 de marzo de 1998; y reformando la sanción de multa impuesta al mencionado ciudadano, rebajándola de la cantidad de Novecientos Siete Mil Doscientos Bolívares (Bs.907.200,00) hasta la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Bolívares (Bs.453.600,00).

En su decisión, el Contralor General de la República realizó los siguientes razonamientos:

“…se observa que mediante el documento denominado ´Nota de Cuenta para la Junta Directiva de HIDROCAPITAL´ N° 0156 de fecha 16 de septiembre de 1997 (…), el Presidente de dicha empresa solicitó autorización al nombrado cuerpo colegiado para contratar con la empresa PROVIA MONTAJES INDUSTRIALES, C.A. la operación y mantenimiento del Acueducto del Litoral Central, Sector Oeste Municipio Vargas, por la cantidad de ciento setenta y siete millones ochocientos cincuenta y tres mil seiscientos diecinueve bolívares con veintiocho céntimos (…). Dicha propuesta fue aprobada por el Directorio de la empresa en sesión de fecha 17 de septiembre de 1997(…).

Ahora bien, de conformidad con el monto de la contratación en cuestión (…) lo procedente era seleccionar a la empresa contratista por medio del procedimiento de licitación general, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29, ordinal 1° de la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis (…).

Dicha obligación de licitar admite como excepción que cuando en el caso concreto medie alguna de las razones taxativamente previstas en el artículo 34 ejusdem (sic), la voluntad contractual de la Administración podrá materializarse válidamente mediante la adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, SIEMPRE Y CUANDO LA MÁXIMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DEL ENTE CONTRATANTE LO JUSTIFIQUE MEDIANTE ACTO MOTIVADO.

Precisamente, este modo excepcional para la preparación de la voluntad contractual de la Administración, es invocado a su favor por el recurrente (…).

En ese orden de ideas este órgano decisor observa, en primer término, que la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, máxima autoridad administrativa del ente contratante, (…), no dejó constancia en el Acta de sesión correspondiente de la ocurrencia de la situación fáctica de excepción aducida por el recurrente, lo cual hace in limine nugatoria toda posibilidad jurídica de postular válidamente la utilización del procedimiento de la adjudicación directa en el presente caso.

Lo propio debe afirmarse respecto del documento denominado ´Nota de Cuenta´ N° 156, el cual no emanó de aquella Junta Directiva (…) sino del Presidente de la Hidrológica, en su carácter de representante legal.

Sin perjuicio de la gravedad de la situación expresada (…), es de advertir que aun en el caso hipotético negado de que dicha Nota de Cuenta hubiese emanado de la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, su contenido tampoco habría justificado la adjudicación directa realizada, pues, de la misma no se desprende la ´exclusividad técnica del servicio´ derivada de la falta de empresas calificadas especialistas en la prestación del servicio requerido que el recurrente atribuye a la empresa oferente y que, en su opinión, justificaría la contratación que se cuestiona en los términos del segundo supuesto de hecho previsto en el ordinal 3° del artículo 34 de la Ley de Licitaciones (…).

Así, pues, en la aludida Nota de Cuenta sólo se expresan razones de antigüedad (…) y la efectividad en el servicio; motivos que si bien son incuestionables en modo alguno pueden ser asimilados al segundo supuesto fáctico de excepción que en su ordinal 3° previó el citado artículo 34 de la Ley de Licitaciones (…).

Es de observar, además, que en su escrito de descargos y ahora en su recurso jerárquico, el recurrente (…), alega un ´hecho nuevo´(…), el cual, precisamente por ostentar tal carácter, pues, no aparece en el texto del acto que acordó dicha adjudicación ni en la Nota de Cuenta N° 156, mal pudo haber sido valorado y considerado como motivo fundado y legítimo por la Junta Directiva de HIDROCAPITAL para prescindir del procedimiento licitatorio (…).

(…omissis…)

De allí que resulte forzoso concluir que carece de asidero el señalamiento del recurrente según el cual el acto impugnado habría desviado el sentido y alcance del cargo formulado al atribuirle responsabilidad por ´prescindencia absoluta del procedimiento licitatorio´, pues no existe lugar a dudas de que al contratar por adjudicación directa (…), prescindió del procedimiento legalmente aplicable que, como quedó demostrado, era el de licitación general. Así se declara.

(…omissis…)

Luego, si para la emanación y perfeccionamiento del contrato, la autorización previa de la Junta Directiva de HIDROCAPITAL era esencial, resulta forzoso concluir, entonces, que el recurrente, en su condición de miembro suplente del referido cuerpo colegiado, comprometió su responsabilidad administrativa en los términos a que se contrae el supuesto de hecho previsto en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en la oportunidad que, junto a los demás miembros, aprobó en Sesión de fecha 17 de septiembre de 1997 la solicitud de autorización para contratar los servicios de la empresa (…), no obstante la prescindencia del procedimiento de licitación general a que se contrae el artículo 29, ordinal 1° de la Ley de Licitaciones, (…). Así se declara.

Sobre la base del contexto anterior resulta inconcuso afirmar que hubo por parte del órgano administrativo de primer grado una correcta apreciación de los hechos así como del alcance y sentido de la normativa aplicable al caso (…); por lo que la decisión recurrida no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado. Así se declara.

Hecha la anterior declaratoria y, sin perjuicio de lo expuesto, este órgano revisor pasa a examinar la sanción pecuniaria impuesta al impugnante.

(…) es oportuno precisar que ante la concurrencia de una (…) circunstancia agravante y dos (…) atenuantes, la multa a imponer, lógicamente, debió calcularse por debajo del término medio, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 68 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…).

En atención a lo expuesto, este órgano de revisión resuelve modificar la sanción de multa impuesta al recurrente, y en consecuencia, la reduce de cincuenta y seis (…) salarios mínimos urbanos a veintiocho (…) salarios mínimos urbanos, calculados conforme a la Ley que establece el Factor de Cálculo de Contribuciones, Garantías, Sanciones, Beneficios Procesales o de otra Naturaleza en Leyes Vigentes (…), a razón de tres (…)Unidades Tributarias, que para la época tenía un valor de cinco mil cuatrocientos bolívares (…), por lo que el salario, a los efectos de la aplicación de la presente multa, es de dieciséis mil doscientos bolívares (…), resultando, por ende, la multa aplicable al ciudadano J.N.B.G., en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (…). Así se declara…”.

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala Político-Administrativa a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la representación judicial del ciudadano J.N.B.G., contra la Resolución s/n° del 12 de junio de 2001, dictada por el Contralor General de la República, que declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido por el recurrente contra la decisión del 24 de octubre de 2000, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de ese órgano, mediante la cual fue declarada la responsabilidad administrativa del recurrente, así como también le fue impuesta sanción de multa por la cantidad de Novecientos Siete Mil Doscientos Bolívares (Bs.907.200,00). A tal efecto, observa:

En primer lugar, los apoderados judiciales del accionante denunciaron la violación del principio de unidad del expediente administrativo, del principio de legalidad y de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, por considerar que no se inició la averiguación administrativa según lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Adujeron, que la fecha del memorandum N° 05-00-01-4104, esto es, el 11 de agosto de 1999, por el cual la Dirección de Averiguaciones Administrativas le asignó un número de expediente al caso y aprobó el proyecto del auto de apertura de la investigación remitido por la Dirección de Control del Sector de Infraestructura y Servicios, mediante memorandum N° 05-00-02-3668, es posterior a la fecha del auto de apertura de dicha investigación, es decir, el 14 de julio de 1999, con lo que se alteró el orden “cronológico” de las actuaciones.

En segundo lugar, alegaron los apoderados actores que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por falso supuesto, toda vez que la exigencia de responsabilidad a su representado partió de la errónea creencia de que la contratación descrita en el acta de cargos se llevó a cabo omitiendo lo previsto en el ordinal 1° tanto del artículo 29 como del artículo 30 de la Ley de Licitaciones, vigente para ese momento, cuando lo cierto es que -según afirman- de las propias actas del expediente se demuestra que tal contratación se realizó de conformidad con el procedimiento de adjudicación directa, que es una de las formas procedimentales consagradas en el ordinal 3° del artículo 34 eiusdem.

Respecto a la violación del principio de unidad del expediente, del principio de legalidad y de los derechos al debido proceso y a la defensa, resulta pertinente realizar las siguientes precisiones:

El artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos Ministerios o Institutos Autónomos

.

La norma transcrita consagra el principio de unidad del expediente, según el cual la Administración tiene la obligación de formar un expediente por cada asunto que tramite y mantener la unidad de éste y de la decisión respectiva. Es así como, la finalidad de dicha disposición es constreñir a la Administración a mantener en un cuerpo ordenado los documentos de cada una de las actuaciones que se realicen en el marco de cualquier procedimiento administrativo, con el objeto de procurar la mayor eficacia de la Administración y permitir que pueda verificarse el cumplimiento de los extremos previstos en la ley, cuya constatación únicamente puede realizarse mediante la revisión de la totalidad de las actuaciones que originaron el acto cuyo control se solicita.

En el contexto de la situación planteada, observa la Sala de las actas del expediente principal y del administrativo, anexado este último al expediente signado bajo el N° 2001-0797, de la nomenclatura de esta Sala, contentivo del recurso de nulidad ejercido por la representación judicial del ciudadano E.J.P.B. contra la Resolución s/n° del 12 de junio de 2001, dictada por el Contralor General de la República, que:

1. No consta en el expediente principal de la causa bajo análisis, ni en el expediente administrativo el memorandum Nº 05-00-02-3668 de fecha “14 de julio de 1999” por el cual –según alega la parte accionante- la Dirección de Control del Sector de Infraestructura y Servicios remitió el proyecto del auto de apertura a la Dirección de Averiguaciones Administrativas y que, supuestamente, cursaba al folio 4 del expediente llevado por la Contraloría General de la República.

2. Consta a los folios 1 al 3 de la pieza N° 1 del expediente administrativo, el auto de apertura de la averiguación administrativa de fecha 14 de julio de 1999, relacionada con el acto impugnado, suscrita por el Director de Control del Sector Infraestructura y Servicios del órgano contralor.

3. Cursa al folio 4 de la pieza N° 1 del mencionado expediente administrativo, memorandum Nº 05-00-01-4104 de fecha 11 de agosto de 1999, suscrito por la Directora de Averiguaciones Administrativas, que responde al memorandum Nº 05-00-02-3668 de fecha “19 de julio de 1999”, emitido por el Director de Control del Sector de Infraestructura y Servicios en el cual le había sido remitido a la referida Directora“…punto de cuenta dirigido al Director General de Control de la Administración Central y Descentralizada, así como proyecto de auto de apertura de la averiguación administrativa…”.

En el referido memorandum N° 05-00-01-4104, la Directora de Averiguaciones Administrativas asignó un número de expediente al auto de apertura (02-01-99-009) y designó al abogado J.C.F. para proseguir la sustanciación de la averiguación iniciada, en un lapso de dos (2) meses.

Así, a pesar de la falta del orden sucesivo correspondiente entre el auto de apertura de la averiguación administrativa (14 de julio de 1999) y la asignación del número de ese auto de apertura (11 de agosto de 1999), no evidencia la Sala que, aparte del referido auto de apertura, cursen en el expediente administrativo otras actuaciones relacionadas con la mencionada averiguación que hubieran sido realizadas antes de la fecha en la cual se asignó el número al auto de apertura, a excepción de la auditoria mediante la que se detectaron las irregularidades que motivaron el inicio de la averiguación.

Ahora bien, en criterio de esta Sala, la ausencia del orden sucesivo o “cronológico” entre las dos actuaciones antes referidas es irrelevante, pues tal situación no incidió en forma alguna sobre el derecho a la defensa del recurrente ni respecto a lo decidido en la resolución adoptada por el órgano contralor que comportó la sanción del recurrente.

Ciertamente, de las ocho (8) piezas que conforman el ya mencionado expediente administrativo, se evidencia que tanto el ciudadano J.N.B.G. como el resto de los miembros de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), sancionados por la Contraloría General de la República, tuvieron acceso a las actuaciones llevadas a cabo en la averiguación administrativa, prestaron declaración ante la Dirección de Averiguaciones Administrativas, presentaron sus descargos y ejercieron los respectivos recursos jerárquicos.

En adición a lo antes expuesto, de los documentos que cursan en el expediente administrativo se observa -tal como se ha señalado- que el órgano contralor inició la investigación (folios 1 al 3 de la pieza N° 1), según lo prevé el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.017 del 13 de diciembre de 1995, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y que con posterioridad a dicho acto se realizó el iter procedimental que concluyó con el acto administrativo impugnado, por lo que debe desestimarse la violación de los principios de unidad del expediente y de legalidad y de los derechos al debido proceso y a la defensa, denunciados por los apoderados de la parte recurrente.

Por lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial del ciudadano J.N.B.G., debe la Sala reiterar el criterio (vid. sentencia Nº 330 del 26 de febrero de 2002 y sentencia N° 930 del 29 de julio de 2004, dictadas por esta Sala) según el cual el referido vicio tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, lo cual afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, requiriéndose así examinar si la configuración del acto se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que sean congruentes con el supuesto previsto en la norma legal.

En este contexto, se observa que la responsabilidad administrativa del accionante fue declarada por el Órgano Contralor por considerar que su conducta se subsumía en la causal de sanción prevista en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.

Así, el numeral 1 del artículo 113 del mencionado texto legal dispone:

Artículo 113. Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:

1. La adquisición de bienes y la contratación de obras y servicios, con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, en la normativa aplicable, o a precios significativamente superiores a los del mercado, sin la debida justificación, cuando se trate de operaciones no sujetas a licitación

(Resaltado de la Sala).

Desde esta perspectiva, se evidencia del propio acto impugnado que la Contraloría General de la República determinó que la contratación aprobada por la Junta Directiva de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), y que dio lugar a la determinación de los cargos atribuidos al accionante en su carácter de miembro suplente de la mencionada Junta Directiva, se realizó con prescindencia del procedimiento general de licitaciones previsto en el ordinal 1° del artículo 29 de la Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.528 del 10 de agosto de 1990, aplicable ratione temporis, procedimiento cuya aplicación prevé como excepción, el empleo del mecanismo de adjudicación directa, en los supuestos dispuestos en el artículo 34 eiusdem, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia.

En el caso concreto, el contrato autorizado por la Junta Directiva de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), tenía por objeto la operación y mantenimiento del acueducto del Litoral Central, Sector Oeste del Municipio Vargas, por el monto de Ciento Setenta y Siete Millones Ochocientos Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Diecinueve Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 177.853.619,28)

Efectivamente, de los documentos que cursan en el expediente administrativo se observa que el contrato en cuestión es el signado con el N° HC-P-OMA-97-0002, celebrado el 28 de septiembre de 1997 (folios 366 al 400 de la pieza N° 2).

Ahora bien, de conformidad con la Ley de Licitaciones y con el Decreto Nº 1.411 del 25 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.008 del 26 de julio de 1996, mediante el cual se actualizaron los montos previstos en los artículos 16, 29, 30 y 33 de la Ley de Licitaciones de 1990 -vigente para el momento en que el contrato fue celebrado- era obligatorio proceder por licitación general en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado era por un precio estimado superior a setenta millones de bolívares.

Por licitación selectiva podía procederse en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato era por un precio estimado de siete a setenta millones de bolívares, mientras que podía procederse por licitación general, licitación selectiva o adjudicación directa, en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, cuando el precio estimado del contrato era inferior a siete millones de bolívares.

Fuera de los supuestos antes señalados, únicamente podía contratarse por la vía de adjudicación directa en los casos previstos en el artículo 34 de la mencionada Ley de Licitaciones, cuyo texto preveía lo siguiente:

Artículo 34. Se procederá por adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:

1º Si se trata de suministros requeridos para el debido desarrollo de un determinado proceso productivo o de trabajos indispensables para el buen funcionamiento o la adecuada continuación o conclusión de una obra, imprevisibles en el momento de la celebración del contrato;

2º Si se trata de la adquisición de obras artísticas o científicas;

3º Si, según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes a adquirir los produce o vende un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia;

4º En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios en el extranjero, en los que no fuere posible aplicar los procedimientos licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios;

5º En caso de calamidades que afecten a la colectividad o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente; o

6º Si se trata de obras o bienes regulados por contratos resueltos o rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo proceso licitatorio pudieren resultar perjuicio para el organismo promovente.

(Resalta y subraya la Sala).

De lo anterior, se desprende que el contrato autorizado por parte del recurrente como miembro suplente de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), no tenía un precio inferior a los siete millones de bolívares, monto éste que -de conformidad con la Ley de Licitaciones y con el Decreto de actualización de los montos establecidos en dicha Ley- permitiría la elección de cualquiera de los procedimientos en ella previstos, a saber, licitación general, licitación selectiva o adjudicación directa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 eiusdem, por lo que la escogencia de esta última vía, es decir, la adjudicación directa, sólo podía realizarse de conformidad con lo pautado en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones, antes transcrito.

En el caso concreto, a los fines de determinar el cumplimiento o incumplimiento por parte del recurrente de la Ley de Licitaciones y, en consecuencia, la existencia del falso supuesto invocado por el apoderado actor, pasa la Sala a verificar si los extremos exigidos por el mencionado texto legal fueron debidamente cumplidos, específicamente, si conforme alegó la representación judicial del recurrente, se verificaba el supuesto establecido en el ordinal 3º del artículo 34 de la Ley de Licitaciones, y si tal circunstancia fue justificada adecuadamente mediante un acto motivado.

De este modo, se advierte que la contratación de la empresa Provia Montajes Industriales, C.A., fue aprobada por unanimidad en el punto N° 7 de la reunión de Junta Directiva del 17 de septiembre de 1997 (folios 949 al 951 de la pieza N°4) haciéndose constar en el Acta de esa reunión que, la Nota de Cuenta N° 0156 presentada por el Presidente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), para solicitar autorización y poder contratar con esta última empresa, era “parte integrante” del Acta levantada.

Además de las menciones antes descritas, nada más se indica en la respectiva Acta de Junta Directiva en relación a la contratación de la compañía referida, limitándose los Directivos de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), a aprobar la contratación con base en la aludida Nota de Cuenta, sin realizar ningún señalamiento específico sobre las razones y circunstancias que motivaron la aprobación del referido contrato.

Del mismo modo, en la Nota de Cuenta N° 0156 a la cual se hace referencia en el Acta de Junta Directiva del 17 de septiembre de 1997, la solicitud de contratación de la empresa mencionada está sustentada únicamente sobre los siguientes razonamientos:

…HIDROCAPITAL está preparando las condiciones generales que regirán el proceso de licitación y una vez que se otorgue la buena pro a la empresa que resulte seleccionada, quedará el presente compromiso sin efecto; tomando en todo caso las previsiones implícitas en la Ley. Sin embargo, si el resultado del proceso licitatorio no se ajusta a los intereses de HIDROCAPITAL, la presente contratación continuará vigente y se seguirá ajustando según lo predefinido en el contrato respectivo…

.

De lo anterior se evidencia palmariamente que la decisión de proceder por la vía de adjudicación directa para la contratación indicada, no fue debidamente motivada.

Adicionalmente, no consta en el expediente administrativo que, previo a la contratación, se hubiese solicitado información al Sistema Nacional de Registro de Contratistas sobre las empresas especializadas en la prestación de los servicios que pretendían contratarse, para así tener un conocimiento acerca de si “…los bienes a adquirir los produce o vende un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia…” (ordinal 3°, artículo 34 de la Ley de Licitaciones de 1990).

Por el contrario, se evidencia de la comunicación del 02 de febrero de 2000, dirigida por el Contralor Interno de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL) a la Directora de Averiguaciones Administrativas del Órgano Contralor (folio 1.308 de la pieza N° 5), que “en los archivos de oficios remitidos durante el año 1997 por las diferentes Unidades de la empresa, incluyendo la Presidencia, no hay evidencias de correspondencia alguna dirigida a la Oficina Central de Estadística e Informática (OCEI), solicitando al Sistema Nacional de Registro de Contratistas, información sobre empresas especializadas en actividades relacionadas con operación y mantenimiento de acueductos y demás ramos conexos”, de lo cual también se había dejado constancia en el Acta de la Inspección que fue realizada el 26 de enero de 2000, por el abogado J.J.C., adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República (folio 1.222 de la pieza N° 5).

Además, la mención incluida en la Nota de Cuenta, referida a que “HIDROCAPITAL está preparando las condiciones generales que regirán el proceso de licitación”, demuestra que no había un impedimento para la realización de la licitación exigida por la Ley, pues de haber existido las circunstancias que -según la parte recurrente- justificaban la inaplicación del procedimiento licitatorio, ninguna referencia se hubiera realizado acerca de la preparación de la licitación respectiva.

En este orden de ideas, la Sala debe advertir, tal como lo ha hecho en diversas oportunidades (vid. sentencia N° 930 del 29 de julio de 2004), que la obligación de realizar procedimientos licitatorios no sólo propende a que la Administración contrate con las empresas que mejores ventajas y beneficios oferte, sino que también tiene por finalidad lograr una mayor transparencia acerca de la disposición y el uso de los fondos públicos. Es por esa razón que la ley, en este caso, la Ley de Licitaciones, exige que en aquellos asuntos en los que se admiten excepciones a los procedimientos de licitación general y selectiva, las circunstancias que justifican la contratación por adjudicación directa sean expresadas “adecuadamente en un acto motivado”.

Tal requerimiento, contrariamente a lo alegado por los apoderados actores, no constituye un formalismo subjetivo y exagerado pues aceptar que la excepción a los procedimientos licitatorios pueda justificarse mediante motivaciones genéricas y escasas, representaría una violación a la previsión contenida en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones.

En el caso bajo examen, el hecho de que se haya prescindido del requisito de expresión adecuada de los motivos que justificaban la procedencia de las adjudicaciones directas realizadas, y que se haya omitido el requerimiento de información al Sistema Nacional de Contratistas, resulta suficiente para que esta Sala estime que la adjudicación directa aprobada y realizada por el ciudadano J.N.B.G., en su carácter de miembro suplente de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), fue efectuada sin cumplir con los requisitos previstos en la Ley de Licitaciones de 1990, aplicable ratione temporis, por lo que debe la Sala desestimar la denuncia de falso supuesto expuesta por los apoderados recurrentes, y en consecuencia, declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos, conforme a lo establecido en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por los abogados F.J.O.S. y E.J.S.F., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.N.B.G., antes identificados, contra la Resolución s/n° del 12 de junio de 2001, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido contra la decisión del 24 de octubre de 2000, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de ese órgano, mediante la cual fue declarada la responsabilidad administrativa del mencionado ciudadano, así como también le fue impuesta sanción de multa por la cantidad de Novecientos Siete Mil Doscientos Bolívares (Bs.907.200,00).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En nueve (09) de febrero del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00241.

La Secretaria (E),

S.Y.G.