Decisión nº 086-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1040-08

En fecha 30 de octubre de 2008, las abogadas E.H.S. y T.H.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 616 y 1.668, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana N.I.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.163.154, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (ahora MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA), quien de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, asumió los pasivos laborales del extinto FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR); ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor y, el 31 de octubre de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que mediante Decreto Nº 5.910, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.883 del 4 de marzo de 2008, se ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), estableciéndose en el artículo 5, numerales 10, 11 y 12, en concordancia con el artículo 9, facultades a la Junta Liquidadora del organismo, para determinar los beneficios socio-económicos a otorgarse con ocasión del proceso de supresión, previa aprobación del Ministro del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, así como para tramitar los traslados de los funcionarios a otros órganos de la Administración Pública, ordenándose en el artículo 11, al referido Ministerio, asumir la obligación de pagar los pasivos laborales pendientes a partir de la culminación de la aludida supresión.

Que la Junta Liquidadora, mediante la Providencia Nº 066, estableció en su sesión Nº 010 del 2 de mayo de 2008, los beneficios socio-económicos a otorgarse a los trabajadores mediante el pago de bonificaciones especiales por egreso, calculadas sobre la base del salario integral mensual que tuviera el trabajador para el 30 de abril de 2008, siendo aprobada por la Ministra del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat mediante Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 031 del 30 de mayo de 2008.

Que en virtud del mencionado proceso, el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR) le notificó a la querellante mediante Oficio Nº P/2008-1311 del 31 de julio de 2008, la decisión de dar por terminada la relación laboral que mantenía con el Instituto desde el 8 de septiembre de 2003, siendo liquidada en calidad de personal contratado a tiempo indeterminado, fundamentándose sólo de derecho la actuación del Presidente de la mencionada Junta, sin motivarse, ni de hecho ni de derecho la decisión de egreso de la querellante, quebrantándose el principio de legalidad administrativa.

Que la querellante ingresó al Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR) el 2 de enero de 2002 mediante la suscripción de un contrato que venció el 31 de diciembre de 2000, para desempeñar funciones de asesora en el área de archivo, clasificación, registro y despacho de expedientes, informes e inspecciones, para lo cal no tenía preparación toda vez que sólo era bachiller.

Que el 10 de abril de 2003, suscribió otro contrato con vigencia desde el 1º de abril de 2003 hasta el 30 de junio de 2003, para prestar servicios como Archivista en la Oficina de Bienes y Servicios.

Que para el período comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de diciembre de 2003, fue contratada como Personal de Apoyo Administrativo en la misma Oficina, siendo renovado dicho contrato el 8 de febrero de 2004, para el lapso del 1º de enero de 2004 al 30 de junio de 2004 y, posteriormente, para el lapso del 1º de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2004, así como también para el período del 1º de enero de 2005 al 30 de junio de 2005, siendo las funciones desempeñadas por la querellante las relativas a un cargo de carrera.

Que vencido el último contrato, esto es, a partir del 30 de junio de 2005, la querellante continuó prestando servicios en la misma Gerencia, a tiempo completo, naciendo la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública, en espera de la realización del concurso que le permitiera ingresar definitivamente a ésta, entendiendo que la Administración había reconocido que los contratos suscritos con anterioridad quebrantaban lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública..

Que a partir del 25 de junio de 2005, se le ofreció la realización del respectivo concurso que nunca se llevó a cabo, produciéndose el retiro de quien se desempeñaba como Jefe de recursos Humanos por existir más de sesenta cargos que no habían sido proveídos.

Que el acto administrativo impugnado carece de motivación, tanto de hecho como de derecho, contrariando lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 del texto Constitucional, en concordancia con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se protege la estabilidad de los funcionario públicos y se limita la discrecionalidad administrativa, debiendo motivarse el egreso del mismo en una de las causales previstas en el artículo 78 de dicha Ley, de acuerdo al trámite establecido para ello.

Que la querellante, desde junio de 2005, había dejado de ser una trabajadora contratada, quebrantándose el principio de estabilidad por contrariar tales contratos lo previsto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasando a estar asignada al ejercicio de funciones de carrera, en cuyo desempeño le fueron efectuadas las respectivas evaluaciones según el artículo 57 y siguientes íbidem, dándosele tratamiento de funcionario.

Que la Administración estaba obligada a efectuar el concurso que le permitiera a la querellante el ingreso a la carrera administrativa, tal como lo señaló, entre otras, la decisión emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, cuyos postulados y efectos fueron invocados a favor de la querellante, debiendo serle respetada la estabilidad de la que goza hasta tanto sea provisto el cargo mediante concurso.

Que por lo anterior, el egreso de la querellante debió efectuarse conforme a lo establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo necesaria su remoción previa, a los fines de su reubicación en otro organismo de la Administración Pública mediante el otorgamiento del mes de disponibilidad en el que debían efectuarse tales gestiones, por lo que al no haberse cumplido el referido procedimiento el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad.

Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia, se ordene la reincorporación de la querellante a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba, en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat quien asumió los derechos y obligaciones del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) actualmente liquidado, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro hasta el momento de la efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todos los beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 10 de febrero de 2009, la abogada V.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.315, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio querellado, opuso las siguientes defensas y excepciones a la querella interpuesta:

Como punto previo, opuso la incompetencia por la materia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la querella interpuesta, dado que la querellante ingresó a la Administración mediante la figura del contrato de trabajo, permaneciendo bajo esta figura hasta la fecha de su salida del organismo, en v.d.D. que ordenó la supresión y liquidación del ente.

Que al haber ingresado la querellante en fecha 2 de enero de 2002, lo hizo bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 146 establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, eliminándose la posibilidad de ingreso mediante contrato, poniéndose fin a la tesis de los funcionarios de hecho o relación funcionarial encubierta, encontrándose regidos los contratados, según lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el régimen previsto en el contrato y en la legislación laboral.

Que al evidenciarse que la querellante ostentaba la condición de personal contratado, su relación era laboral, correspondiendo conocer de su solicitud a la jurisdicción laboral y, que la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contenida en el expediente Nº AP42-R-2007-000731, invocada por la querellante, referida a la estabilidad provisional o transitoria, estableció como excepción de aplicabilidad de dicho criterio, entre otros, el personal contratado al servicio de la Administración Pública, señalando que su régimen jurídico es el previsto en el contrato y en la legislación laboral.

En cuanto al fondo de la controversia, negó, rechazó y contradijo en todas sus partes la querella interpuesta.

Señaló que mediante Decreto Nº 5.910, publicado en Gaceta Oficial de fecha 4 de marzo de 2008, se ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), estableciéndose las bases para el otorgamiento de beneficios socio-económicos con ocasión del proceso de supresión, por lo que una vez determinados tales beneficios por la Junta Liquidadora y, previa aprobación de los mismos por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat mediante Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 031 del 30 de mayo de 2008, en v.d.p.d. supresión y liquidación se le participó a la querellante la necesidad de dar por terminada la relación de trabajo, procediendo a liquidarle sus prestaciones sociales según el contrato de trabajo, los mencionados lineamientos y la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó y contradijo la alegada ausencia de motivación que, a decir de la querellante afecta el acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nº P/2008-1311 del 31 de julio de 2008, mediante el cual se efectuó su notificación, pues a su decir el mismo no constituye un acto administrativo, sino que se trata de una notificación mediante la cual la referida Junta Liquidadora, en su condición de patrono y sobre la base de la relación contractual existente, decidió poner fin a la relación de trabajo, según lo establecido en el artículo 5, numeral 12 del Decreto que ordenó la supresión y liquidación del organismo, razón por la cual dicha notificación no necesariamente debe cumplir la exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al tratarse de una mera relación contractual, tal actuación se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Cláusula Décima Segunda y Décima Quinta del Contrato.

Negó, rechazó y contradijo que la relación contractual hubiera pasado a ser a tiempo indeterminado a partir del 30 de junio de 2005, así como que las actividades desempeñadas por la querellante correspondieran a un cargo de carrera, pues a su decir, tales afirmaciones carecen de fundamento al ser meras especulaciones, tal como se desprende de los Puntos de Cuenta posteriores al último contrato, de los que se evidencia el ánimo del organismo de contratar por períodos determinados a la querellante.

Negó que le hubiera nacido la expectativa legítima de acceder a la función pública, pues para ello debía efectuarse un concurso en el que pudiera participar, así como también negó que el organismo hubiere reconocido que los contratos celebrados contravenían lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló que las disposiciones contenidas en el último contrato quedaron vigentes, salvo el tiempo de duración, siendo éstas las que rigieron la relación laboral, pues la querellante no gozaba de la condición de funcionario público, por lo que no le eran aplicables las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicitó que se declare la incompetencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa o, en su defecto, declare sin lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por las abogadas E.H.S. y T.H.R., actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana N.I.G.C., contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (ahora Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), quien asumió los pasivos laborales del extinto Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), a los fines de obtener la nulidad del Oficio Nº P/2008-1311 de fecha 31 de julio de 2008, así como su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía en el Ministerio querellado, con el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio.

1. Como punto previo, y vista la excepción de incompetencia por la materia opuesta por la representación judicial de la parte querellada, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo siguiente:

   Alega la parte querellada, que la querellante ingresó a la Administración mediante la figura del contrato de trabajo, permaneciendo bajo esta figura hasta la fecha de su salida del organismo, en v.d.D. que ordenó la supresión y liquidación del ente, por lo que su relación era laboral, correspondiendo conocer de su solicitud a la jurisdicción laboral.

   Al respecto, se desprende del libelo de demanda que la querellante alegó haber ingresado al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) el 2 de enero de 2002 mediante la figura del contrato, habiendo suscrito con posterioridad sucesivos contratos culminando la vigencia del último de ellos el 30 de junio de 2005, momento a partir del cual, a su decir, la relación pasó a ser a tiempo indeterminado, pues “(…) siguió prestando servicios (…) como cualquier (sic) de los funcionarios de carrera que laboraban (…) a tiempo completo; naciendo en ella la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública (…)”, pues las funciones por ella desempeñadas, según sus dichos, correspondían a las de un cargo de carrera, aduciendo que gozaba de estabilidad provisional o transitoria, según el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por ello la actuación de la Administración debió sustentarse en lo previsto en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) para lo cual se hacía indispensable su remoción, previa, a los fines de su reubicación en otro Organismo de la Administración Pública, otorgándosele el mes de disponibilidad (…)” (Negrillas del original).

   Asimismo, se evidencia que la pretensión de la querellante comprende la nulidad del Oficio Nº P/2008-1311 de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual fue separada del desempeño de sus funciones, así como su reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio.

   De lo anterior, este Sentenciador observa que no constituye un hecho controvertido entre las partes que el ingreso de la querellante al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) se efectuó mediante la figura del contrato, así como tampoco que con posterioridad al mismo se hubieren suscrito entre las partes diversos contratos; no obstante, la querellante funda su reclamo, no en los aludido instrumentos, sino en la naturaleza de las funciones que, a su decir, desempeñaba, por ser éstas, a su juicio, de carrera; así como en la expectativa que tenía de acceder a la función pública y, en el hecho de gozar, en su criterio, de una estabilidad temporal o transitoria que obligaba a la Administración a sustentar su proceder en la norma contenida en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, a removerla previamente, para proceder a efectuar las respectivas gestiones reubicatorias, con lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 93, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

   Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la competencia para conocer de la presente causa corresponde a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, entre los que se encuentra este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien se encuentra facultado para conocer de la presente controversia , tomando en consideración los alegatos, la pretensión, el lugar donde ocurrieron los hechos y donde funciona el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, esto es, la circunscripción judicial de la Región Capital, razones por las cuales se desestima la excepción opuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   De las actas procesales se desprende, que la pretensión de la querellante versa sobre la nulidad del acto contenido en el Oficio Nº P/2008-1311 de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual fue separada del ejercicio de sus funciones en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), y su consecuente reincorporación a un cargo en el Ministerio querellado, de igual o superior jerarquía al que desempeñaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, aduciendo, al efecto que si bien ingresó al mencionado organismo mediante la suscripción de un contrato en fecha 2 de enero de 2002, con sucesivas renovaciones que se extendieron hasta el 30 de junio de 2005, las funciones que ejercía correspondían a las de un cargo de carrera y, que finalizada la vigencia del último contrato la relación pasó a ser a tiempo indeterminado, continuando su prestación de servicios como cualquier funcionario de carrera, naciendo en ella la confianza o expectativa de acceder a la función pública, aunado a que los referidos contratos contravenían lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Asimismo, señaló que el mencionado acto se encuentra afectado del vicio de inmotivación, que gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo hasta que se proveyera mediante el respectivo concurso, que su egreso debió haberse efectuado de conformidad con lo establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo necesaria su remoción previa, a los fines de su reubicación en el mes de disponibilidad respectivo, con lo que no se dio cumplimiento al procedimiento correspondiente.

   Por su parte la representación judicial de la parte querellada, señaló que según lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, el ingreso a la carrera administrativa se efectúa mediante concurso público, eliminándose la posibilidad de ingreso mediante contrato, por lo que la querellante no gozaba de la condición de funcionario público, ni le eran aplicables las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que sólo existió una relación contractual que se encontraba regida por lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el régimen previsto en el contrato y en la legislación laboral, y en la cual la querellante no desempeñaba actividades correspondientes a un cargo de carrera, evidenciándose el ánimo del organismo de contratar por períodos determinados.

   Aseveró que el personal contratado estaba entre la excepciones de aplicación que estableció el criterio de la estabilidad provisional o transitoria; negó la alegada ausencia de motivación que se le imputa al acto impugnado, por considerar que el mismo no constituye un acto administrativo, sino que se trata de una notificación, por lo que no necesariamente debía cumplir la exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; negó que la Administración hubiera reconocido que los contratos celebrados contravenían lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Planteados de esta forma los alegatos de las partes, este Sentenciador estima, a los fines de la resolución de la controversia planteada, que el punto neurálgico de la misma pasa por determinar si la querellante ostentaba o no la condición de funcionario público, o si gozaba o no de la estabilidad provisional o transitoria alegada, ello a los fines de precisar la normativa aplicable al caso concreto, los derechos que la asistían y forma en la que debía ser separada del desempeño de sus funciones.

   En tal sentido, se desprende tanto del escrito contentivo de la querella, como del de contestación a la misma, que ambas partes afirman que la querellante ingresó al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), actualmente extinto, a través de la figura del contrato en fecha 2 de enero de 2002 y, que posteriormente suscribió contratos sucesivos, abarcando la vigencia del último de ellos hasta el 30 de junio de 2005, también coinciden en que la finalización de las labores desempeñadas por la querellante tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2008, en v.d.p.d. liquidación y supresión del que fue objeto dicho ente según Decreto Nº 5.910 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.883 del 4 de marzo de 2008.

   No obstante, la polémica al respecto se encuentra centrada en la naturaleza de las funciones desarrolladas por la querellante, esto es, si se correspondían con funciones propias de un cargo de carrera o no, así como en la condición que ostentó dicha ciudadana, sobre todo a partir del momento de la culminación del último de los contratos señalados, toda vez que la parte querellante señala haber adquirido la condición de funcionario, alegando incluso el quebrantamiento del derecho a la estabilidad, mientras la querellada sostiene que ésta nunca perdió su condición de contratada.

   En tal sentido, se desprende de los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento treinta y ocho (138) del expediente administrativo, que la querellante ingresó al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) en fecha 2 de enero de 2002, a los fines de realizar una suplencia como personal obrero, desempeñándose como Mensajero, finalizando la misma en fecha 22 de enero de 2002.

   Asimismo, consta a los folios treinta y uno (31) al treinta y tres (33) del expediente judicial y, ciento cincuenta (150) al ciento cincuenta y dos (152) del expediente administrativo, respectivamente, original y copia certificada del Contrato ORH-I-14-02, de cuyo contenido se desprende que la querellante prestó servicios para el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) “(…) como ASESOR en el área de archivo, clasificación, registro y despacho de expedientes, informes y documentos; en INSPECCIONES (…)”, por el lapso comprendido entre el 23 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2002 (Mayúsculas y negrillas del original).

   Igualmente, consta a los folios ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y seis (146) del expediente administrativo, la copia certificada del Punto de Cuenta Nº 02, Agenda 10, mediante el cual el Presidente del mencionado ente aprobó, entre otros, la contratación de la querellante en el aludido lapso.

   Consta también a los folios treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) del expediente judicial y, ciento sesenta y seis (166) al ciento sesenta y ocho (168) del expediente administrativo, en su orden, la copia simple y certificada del Contrato ORH-OBS-80-03, mediante el cual la querellante “(…) [prestó] sus servicios (…) como Archivista; en la OFICINA DE BIENES Y SERVICIOS (…)” del mencionado ente, para el período comprendido entre el 1º de abril de 2003 y el 30 de junio de 2003, evidenciándose del folio ciento sesenta y cuatro (164) del expediente administrativo la copia certificada del Punto de Cuenta Nº 08, Agenda Nº 30, mediante el cual fue aprobada, entre otros, la contratación por servicios personales de dicha ciudadana (Mayúsculas y negrillas del original).

   A los folios treinta y siete (37) al treinta y nueve (39) del expediente judicial y, ciento setenta (170) al ciento setenta y dos (172) del expediente administrativo, corren insertas, en su orden, copia simple y certificada del Contrato ORH-OBS-80-02-03, mediante el cual la querellante prestó servicios “(…) como Personal de apoyo administrativo; en la OFICINA DE BIENES Y SERVICIOS (…)” por un lapso de seis meses contado desde el 1º de julio de 2003, hasta el 31 de diciembre de 2003, el cual fue aprobado mediante Punto de Cuenta Nº 06, Agenda Nº 57, cuya copia certificada riela al folio ciento sesenta y nueve (169) del expediente administrativo (Mayúsculas y negrillas del original).

   Finalmente, constan, en su orden, a los folios ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y siete (177); ciento ochenta (180) al ciento ochenta y tres (183) y ciento ochenta y cinco (185) al ciento ochenta y ocho (188) del expediente administrativo, así como también a los folios cuarenta (40) al cuarenta y dos (42), cuarenta y tres (43) al cuarenta y seis (46) y, cuarenta y siete (47) al cincuenta (50) del expediente judicial, los Contratos ORH-OBS-93-04, ORH-OBS-93-02-04 y ORH-OBS-38-05, mediante los cuales la querellante continuó prestando servicios para el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) como “(…) APOYO ADMINISTRATIVO, en la OFICINA DE BIENES Y SERVICIOS, desempeñando las actividades específicas asignadas por el supervisor inmediato (…)”, en los lapsos comprendidos entre el 1º de enero y 30 de junio de 2004, 1º de julio y 31 de diciembre de 2004 y 1º de enero y 30 de junio de 2005 (Mayúsculas y negrillas del original).

   Los referidos contratos fueron aprobados mediante Puntos de Cuenta Nros. 08, 02 y 01, Agendas Nros. 02, 51, 09, respectivamente, que cursan en copia certificada a los folios ciento setenta y cuatro (174), ciento setenta y ocho (178) al ciento setenta y nueve (179) y, ciento ochenta y cuatro (184) del expediente administrativo.

   De la reseña efectuada se desprende, que mediante sucesivos contratos la querellante realizó distintas actividades en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), iniciando su desempeño en virtud de una suplencia como personal obrero, para luego prestar servicios como Asesor del Área de Archivo, Archivista y, finalmente, como personal de apoyo administrativo desde el 1º julio de 2003, siendo en éste en el que laboró por mayor tiempo.

   Ahora bien, en los aludidos contratos, salvo el primero de ellos que abarca el período comprendido entre el 23 de enero y el 31 de diciembre de 2002, no se especifican las tareas, funciones o actividades que correspondió llevar a cabo a la querellante durante la vigencia de los mismos, no obstante, dicha ciudadana afirmó haber desempeñado funciones propias de un cargo de carrera dentro del mencionado organismo, sin señalar a cuál cargo de carrera específico aludía.

   Partiendo de lo expuesto, efectuado el estudio de las actas procesales, sólo se desprende del folio ciento noventa y dos (192) del expediente administrativo, en el que cursa copia certificada de la denominada “JUSTIFICACIÓN DE CONTRATACIÓN”, la alusión a las funciones encomendadas a la querellante mientras se desempeñaba como personal de apoyo administrativo, siendo éstas “(…) 1.- Organizar y archivar debidamente todo lo relacionado con el área de cobranzas (cartera de créditos a largo plazo), de la división de fideicomiso 2.- Analizar, Registrar y Transcribir mediante programa automatizado todo lo referente a los reportes de cobranzas, de créditos a largo plazo que envían los entes fiduciarios a fin de realizar los preingresos que alimentan el cierre mensual de las cobranzas 3.- Analiza y Registra: todo lo referente a los reportes de ventas que envían los entes fiduciarios 4.- Aplica: Los correctivos pertinentes a través de comunicaciones telefónicas, escrita, fax y reuniones, cuando la gestión fiduciaria no se rijan (sic) a las normativas de los convenios de los fideicomisos 5.- Cualquier otra actividad de su competencia que tenga a bien asignarle su superior inmediato (…)”.

   Asimismo, constan al folio ciento noventa y seis (196) del expediente administrativo la copia certificada de de la denominada “JUSTIFICACIÓN DE CONTRATACIÓN”, que refiere funciones similares a las ya mencionadas, a pesar de no aludir al cargo desempeñado, ni al momento en que las mismas fueron reflejadas, en los siguientes términos: “(…) Organizar y archivar debidamente todo lo relacionado con el área de cobranzas (Cartera de Créditos a largo plazo) de la División de Fideicomiso; Analizar, registrar y revisar hacer el seguimiento en programas automatizados los soportes de la cartera de créditos a largo plazo mediante el análisis de capital en intereses de mora entre otros, las recuperaciones de los programas 1-C (LPH), 2-A, Plan Quinto Vivienda, Plan de Emergencia de Vivienda, otros. Emitir reportes mensuales; Analizar, revisar y realizar los pre-ingresos de los depósitos bancarios que se reciben a diario por concepto de cobranzas de diferentes programas habitacionales; Elaborar y realizar cuadros estadísticos contentivos del alcance de la cobranza procesada mensualmente a fin de distribuirlas a diferentes gerencias para el proceso de la toma de decisiones; Analizar, conciliar, controlar y hacer seguimiento diario a las ventas de vivienda realizadas de los programas de Ley de Política Habitacional, Plan Quinto de Vivienda, Plan Especial de Vivienda, entre otros; Otras asignaciones provenientes de la división y/o gerencia de finanzas inherentes al cargo que desempeño como son la entrega de informes solicitados por entes externos e internos de Fondur como la Contraloría General de la República, Contraloría Interna, entre otros (…)”.

   De lo anterior, se desprende que, lejos de lo señalado por la querellante, las tareas que tenía encomendadas no se corresponden con las atribuidas al cargo de Archivista, como fue calificada en uno de los contratos celebrados inicialmente, ni se identifican con las propias de ningún cargo de carrera en particular.

   Aunado a lo anterior, del análisis del expediente en su totalidad se evidencia que la querellante nunca recibió un trato distinto al de contratada, incluyendo el período posterior a la finalización del último de los contratos supra mencionados, que tuvo lugar el 30 de junio de 2005, hasta el momento en que fue separada del ejercicio de sus funciones mediante el acto impugnado de fecha 31 de julio de 2008, toda vez que si bien no riela a los autos contrato como tal suscrito entre las partes en dicho lapso, ambas coinciden en afirmar que en dicho período se mantuvo la prestación del servicio, constando a los folios ciento noventa y tres (193), ciento noventa y cuatro (194) y ciento noventa y cinco (195) del expediente administrativo, al igual que a los folios noventa y cuatro (94), noventa y tres (93) y noventa y dos (92) del expediente judicial, en su orden, la copia certificada y simple de los Puntos de Cuenta Nros. 34 y 15, Agendas Nros. 07 y 44, mediante los cuales se aprobó, entre otros, la renovación del contrato de la querellante para continuar como personal de Apoyo Administrativo, en primer término del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006 y, luego, del 1º de enero al 31 de diciembre de 2007, luego de lo cual sobrevino el proceso de liquidación o supresión.

   Ello puede observarse no sólo de los contratos celebrados, sino también, entre otros, del la única evaluación que cursa a los autos, específicamente al folio ciento noventa y siete (197) del expediente administrativo, denominada “VALORACIÓN INTERNA PARA EL PERSONAL CONTRATADO”, a la que fue sometida la querellante mientras se desempeñaba como personal de apoyo administrativo, en el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2007, a los fines de “(…) Valorar la Efectividad demostrada (…) en relación a la Asesoría o Asistencia en los Proyectos o Actividades Especiales para las cuales se encuentra contratado(a) (…)”; así como de las constancias de trabajo que cursan en copias certificadas a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y cinco (46) fueron de la misma pieza del expediente, emitidas en fechas 1º de junio de 2006, 22 de febrero de 2007, 18 de abril de 2007, 26 de julio de 2007, 17 de enero de 2008 y 13 de junio de 2008, en las que se deja constancia de la condición de contratada de la querellante.

   Ello así, este Sentenciador estima pertinente señalar que según lo contemplado en el artículo 146 del Texto Constitucional, “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan (…) los contratados y contratadas (…)”, entre otros, por cuanto señala el Constituyente que “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia (…)”, estableciéndose en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública las condiciones para que un funcionario sea considerado como de carrera al prever que “(…) Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente (...)”.

   De esta forma, si bien antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el mes de diciembre de 1999, la doctrina y la jurisprudencia habían expresado en forma reiterada que, no podía excluirse al contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, en aquellos casos en que existiere un nombramiento en el cual se estableciera la naturaleza y objeto de su servicio; la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigieren para los funcionarios al servicio del organismo de que se tratare, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras, entendiéndose que empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) Que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) Que hubiera continuidad de mas de dos ejercicios presupuestarios en la prestación de servicio, no obstante con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regularía y determinaría las funciones y requisitos que debían cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos, siguiendo la previsión constitucional del ingreso a la carrera sólo a través de la realización del respectivo concurso.

   Ello así, al haber ocurrido el ingreso de la querellante en el año 2002, esto es, bajo el imperio de la Constitución de 1999, para que la misma, tal como pretendió, hubiera ostentado la condición de funcionario de carrera, era indispensable que el referido ingreso se hubiera llevado a efecto mediante el respectivo concurso y no a través de la celebración de un contrato, pues tal como lo prevé el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el contrato no puede constituirse en ningún caso como una vía de ingreso a la función pública, dado que según se señaló, cualquier ingreso a un cargo de carrera debía efectuarse mediante concurso y en el presente caso no consta de autos que, efectivamente, la recurrente hubiere participado en concurso alguno, que al menos, permitiera considerarla como aspirante a ingresar a la carrera administrativa.

   En este sentido, si bien a juicio de este Juzgador, los referidos contratos celebrados entre la querellante y el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) excedieron la previsión contenida en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto al establecerse en dicha norma que la posibilidad de contratación que tiene la Administración Pública debe ser por tiempo determinado, lo que se pretender es evitar que se extienda en el tiempo el uso de esta figura, como ocurrió en el presente caso, que por demás debe estar limitada a aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para la realización de tareas específicas y concretas, no obstante, tal contratación consecutiva y sucesiva, no resulta suficiente para considerar la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, con el consecuente derecho a la estabilidad propia sólo de este tipo de funcionarios.

   Por otra parte, si bien la jurisprudencia patria ha reconocido, recientemente, la existencia de un tipo de estabilidad “provisional o transitoria” a aquellas personas que sin haber realizado concurso hubieran “ingresado” a la Administración Pública, mediante decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Juez Alejandro Soto, caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, en dicha decisión se estableció expresamente lo siguiente:

   (…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público

   (…omissis…)

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).

   Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

   PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

   SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

   No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:

   1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).

   2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Del criterio parcialmente transcrito, se evidencia claramente que de manera expresa se establece entre las excepciones a la aplicación del mismo el personal contratado al servicio de la Administración Pública, con lo cual, al ser ésta la situación en la que se encontraba la querellante, tal como se señaló supra, resulta forzoso concluir que lejos de lo alegado por ella, no gozaba de la estabilidad provisional o transitoria reconocida por vía jurisprudencial.

   En virtud de las consideraciones expuestas, debe colegirse que a diferencia de lo alegado por la querellante, ésta no ostentaba condición de funcionario de carrera ni gozaba de estabilidad alguna, por cuanto su condición se identifica con la del personal contratado, la cual mantuvo durante el tiempo que duro su relación con el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), actualmente extinto, y en consecuencia, el régimen que corresponde aplicar, según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el del contrato y el previsto en la legislación laboral, con lo cual, mal podría este Juzgador entender que debió ser separada del ejercicio de sus funciones conforme a lo establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni mediante previa remoción y posterior pase a situación de disponibilidad, por cuanto ello implicaría aplicarle normativa correspondiente al régimen estatutario del que no forma parte. Así se declara.

   Sobre la base de lo anterior, mal podría este Juzgador considerar que el acto contenido en el Oficio P/2008-1311 de fecha 31 de julio de 2008, cuya nulidad solicitó la querellante, se encuentra sujeto a los requisitos formales establecidos en la Ley para la emisión de un acto administrativo, por cuanto el mismo fue emitido en el marco de una relación laboral, a los fines de notificarle a la querellante el cese de tal relación, derivado de una circunstancia que escapaba de la propia voluntad del mencionado ente, como lo fue la supresión y liquidación del mismo, por lo que debe desestimarse la denunciada existencia del vicio de motivación. Así se declara.

   Por lo anterior, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas E.H.S. y T.H.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 616 y 1.668, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana N.I.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.163.154, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (ahora MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA), quien asumió los pasivos laborales del extinto FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR);

   2. SIN LUGAR la querella interpuesta.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto

   Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   E.R. LA…/

   /… SECRETARIA,

   C.V.

   En fecha 30/04/2009, siendo la (s) (11:30 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 086-2009.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 1040-08