Sentencia nº RC.000472 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 19 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2011
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:11-012
Ponente:Yris Armenia Peña Espinoza
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2011-000012

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En el juicio por simulación, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, por la ciudadana N.S.D.H., representada judicialmente ante esta Sala por los abogados en ejercicio J.G.Y. y R.H.L. y ante esta Sala J.V.A., contra los ciudadanos V.S.H.G., D.M.H. viuda de CASTRO, DUMELIS H.D.B., y la sociedad mercantil CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LOS LLANOS, C.A., representados judicialmente ante esta Sala por los abogados E.A.M.V. y J.C.C.P., el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en reenvío, dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2010, en la cual declaró 1) con lugar la apelación intentada por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 27 de julio de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial, en consecuencia revocada; 2) Con lugar la acción de simulación de actos mercantiles; 3) Simulados y en consecuencia inexistentes el acto de constitución de la empresa Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLACA), y el acto de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. (CEMELL, C.A.) celebrada en fecha 18 de marzo de 2004; y 4) Condenó en costas a los codemandados.

Contra la precitada decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandada, anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación y réplica.

Siendo asignada la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, concluida la sustanciación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia en los términos que a continuación se expresan:

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO CONTRA LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 3 DE OCTUBRE DE 2005

El formalizante en lo que denomina capítulo previo, propone recurso de casación contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 3 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que declaró sin lugar la apelación formulada por la parte demandada contra la decisión proferida el 24 de mayo de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que a su vez declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por los codemandados con base en lo establecido en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “…cuyo gravamen no fue reparado por la Sentencia (sic) Definitiva (sic) proferida por ese mismo Tribunal (sic), en fecha 19 de octubre de 2010…”.

Al respecto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Sala de seguidas a analizar y resolver la denuncia formulada en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 3 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Así se establece.

RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO CONTRA LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DICTADA EN FECHA 3 DE OCTUBRE DE 2005

ÚNICO

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Con sustento en lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción de los artículos 298 y 15 eiusdem, por cuanto a juicio de formalizante el sentenciador ad quem “…incurrió en el vicio de quebrantar u omitir en el proceso, formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa, al declarar extemporánea la apelación oportunamente ejercida, en quebrantamiento de los artículos 3° (sic), 10 y 109 del Código de Comercio, así como en concordancia con los artículos 26 y 49.1 Constitucional…”.

La denuncia en cuestión quedó planteada como sigue:

…En efecto, para arribar a tal conclusión de extemporaneidad en el recurso de apelación interpuesto, la Juzgadora (sic) de Alzada (sic) acudió a un análisis exegético de disposiciones legales tanto del del (sic) Código de Comercio como del Código de Procedimiento Civil, entre ellos los Artículos (sic) 3° (sic) y 10, concernientes a la cualidad de comerciantes, y el Art. (sic) 298, respectivamente.

(…Omissis…)

Es el caso que, para arribar a tal conclusión de extemporaneidad en el recurso de apelación interpuesto, la Juzgadora (sic) de Alzada (sic) en la impugnada interlocutoria, acudió a un análisis exegético de disposiciones legales tanto del Código de Comercio como del Código de Procedimiento Civil, entre ellos los Artículos (sic) 3° (sic) y 10, concernientes a la cualidad de comerciantes, y el Art. (sic) 298, respectivamente.

En tal sentido, la interlocutoria recurrida sostiene que por cuanto la decisión del tribunal de la causa que resolvió declarar sin lugar la cuestión previa de la caducidad establecida en la ley; opuesta por la parte demandada, tenía como naturaleza el de ser una interlocutoria, cuya apelación debía oírse en el solo (sic) efecto devolutivo, y dado que se desprende de las actas procesales que la causa donde se presenta tal incidencia es una simulación de actos de: Constitución de una sociedad mercantil (Inversiones Llano Alto C.A. Inllalca). Aumento de capital acordado en una Asamblea (sic) General (sic) de Accionistas (sic) de la sociedad mercantil Cemell C.A, (sic) resultaba necesario determinar si tales actos son de naturaleza mercantil o civil, por lo cual echa mano a las disposiciones aplicables del Código de Comercio, específicamente la del Art. (sic) 3° (sic) que a su vez dispone: “Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil”, y que siendo las compañías mercantiles, comerciantes, tal como lo prevé el Art. (sic) 10 eiusdem: “Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual y las sociedades mercantiles.”

Siguiendo en su análisis, la jueza de la interlocutoria impugnada, estima no tener dudas en cuanto a que la sociedad es un contrato, resulta entonces que la constitución de la compañía es un acto de comercio, de conformidad con el contenido del antes transcrito Art. (sic) 3 del Código de Comercio, concluyendo entonces la Juzgadora (sic) que la acción intentada, que es la de simulación de los actos arriba referidos, es de naturaleza mercantil y en consecuencia su conocimiento corresponde a esa jurisdicción mercantil.

Así pues, sigue estableciendo la interlocutoria recurrida que el Art. (sic) 298 del Código de Procedimiento Civil, al tratar los lapsos para el ejercicio del recurso de apelación estatuye que ese lapso es de cinco (5) días salvo disposición especial en contrario, y por cuanto el Art. (sic) 1.114 del Código de Comercio contiene una disposición especial, cuyo término de apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admitido el recurso será de tres días, resulta ésta, la norma especial aplicable en relación a las apelaciones de las sentencias interlocutorias en materia mercantil.

Empero, la decisión interlocutoria cuyo gravamen no fue reparado en la definitiva, que mas (sic) adelante igualmente se recurrirá, se quedó corta en su análisis, pues si bien se demanda la simulación en la constitución de una sociedad mercantil, de la cual no hay dudas de su condición de comerciante según lo previsto en el Art. (sic) 10 del Código de Comercio, tampoco debe existir dudas que también fueron demandados tres personas naturales que de conformidad con la anterior disposición sustantiva citada, no ostentan la condición de comerciante, así como la demandante que tampoco es comerciante.

En efecto, la sentenciadora de la recurrida, para determinar que el asunto en especie es de naturaleza mercantil, tomó como argumento que las demandas intentadas eran de tal naturaleza, en virtud del carácter subjetivo de dichos actos cuya simulación se pretendió declarar.

Pues bien, de las actas procesales se desprende igualmente se (sic) desprende (sic) por así alegarlo la parte actora, que por un lado la demandante, esta es, la ciudadana N.S.D.H. (sic), se identifica como de profesión odontóloga, e igualmente el demandado VICTOR (sic) HERNANDEZ (sic) GRATEROL, al momento de demandarlo, lo identifica como profesional de la medicina, y adicionalmente identifica como de oficios del hogar a las otras dos codemandadas, ciudadanas D.M.H. (sic) VIUDA DE CASTRO y DUMELYS HERNENDEZ (sic) DE BURGOS, (folio 18, capitulo (sic) VII), aunado a ello, a que la primera de las demandantes es profesional de la docencia, siendo profesora jubilada y la segunda es asistente administrativa (folios 200 al 202 de la pieza VII) (sic)

Siendo ello incontrovertible, no hay dudas entonces que, subjetivamente estas ultimas (sic) tres personas no podrían celebrar actos de comercio, ya que si bien conforme al Art. (sic) 10 del Código de Comercio, tienen capacidad para contratar, no hacen del comercio su profesión habitual, no ostentando por tanto la cualidad de comerciantes.

De allí que, si la juzgadora de la recurrida hubiese correctamente aplicado la ley, en su análisis argumental habría hecho aplicación del contenido del Art. (sic) 109 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos quedan sometidos a la ley y jurisdicción mercantil, excepto las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciantes, y no siendo tales las demandadas como personas naturales, los lapsos judiciales no han debido acortarse, como erradamente lo hizo la sentenciadora de la interlocutoria, pues aplicó el Art. (sic) 1.114 eiusdem, el cual consagra un termino (sic) mas (sic) breve para apelar de las interlocutorias en materia comercial, menoscabando el derecho a defenderse de las codemandados no comerciantes antes mencionados, siendo que ha debido entonces aplicar el Art (sic) 298 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable por remisión supletoria del Art. (sic) 1.097 del Código de Comercio.

Por tanto, a los demandados no comerciantes, que han sido llevados a juicio a la jurisdicción mercantil, que es la natural de los comerciantes, aplicando no obstante para lograr un justo equilibrio procesal, los lapsos propios de la jurisdicción civil que es la natural del demandado no comerciante, se debió conceder el lapso ordinario de apelación de cinco (5) días y por ningún respecto de tres (3) días, lo cual se traduce que la apelación si (sic) fue oportunamente ejercida, con la consecuente obligación para la alzada de conocer el fondo de la cuestión previa, cuya decisión se recurrió en apelación.

(…Omissis…)

Así pues, se ha conducido como doctrina la jurisprudencia de este Alto Tribunal, al considerar que hay indefensión entre otras manifestaciones, cuando el juez priva o limita a las partes, la utilización de los medios y recursos que la ley procesal les concede para la defensa de sus derechos. (Subrayado nuestro.) (sic)

De tal manera que con ese actuar, la de la interlocutoria recurrida al declarar extemporánea la apelación oportunamente ejercida causó indefensión, y quebrantó en el proceso formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa, cuya falta es de eminente orden público, pues, al indebidamente abreviar el lapso para apelar, no permitió que en derecho una decisión de doble instancia se hubiese pronunciado sobre la legalidad o no de la decisión del a-quo sobre la improcedencia de la caducidad opuesta como cuestión previa, materializando así el principio del doble grado de la jurisdicción, para alcanzar un justo equilibrio en el control de los actos jurisdiccionales y a la vez garantizar el derecho de defensa en juicio que legalmente establece el Art. (sic) 15 del Código de Procedimiento Civil y Constitucionalmente consagran los Artículos (sic) 26 y 49.1, como garantías de una tutela judicial efectiva y a un debido proceso.

(…Omissis…)

Por tanto, al declararse con lugar la presente denuncia, dada la tempestividad del recurso de apelación interpuesto, debe esta Honorable Sala, disponer que el Tribunal (sic) de Alzada (sic) a quien le pueda corresponder se pronuncie sobre el fondo de la apelación, cuyo objeto de examen es si resulta procedente o no la cuestión previa de caducidad establecida en la ley, opuesta por la parte demandada…

.

Argumenta el formalizante en su denuncia que el sentenciador de alzada, consideró que la apelación formulada por él contra la decisión de primera instancia, que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, fue ejercida de forma extemporánea por tardía, pues, la misma debió formularse dentro de los tres días siguientes a su publicación tal como lo dispone el artículo 1.114 del Código de Comercio para las sentencias interlocutorias, y que tal conclusión deriva de ser considerado por dicho sentenciador que la aplicación de la normativa contenida en el mencionado código devenía de la naturaleza de las pretensiones de la actora las cuales –a decir del ad quem- era mercantil.

Señaló que tal solución es el resultado de un “…análisis exegético de disposiciones legales tanto del Código de Comercio como del Código de Procedimiento Civil (sic), entre ellos los Artículos (sic) 3° (sic) y 10° (sic), concernientes a la cualidad de comerciantes, y el Art. (sic) 298, respectivamente…”.

Que el ad quem, concluyó que, según el artículo 3 del Código de Comercio la constitución de una compañía es un acto de comercio, y que la simulación de los actos que se pedía fuera declarada, a saber, constitución de sociedad mercantil y aumento de capital conducían, a considerar que la pretensión es de naturaleza mercantil.

Que por ser la pretensión de tal naturaleza y al tratarse de una apelación ejercida contra una decisión interlocutoria, por aplicación del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil que dispone que el plazo para apelar es de cinco días, salvo disposición en contrario, y que al ser el asunto mercantil correspondía aplicar lo contenido en el artículo 1.114 del Código de Comercio, que contempla tres días para el ejercicio de ese recurso.

Arguye que tal razonamiento es equivocado, pues el juez de segunda instancia no tomó en cuenta que tanto la actora como tres de los codemandados no eran comerciantes, todo lo cual le produjo un menoscabo al derecho de defensa de sus representados, pues les redujo el plazo de cinco días para apelar a tres, aplicando las disposiciones del Código de Comercio, lo que –a su juicio- no le correspondía en este caso.

Añadió que el lapso que debió aplicarse es el de cinco días establecido en el Código de Procedimiento Civil y no el de tres días dispuesto en el Código de Comercio, por cuanto es un lapso más favorable a los demandados no comerciantes, con lo cual se tendría como oportuna la apelación y en consecuencia se hubiese entrado en el conocimiento del fondo del asunto.

Finalmente expresó, que tal modo de actuar causó indefensión quebrantando en el proceso formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa “…cuya falta es de eminente orden público, pues, al indebidamente abreviar el lapso para apelar, no permitió que en derecho una decisión de doble instancia se hubiese pronunciado sobre la legalidad o no de la decisión del a-quo sobre la procedencia de la caducidad opuesta como cuestión previa…”, y así garantizar el doble grado de jurisdicción “…para alcanzar un justo equilibrio en el control de los actos jurisdiccionales y a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio que legalmente establece el Art. (sic) 15 del Código de Procedimiento Civil y Constitucionalmente consagran los Artículos (sic) 26 y 49.1, como garantías a una tutela judicial efectiva y a un debido proceso…”.

Para decidir, se observa:

El formalizante afirma que el sentenciador de la recurrida, le causó indefensión al estimar que la apelación interpuesta contra la sentencia que resolvió la cuestión previa opuesta, era extemporánea por tardía, por cuanto –a juicio de ese juez- el lapso para ello es el de tres días según lo estipula el artículo 1.114 del Código de Comercio, por ser una decisión interlocutoria, normativa que es aplicable al caso concreto por tratarse de un juicio de naturaleza mercantil, lo que se deduce del contenido de la pretensión.

Conviene en este sentido, traer a colación lo que ha dicho esta Sala en relación al menoscabo del derecho de defensa ocurrido en el curso de un proceso; así entre otras, en sentencia N° 000326 de fecha 21 de julio de 2010, caso: L.A.G., contra S.E.M.S., en el expediente 2010-0007, se expresó:

“…Debe destacarse que al respecto se ha dejado establecido, entre otras, en sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2006 mediante la cual fue resuelto el recurso de casación Nº 00809, en el caso E.J.C.B. y otro contra Z.d.V.L.B., expediente Nº 05-730; lo siguiente:

“…Según la doctrina, la indefensión o menoscabo del derecho de defensa, es la consagración del principio que se denomina “equilibrio procesal”.

Según el maestro H.C., en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105.

...se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante...

Para el jurista A.C., existen dos presupuestos concurrentes cuya existencia implica indefensión. Según él, se necesita verificar la existencia de ambos requisitos para determinar que en efecto se ha producido violación al derecho a la defensa.

Uno de los referidos criterios, es la lesión a las oportunidades de defensa de alguno de los litigantes, no bastando la trasgresión de la norma procedimental de la cual se trate, sino que tal trasgresión, en forma real, y no hipotéticamente; produzca una disminución en las posibilidades de defenderse. El segundo criterio, (o requisito) se refiere a que no es suficiente la lesividad mencionada ut supra, sino que además se tome en cuenta ¿de donde (sic) vino tal lesión? Debe examinarse entonces, la forma en la cual se produjo.

En este mismo sentido, la Sala sostiene, que hay menoscabo del derecho a la defensa, cuando aquella referida violación proviene del juez, quien priva o limita a las partes, la utilización de los medios y recursos que la ley procesal le concede para la defensa de sus derechos; pero también existe cuando se rompe la igualdad procesal, estableciendo preferencias y desigualdades, al acordar facultades, medios o recursos no establecidos por la ley. Ello implica, que se niega o cercena a las partes, los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos.

En cuanto al contenido esencial de la garantía del ejercicio pleno y efectivo del derecho a la defensa, la Sala Constitucional de este M.T., en el expediente Nº 1323, de fecha 24 de enero de 2001, en el juicio de Supermercado Fátima S.R.L., estableció lo siguiente:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

. (Negritas de la Sala).

De la lectura del criterio citado, se desprende con claridad, que el menoscabo del derecho a la defensa en un determinado proceso judicial, supone para las partes, entre otras cosas, que el juez los coloque en una situación que implique la limitación o imposibilidad de defender los intereses que les son propios, siendo además necesario que: “…1) no obedezca la indefensión a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte; y 2) haya habido perjuicio cierto para la parte que arguye la indefensión, pues de lo contrario sería intrascendente la ilegalidad de la actuación del juez y no habría vicio que subsanar…”. (Sentencia del 20 de octubre de 2004, caso: L.A.B.V., contra Municipio Aragua del estado Anzoátegui). (Destacado de la transcripción).

Como se aprecia de la anterior transcripción, se produce menoscabo al derecho a la defensa de uno de los litigantes dentro de un proceso judicial, cuando el juez priva o limita a alguna de las partes la utilización de los medios y recursos que la ley procesal le concede para la defensa de sus derechos; y, cuando quebrantando el equilibrio procesal el juez establece preferencias o desigualdades, al acordar facultades, medios o recursos no establecidos en la ley a una de los adversarios en franco detrimento del derecho de su contrario, lo que implica un cercenamiento de los medios legales a través de los cuales pueden hacer valer sus derechos, siendo importante hacer énfasis que tal violación debe provenir del juez.

Es igualmente significativo añadir además que, la indefensión no provenga de la impericia, abandono o negligencia a la propia parte; siendo indispensable que se produzca un perjuicio cierto para la parte que alega la indefensión, pues de lo contrario sería intrascendente la ilegalidad de la actuación del juzgador y no habría vicio que subsanar.

Con el propósito de constatar si el juzgador de segunda instancia incurrió en el vicio acusado, esta Sala se permite transcribir lo pertinente de la recurrida:

…III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De acuerdo a los términos liberales y las apelaciones ejercidas por la parte demandada, el asunto sometido a la consideración de esta Alzada (sic) consiste en determinar si actuó o no conforme a derecho el a quo cuando en la sentencia dictada en fecha 24/05/05 declaró Sin (sic) Lugar (sic) la cuestión previa del numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley (sic), opuesta por la representación judicial de los demandados V.S.H. y de la codemandada “Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A.” (CEMELL, C.A) (sic), y opuesta además por la representación judicial de las demandadas Dilia (sic) M.H. viuda de Castro y Dumelis H.d.B., lo que hace necesario el examen de las actas procesales a objeto de determinar la procedencia o no de las apelaciones, así como las disposiciones legales aplicables.

Ahora bien, al haber alegado el accionante que dicho recurso fue ejercido extemporáneamente por tardío, sosteniendo que por tratarse de una sentencia interlocutoria en un proceso mercantil, el lapso para apelar era de tres (3) días, a lo cual se opone la apoderada de las demandadas, ciudadanas D.M.H. y Dumelis H.d.B., sosteniendo que la causa en cuestión es civil y que ello lo demuestra el hecho que la demanda incoada es por presunta simulación de actos cuya fundamentación en el libelo son los artículos 148, 156 ordinal 1° y 1281 (sic) del Código Civil, y 16 del Código de Procedimiento Civil, que en ningún momento han invocado el Código de Comercio, alegando asimismo que el a quo desechó el artículo 290 invocando por ella a favor de sus representadas, por considerar el Tribunal (sic) que en nada tenía relación con el asunto debatido; alega igualmente que la empresa “Inversiones Llano Alto C.A.” (INLLALCA) no está demandada, por lo que carece de cualidad e interés para sostener el juicio, por lo que, a decir de la referida apoderada, mal podrían alegar que la apelación es extemporánea por ser una interlocutoria regida por el Código de Comercio. Por su parte también el apoderado judicial de los demandados, ciudadano V.S.H.G. y la empresa “Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A.” (CEMELL, C.A.) sostiene, que en abierta contradicción, la parte actora pretende que el Tribunal (sic) de Alzada (sic) acoja las disposiciones establecidas en el Código de Comercio a fin de dilucidar el recurso de apelación y que sea declarado extemporáneo, cuando inicialmente hizo saber que se trataba de un procedimiento de naturaleza civil, que de acogerse tal criterio se estaría violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que debe negarse la extemporaneidad del recurso el cual se rige por lo establecido en el artículo 358, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Es necesario entonces que esta Alzada (sic) decida como punto previo, el referido a la extemporaneidad o no del ejercicio del recurso de apelación.

PUNTO PREVIO

DE LA EXTEMPORANEIDAD O NO DEL EJERCICIO DEL RECURSO

De la revisión de las actas procesales se evidencia que en la oportunidad de la presentación de Informes (sic) ante esta Alzada (sic), la actora a través de apoderado alegó la extemporaneidad de la apelación ejercida por los demandados contra la sentencia que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el numeral 10° del artículo 346 el (sic) Código de Procedimiento Civil, al sostener que dicho recurso fue ejercido al quinto (5°) día siguiente a la referida decisión, y que el conocimiento de este asunto corresponde a la jurisdicción comercial, alegatos que hacen necesario un pronunciamiento previo sobre ello.

Al respecto se observa que la sentencia apelada decidió una incidencia referida a la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (la caducidad de la acción establecida en la ley), por lo que se trata entonces de una sentencia interlocutoria.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 291 establece en su encabezamiento:

(…Omissis…)

Siendo éstas las normas que regulan el procedimiento ordinario civil, de acuerdo al cual el término para apelar en éste, salvo disposición especial, es de cinco (5) días, trátese de recurso ejercido contra la sentencia definitiva o interlocutoria.

Ahora bien, se desprende de las actas procesales que la causa donde se presenta tal incidencia es una simulación de actos de:

· Constitución de una sociedad mercantil (Inversiones Llano Alto C.A. Inllalca).

· Aumento de capital acordado en una Asamblea (sic) General (sic) de Accionistas (sic) de la sociedad mercantil Cemel C.A.

Lo que se desprende de la parte petitoria de la demanda (folio 18), donde se lee:

(…Omissis…)

Así, a los fines de determinar si tales actos son de naturaleza mercantil o civil, pasaremos a revisar las disposiciones aplicables del Código de Comercio.

Así tenemos que el artículo 3° del Código de Comercio, establece:

(…Omissis…)

Por lo que siendo las compañías mercantiles, comerciantes, tal como lo dispone el artículo 10 del Código de Comercio.

(…Omissis…)

Y no existiendo dudas en cuanto a que la sociedad es un contrato, resulta entonces que la constitución de la compañía es un acto de comercio, de conformidad con el contenido del antes transcrito articulo (sic) 3 del Código de Comercio, concluyendo entonces esta Juzgadora (sic) que la acción intentada, que es la de simulación de los actos arriba referidos, es de naturaleza mercantil y en consecuencia su conocimiento corresponde a esa jurisdicción mercantil; sin embargo al no existir en el Código de Comercio un procedimiento especial para tramitar las acciones de simulación de actos de naturaleza mercantil, se debe aplicar supletoriamente las normas que regulan el juicio ordinario establecidas en el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 1097 (sic) del Código de Comercio que prevé:

(…Omissis…)

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil (artículo 298) al tratar los lapsos para el ejercicio del recurso de apelación establece que ese lapso es de cinco (5) días salvo disposición especial en contrario, y por cuanto el artículo 1114 (sic) del Código de Comercio contiene una disposición especial, cual es:

(…Omissis…)

Es ésta, la norma especial aplicable en relación a las apelaciones de las sentencias interlocutorias en materia mercantil, y así se establece.

Por lo que debemos examinar entonces las actas procesales a los fines de determinar si el recurso en cuestión fue ejercido oportunamente.

Así observamos que la sentencia bajo análisis fue dictada el 24/05/2005, habiendo apelando los abogados R.B., en su carácter de apoderado judicial de la empresa Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos C.A. (Cemell C.A.) y del ciudadano V.S.H.G., y Coromoto P.d.C. en su carácter de apoderada judicial de las ciudadanas D.M.H. viuda de Castro y Dumelys H.d.B., en fecha 01/06/2005.

Del cómputo de días de despacho (folio 86 1ª pieza), expedido por el a quo, se desprende que a partir de la fecha de la sentencia apelada (24/05/2005), hubo despacho en ese Tribunal (sic) los días 25, 26, 27 y 31 de mayo y 01 (sic) de junio del 2005, es decir, transcurrieron cinco (5) días de despacho, concluyendo entonces que la apelación formulada por ambos apoderados el 01/06/2005, fue ejercida extemporáneamente, y así se decide.

(…Omissis…)

Al haber sido declarada la extemporaneidad de la apelación, se hace improcedente entrar a conocer el asunto apelado, y así se decide…

.

Como se aprecia, el juez de la recurrida consideró que siendo la pretensión de la actora la declaratoria de simulación de la constitución de la sociedad mercantil Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLACA) y el aumento de capital acordado en asamblea general de accionistas de la sociedad de comercio CEMELL, C.A., lo que calificó “acciones” de naturaleza eminentemente mercantil; siendo que además, por ser el primero de éstos un acto de comercio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Código de Comercio, el conocimiento corresponde a la “jurisdicción mercantil”, y al no existir en el referido Código “…un procedimiento especial para tramitar las acciones de simulación de actos de naturaleza mercantil, se debe aplicar supletoriamente las normas que rigen el procedimiento ordinario…” conforme al Código de Procedimiento Civil y de acuerdo con el artículo 1.097 del Código de Comercio.

Por lo que, al disponer el artículo 1.097 del Código de Comercio que el procedimiento de los tribunales ordinarios se observará en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en ese Código, y siendo que el artículo 1.114, norma especial contenida en el mencionado cuerpo legal, estatuye que el “…término para apelar las sentencias interlocutorias en que sea admitido el recurso será de tres días…”, debía ser éste el aplicable al caso concreto, concluyendo que al haber sido interpuesta la apelación al quinto día siguiente a la publicación de la sentencia que resolvió la cuestión previa opuesta, según se desprendía del cómputo realizado por el juzgado de primera instancia, la misma era extemporánea por tardía, lo que le impedía “…entrar a conocer el asunto apelado…”.

Al respecto, observa la Sala que ciertamente como lo establece la recurrida, estamos en presencia de un asunto mercantil, pues el contenido de la pretensión es que se declare la simulación de la constitución de la sociedad mercantil Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLACA), así como el aumento de capital acordado en asamblea de accionistas de la compañía Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. (CEMELL, C.A.) celebrada el 18 de marzo de 2004, y consecuencialmente su inexistencia.

Aunado, lo anterior, al hecho que tanto la demandante como los codemandados son comerciantes, cualidad que detentan, la primera al ser accionista de la sociedad mercantil Centro de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. (CEMELL,C.A.), cuyo objeto es la prestación de servicios médicos en general; y de los últimos, en razón que la sociedad de comercio de la cual son accionistas, tiene por objeto principal “…la promoción, construcción, venta y la administración de bienes inmuebles en general y de servicios de salud…”, según se desprende de los estatutos de la empresa Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLALCA) que riela a los folios 41 al 45 de la primera pieza; los cuales, además, constituyen actos de comercio de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Código de Comercio, por lo que de acuerdo con el contenido del artículo 10 del referido Código debe reputárseles tal condición.

En tal sentido, no fue equivocado el razonamiento del juez de alzada en cuanto a la aplicación del contenido del encabezamiento del artículo 1.114 del Código de Comercio, por cuanto la sentencia objeto de apelación (que confirma la decisión de primer grado que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, con apoyo en el ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil), es sin duda, una interlocutoria, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, tendrá apelación en un sólo efecto por haber sido declarada sin lugar.

Por ello, al ser la decisión in comento una interlocutoria, y ser la pretensión de naturaleza eminentemente mercantil, corresponde aplicar el contenido del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone que “…El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial…”, y siendo que el encabezamiento del artículo 1.114 del Código de Comercio establece que “…El término para apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admitido el recurso de casación será de tres días…”, no hay duda que éste es el lapso aplicable.

En este orden de ideas, esta Sala ha podido constatar del cómputo que riela al folio 102 de la segunda pieza del presente expediente que “…desde el 24-05-2005 (exclusive) hasta el 01-06-2005 (inclusive) transcurrieron en este Tribunal (sic) cinco días de despacho, los cuales se determinan a continuación: 25, 26, 27 y 31 de mayo del 2005. 01 (sic) de junio del 2005…”, por lo que al haber sido publicada la sentencia interlocutoria en cuestión el día 24 de mayo de 2005, el lapso para ejercer la apelación comenzó a transcurrir el día 25 de mayo de 2005, y según el cómputo se extinguió el 27 de mayo de 2005, último de los 3 días de ese plazo.

Se ha podido verificar igualmente que los codemandados ejercieron recurso de apelación contra la precitada sentencia interlocutoria el 1 de junio de 2005, por diligencias que rielan a los folios 39 y 40 de la segunda pieza, es decir, dos días después de haber concluido el referido lapso.

Por ello, al no haber sido presentada de forma tempestiva la apelación en comentario, el ad quem declaró la extemporaneidad de la misma. De manera que, al haberse comprobado esta circunstancia, no encuentra la Sala que el sentenciador de la alzada hubiere quebrantado con tal actuación algún trámite procesal capaz de producir la violación al derecho a la defensa de la parte demandada.

Por lo demás, se juzga necesario dejar sentado, con vista a los argumentos presentados por los codemandados sobre los que sustentaron la cuestión previa opuesta con base en lo preceptuado en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que el lapso establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, base legal para soportar la pretensión de simulación hecha por la actora, es un lapso de caducidad y no de prescripción, por lo que al haber transcurrido más de cinco años desde la celebración de los actos cuya simulación se pide, “…cualquier acción… es extemporánea, por haber operado la caducidad de la acción…”.

Sobre el lapso establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia N° 196, de fecha 11 de abril de 2008, caso: P.O.B., contra J.L.S. y otra, en el expediente N° 07-380, en la que se dijo:

“…Ha constatado la Sala que las sociedades mercantiles Berckemann Industrial C.A., Ortopedia Berkemann C.A., así como los ciudadanos A.A.G.d.L. y J.L.S., en la oportunidad para la contestación de la demanda, opusieron la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción establecida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procediendo en el mismo escrito a contestar el fondo, alegando, además como defensa perentoria la prescripción.

En fecha 22 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva, la cual fue apelada por la parte actora en fecha 27 de enero de 2006. La decisión in comento expresó:

…En cuanto al alegato de la caducidad de la acción, expuesto por los codemandados en virtud de haber transcurrido más de cinco años desde que se produjo el negocio jurídico que se pretende anular por simulación.-

Antes de proceder a resolver la presente defensa de fondo este juzgado considera oportuno citar al profesor E.M.L., quien al analizar la acción de simulación nos dice:

(…Omissis…)

Asimismo, el autor patrio Melich Orsini, en su obra Doctrina General del Contrato, (…) estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

Siguiendo la citada corriente doctrinaria, y en criterio de este tribunal se considera, que el lapso establecido en el artículo 1.281 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad por lo que debe declararse la improcedencia de la defensa de fondo propuesta referente a la caducidad de la acción. Así se decide…

(Negrillas de la Sala)

En fecha 7 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., dictó el fallo recurrido, en el cual, luego de explanar toda una serie de argumentos distintivos acerca de la caducidad y la prescripción; señaló:

…Obsérvese de lo anteriormente plasmado, que la caducidad de la acción establecida en la ley, es cuando el transcurso de un lapso el titular de la acción de un derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales de accionar.

Por otra parte, y a fin de determinar la existencia del alegato de caducidad formulado por los codemandados, en el presente caso, es importante señalar que muchos autores han discutido sobre el contenido y alcance de la disposición contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, que establece el lapso de cinco años para pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados, confundiendo la referida disposición con la prescripción y no caducidad.

Establecida como quedó la diferenciación entre la caducidad y la prescripción, como lo es el caso de la primera de las nombradas el del acaecimiento fatal no susceptible de interrupción mientras que la prescripción tiene diversas modalidades de interrupción conforme a la ley.

Visto esto y, por cuanto la disposición contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, no establece modalidad alguna de interrupción, considera quien decide, que la acción a que se contrae la citada norma es de caducidad y no de prescripción, por lo tanto, este Tribunal (sic) Superior (sic) se aparta del criterio sostenido por el a quo respecto a la declaratoria de prescripción de la presente acción de simulación con base a lo establecido en el artículo 1.281 del Código Civil. Así se decide.

(…Omissis…)

Encontrándose procedente la caducidad de la acción planteada, resulta para este tribunal inoficioso analizar el alegato de prescripción y las defensas de fondo del asunto. Así se decide…

(Negrillas de la Sala)

El juzgador de segundo grado, luego de hacer una serie de consideraciones y diferenciaciones acerca de la caducidad y la prescripción, concluyó que el lapso de cinco años a que se refiere el artículo 1.281 del Código Civil es de caducidad y no de prescripción en virtud que “no establece modalidad alguna de interrupción” por tanto, a su juicio “la acción a que se contrae la citada norma es el de la caducidad y no de prescripción”.

Ahora bien, la caducidad de la pretensión y prescripción extintiva, aunque tienen elementos en común, como el transcurso del tiempo y la inactividad del sujeto interesado, poseen características propias que las diferencian la una de la otra.

En la caducidad observamos que la misma representa una condición formal para plantear ante la jurisdicción un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación, es decir, lo que existe es un obstáculo para entrar a conocer y dilucidar la pretensión formulada, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa para poder entrar en el estudio y análisis de la pretensión, por lo que de allí deviene que la caducidad es un juicio de admisibilidad de la pretensión, y es por lo que podría, incluso, ser declarada in limine litis.

En cambio la prescripción extintiva, es un medio de extinción de las obligaciones tanto personales como reales, y tal extinción atañe al poder de exigencia y coercibilidad que tiene el acreedor respecto a la misma, es decir, la posibilidad jurídica de reclamar el cumplimiento de la obligación la cual se ve afectada por el transcurso del tiempo sin que se ejercite su reclamo. Por tanto, en el caso de la prescripción lo que se analiza es la procedencia del interés sustancial, razón por la que no podría declararse in limine litis, ya que la misma implica un juicio a realizar en el mérito de la pretensión y tal situación sólo puede verificarse en la sentencia definitiva.

Lo anterior hace concluir que tanto la caducidad de la acción como la prescripción determinan la posibilidad jurídica de exigencia de la pretensión, pero en momentos distintos, pues se reitera, la caducidad se refiere a un análisis de admisibilidad de la pretensión, en cambio la prescripción apunta a la procedencia de la misma.

Podemos señalar también, entre sus diferencias que la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, y que por mandato legal impide la declaratoria de oficio por parte del juez; entretanto que la caducidad sí puede ser declarada por el órgano jurisdiccional en cualquier estado y grado de la causa oficiosamente, pues opera ipso iure. Ello lo encontramos en el artículo 1.956 del Código Civil, el cual expresa:

...Artículo 1.956.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta...

Por otro lado tenemos que la caducidad no es disponible ni puede ser convenida por las partes; en cambio la prescripción es irrenunciable mientras no se haya adquirido, pero una vez adquirida sí procedería la renuncia. Tal conclusión se extrae del contenido del artículo 1.954 del Código Civil, el cual dispone:

...Artículo 1.954.- No se puede renunciar a la prescripción...

De igual manera, el lapso de caducidad ocurre fatalmente sin que exista la posibilidad de interrumpirla, en cambio la prescripción es capaz de interrumpirse de acuerdo a los medios establecidos en el Código Civil y otras leyes especiales, según sea el caso.

Como última diferencia podemos destacar el hecho que la caducidad opera frente a todos los titulares de la pretensión, pero en el caso de la prescripción existen casos en los que no procede, como por ejemplo entre cónyuges o entre el heredero y la herencia, entre otros.

En este orden de ideas, encontramos que aparte de las diferencias y similitudes que poseen ambas instituciones, en muchas ocasiones nos topamos con normas, como la contenida en el artículo 1.281 del Código Civil que nos ocupa en esta oportunidad, en las que el legislador no estableció de manera específica si el lapso a que hace referencia es de caducidad o prescripción. Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° 232 de fecha 30 de abril de 2002, expediente N° 2000-000961, citando a su vez fallos de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967 y 23 de julio de 1987, expresó lo siguiente:

(...) Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público (...)

.

En la citada jurisprudencia se establecen los criterios para determinar si un plazo extintivo es de caducidad o de prescripción, señalando al respecto que, en primer lugar debe considerarse la calificación que hace el legislador en la manera de expresar la norma, de los que se distinguen los casos en lo cuales los lapsos están considerados como tal o que estén incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiera específicamente a la prescripción o a la caducidad.

En caso que no sea posible verificar esa calificación expresa, se debe examinar si el legislador quiso expresar su voluntad de otra forma, como podría ser la posibilidad que el interesado pudiera de algún modo interrumpir el plazo, lo que según las diferenciaciones antes estudiadas darían como resultado la presencia de un lapso de prescripción, o el inicio del plazo para el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para reclamar la obligación ante el órgano jurisdiccional a través de la pretensión. Otro aspecto que la mencionada jurisprudencia estima importante para hacer la distinción del lapso es el interés protegido, pues si en éste estuviera involucrada situaciones de orden público, ese plazo evidentemente sería de caducidad.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la Sala observa que la norma aplicada por el juzgador de segundo grado es la contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, en la cual se establece un plazo para el “ejercicio de la acción” para la declaratoria de simulación por parte de los interesados. En efecto, la norma en la parte pertinente, textualmente dispone:

...Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado...

.

En la norma transcrita encontramos que la misma se refiere a la posibilidad que tienen los acreedores para pedir la declaratoria de simulación de algún acto o actos ejecutados por el deudor, la cual es de cinco años “contados a partir desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado”.

Se observa que el lapso de cinco años a que se refiere la norma, en aplicación a la jurisprudencia antes comentada, es de prescripción, por cuanto, a pesar de no haber una calificación expresa por parte del legislador, el inicio del plazo para el reclamo en el cumplimiento de la obligación es desde el momento en que los interesados tuvieron noticia del acto simulado, es decir, señala el plazo en el cual los acreedores tienen capacidad para pedir la declaratoria de ejecución; aunado a esto se observa igualmente que el interés protegido es meramente de orden privado, circunstancia que lo aparta de la posibilidad que pueda ser considerado como un lapso de caducidad…”. (Cursivas de la Sala).

Como puede apreciarse, esta Sala después de un análisis pormenorizado de las instituciones de caducidad y prescripción, arribó a la conclusión que el lapso de cinco años establecido en el artículo 1.281 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad, por cuanto, a pesar que el legislador no hace una calificación expresa, ello debe deducirse del hecho que el plazo para que los acreedores puedan pedir la declaratoria de simulación del acto o actos ejecutados por el deudor es de cinco años a contar del día en que los acreedores tuvieron noticias del acto simulado, aunado al hecho que los intereses involucrados son meramente de orden privado.

De manera que, de haber sido ciertos los argumentos explanados por los formalizantes, relacionados con la violación al derecho a la defensa, y aunque ésta hubiere procedido en derecho, carecía de utilidad su declaratoria, pues está suficientemente claro que el lapso dispuesto en el artículo 1.281 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad, por lo que a todas luces hace improcedente la cuestión previa opuesta, con apoyo en lo dispuesto en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En consecuencia, esta Sala declara la improcedencia de la presente delación por no detectarse la infracción de los artículos 298 y 15 del Código de Procedimiento Civil y 3, 10 y 109 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

RECURSO FORMALIZADO CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 19 DE OCTUBRE DE 2010

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con apoyo en lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción de los artículos 298 y 358, ordinal 4°, eiusdem, “…al erradamente aplicar los Artículos (sic) 1.097 y 1.109 del Código de Comercio, dado que el Sentenciador (sic) de Alzada (sic) al decidir definitivamente la causa, incurrió en el vicio de quebrantar u omitir en el proceso, formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa, al declarar primeramente extemporánea la apelación oportunamente ejercida contra la interlocutoria de alzada, proferida en fecha 03 (sic) de Octubre (sic) de 2005, y en segundo lugar de que la contestación es igualmente extemporánea, en quebrantamiento por inaplicar los Artículos (sic) 148 y 156, en su Ordinal (sic) 1ª (sic) del Código Civil en concordancia con el Art. (sic) 15 del Código de Procedimiento Civil, así como de los Artículos (sic) 26 y 49.1 Constitucional…”.

El formalizante plantea su denuncia así:

…El fallo definitivo recurrido, destaca: (folio 173), “Que conforme lo señaló este juzgado superior en la sentencia de fecha 03 (sic) de octubre de 2005, en la cual declaró sin lugar por extemporánea las apelaciones ejercidas por la parte demandada, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de la causa en la que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta por los demandados, tomó como fundamento el hecho de que al tratarse la presente demanda de una acción de actos entre comerciantes, esta (sic) es de naturaleza mercantil, de allí que no existe la menor duda de que el trámite procesal dado a esta causa, es mercantil. ASI (sic) SE DECIDE.” …OMISSIS…De esta manera concluye este jurisdicente que es acertado el argumento de la parte actora, de que la contestación es extemporánea por el hecho de que el lapso para contestarla debe comenzar a computarse a partir de la fecha de vencimiento del lapso para ejercer el recurso de apelación, según lo ordena el numeral 4 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal se debe computar dicho lapso a partir de la fecha de la admisión de la apelación, si esta (sic) fue interpuesta extemporáneamente, ASI (sic) SE DECIDE. (Subrayado nuestro) (sic)

En efecto, el de la impugnada califica la acción propuesta de naturaleza mercantil por tratarse de una demanda incoada contra actos entre comerciantes, y que en tal caso el trámite dado a la causa es Comercio, empero que las personas naturales demandadas no ostentan la cualidad de comerciantes definida en el contenido del Art. (sic) 10 eiusdem.

Pero además, sobra saber que la naturaleza de una acción no lo determina la cualidad subjetiva de las partes, sino la naturaleza de la cuestión que se discute, a tenor de lo establecido en el Art. (sic) 28 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en el caso subiudice, que el objeto de la pretensión lo constituye la declaratoria de simulación e inexistencia en la constitución de una compañía mercantil y el aumento de capital de otra compañía mercantil por representar actos encaminados a despojar a la actora en sus derechos en la comunidad conyugal existente entre ella y el codemandado VICTOR (sic) HERNANDEZ (sic) GRATEROL, vale decir, el interés de aquella (sic) como objeto del proceso, se circunscribe a proteger sus derechos en la comunidad de bienes existentes entre ambos cónyuges.

En ese orden de ideas, resulta palmario que toda la institución del matrimonio y el régimen legal supletorio de la comunidad patrimonial de los contrayentes, comporta una naturaleza de orden civil, toda vez que se inscribe dentro de la rama del Derecho Civil, referida al estado civil y al derecho de familia, tal como se encuentra regulado en los Artículos (sic) 148 y 156 en su Ordinal (sic) 1°, ambos del Código Civil.

Pues bien, es este (sic) el tratamiento que debió darle el dela (sic) impugnada de última instancia, y por consiguiente considerar que el tramite (sic) procesal para el régimen de la apelación contra la interlocutoria que a su vez declaró la extemporaneidad del recurso de apelación, era el ordinario de los cinco (5) días, siguientes a partir de oírse dicho recurso en un solo (sic) efecto, y por ningún respecto debió justificar el empleo del lapso breve de las interlocutorias mercantiles de tres (3) días, con la indebida aplicación de las delatadas normas adjetivas comerciales de los Artículos (sic) 1.097 y 1.109 del Código de Comercio.

Al erradamente proceder el Juzgador (sic) del fallo impugnado en Casación (sic), menoscabó el derecho a la defensa de las personas naturales demandadas, causándole indefensión, toda vez que les limitó el ejercicio de un recurso en la defensa de sus derechos, de eminente orden público, pues como es sabido, no se le garantizó la presencia del principio del doble grado de jurisdicción, de contenido esencialmente constitucional, pues, su empleo no sirvió para reexaminar por la Alzada (sic), la decisión incidental de la procedencia o no de la cuestión previa de la caducidad de la acción establecida en la ley, que había sido previamente declarada sin lugar por el tribunal de la causa, infringiendo de este modo el Art. (sic) 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece el lapso de cinco (5) para ejercer la apelación, y el Art. (sic) 15 eiusdem, que legalmente asegura la obligación del operador de justicia de garantizar el derecho de defensa en juicio, e irrespetando así el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva, cuyo contenido propugna entre otros, sostenido por doctrina tanto de la sala Constitucional como de esta Sala, el derecho a recurrir del fallo adverso, y a la vez conculcando el debido proceso a recurrir de toda decisión que le perjudique en sus intereses, postulados ambos derechos en los Artículos (sic) 26 y 49.1 Constitucional.

No obstante este agravio, la irregular actuación de la Sentencia (sic) Definitiva (sic) de Alzada (sic), también profirió un agravio mas (sic) pernicioso, causando indefensión, al considerar igualmente extemporáneo por atrasada la oportuna contestación a ala (sic) demanda, lo cual le aparejó como mas (sic) adelante también se delatará en esta sede casacional, la gravosa consecuencia de declarar a la parte demandada incursa en confesión ficta, conculcando así lo dispuesto en el Ordinal 4ª (sic) del Art.358 (sic) del Código de Procedimiento Civil, y violando el Art. (sic) 15 eiusdem, garantizador del derecho de defensa en juicio, y por consiguiente el derecho constitucional a alegar y ser oído, antes invocados…

.

Alega el recurrente que el juez de segunda instancia le causó indefensión “…a las personas naturales demandadas…” al limitarles el derecho a ejercer un recurso “…en la defensa de sus derechos, de eminente orden público…” al no garantizársele “…el principio del doble grado de jurisdicción…”, pues el ejercicio del recurso de apelación “…no sirvió para reexaminar por la Alzada (sic), la decisión incidental de la procedencia o no de la cuestión previa de la caducidad de la acción establecida en la ley, que había sido previamente declarada sin lugar por el tribunal de la causa, infringiendo de este modo el Art. (sic) 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece el lapso de cinco (5) días para ejercer la apelación, y el Art. (sic) 15 eiusdem…”.

Expresó adicionalmente que, no obstante este agravio, la sentencia definitiva recurrida, “…le profirió un agravio mas (sic) pernicioso, causando indefensión al considerar igualmente extemporáneo por atrasada la oportuna contestación a ala (sic) demanda…”, lo que originó, además, “…la gravosa consecuencia de declarar a la parte demandada incursa en confesión ficta, conculcando así lo dispuesto en el Ordinal (sic) 4° del Art.358 (sic) del Código de Procedimiento Civil, y violando el Art. (sic) 15 eiusdem, garantizador del derecho de defensa en juicio, y por consiguiente el derecho constitucional a alegar y ser oído…”.

Como se aprecia, se delata nuevamente el quebrantamiento de formas sustanciales que menoscabaron el derecho de defensa de los demandados, originado, a decir del recurrente, por considerar el juez de alzada, que la contestación fue presentada de forma extemporánea por atrasada lo que ocasionó la declaratoria de confesión ficta de los demandados violando así lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 358 y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, sobre el vicio denunciado, esta Sala ya señaló en la única denuncia del recurso de casación que antecede a éste, que el mismo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes la utilización de los medios y recursos que la ley procesal le concede para la defensa de sus derechos; y, cuando quebrantando el equilibrio procesal el juez establece preferencias o desigualdades, al acordar facultades, medios o recursos no establecidos en la ley a uno de los adversarios en franco detrimento del derecho de su contrario, lo que implica un cercenamiento de los medios legales a través de los cuales pueden hacer valer sus derechos, siendo importante hacer énfasis que tal violación debe provenir del juez y no de la negligencia e imprudencia de la parte.

En este sentido, a fin de verificar lo acusado, la Sala se permite transcribir los extractos pertinentes de la recurrida:

…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Así las cosas, la demandante en su escrito de informes para sustentar la extemporaneidad del escrito de contestación presentado por los demandados, el hecho de que el juzgado superior al haber declarado extemporánea la apelación ejercida en contra de la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 10 del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la caducidad de la acción, en virtud de que en materia mercantil el lapso para apelar de las interlocutorias es de tres (3) días, la contestación debió darse al quinto día siguiente al vencimiento de esos tres (3) días, que vencieron en fecha 06 (sic) de junio del 2.005 (sic), y la contestación la presentaron el 08 (sic) de junio del 2.005 (sic).

Para sustentar que la contestación fue presentada posteriormente al vencimiento de los cinco (5) días, contados a partir del vencimiento del lapso para apelar, señalaron lo siguiente: “Que habiéndose dictado la sentencia interlocutoria en fecha 24 de mayo del 2.005 (sic), la cual declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción, el referido lapso de tres (3) días para apelar transcurrieron así: los días 25, 26 y 27 del mes de mayo; que consecuencialmente los cinco (5) días de despachos siguientes para contestar fueron: el día 31 de mayo y de junio los días 1, 2, 3 y 6, es decir que el lapso para contestar la demanda venció en fecha 06 (sic) de junio del 2.005 (sic) y la contestación fue presentada en fecha 08 (sic) de junio del 2.005 (sic), o sea dos días posteriores a esa fecha”.

Por su parte los demandados, en las observaciones realizadas al escrito de informes de la parte actora, rechazaron el pedimento de confesión, alegando que “el lapso para apelar es de cinco (5) días, por lo que venció el día 1° (sic) de junio, toda vez que la sentencia interlocutoria fue proferida en fecha 24 de mayo del (sic) 2005, los cinco (5) días para apelar transcurrieron así: 25, 26, 27, 31 de mayo y de junio el día 1° (sic); siendo entonces que los días para presentar la contestación transcurrieron de esta forma: 2, 3, 6, 7 y 8 de junio del 2.005 (sic), por lo que la contestación fue realizada en forma oportuna, esto es, en fecha 08 (sic) de junio del (sic) 2.005 (sic).

Por su parte, el juzgado a quo, para desestimar el argumento de la confesión delatada por la parte actora en los informes, dispuso entre otras cosas, lo siguiente:

(…Omissis…)

Realizadas las anteriores citas, este juzgador destaca lo siguiente:

Que conforme lo señaló este juzgado superior en la sentencia de fecha 03 (sic) de octubre del (sic) 2.005 (sic), en la cual declaró sin lugar por extemporáneas las apelaciones ejercidas por la parte demandada, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de la causa en la que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta por los demandados, tomó como fundamento el hecho de que al tratarse la presente demanda de una acción de actos entre comerciantes, ésta es de naturaleza mercantil, de allí que no existe la menor duda de que el trámite procesal dado a esta causa, es mercantil. ASI (sic) SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, necesariamente se debe concluir que estando frente a esta clase de resoluciones judiciales, y tratándose de un asunto que atañe a la materia mercantil, y conforme se desprende de los artículos 1.097 y 1.109 del Código de Comercio, el procedimiento que ha de seguirse en los juicios de naturaleza mercantil, son los previstos en el procedimiento ordinario civil, siempre que el texto normativo mercantil no disponga de una disposición especial expresa.

Así tenemos que los mencionados artículos 1.097 1.109 del código (sic) de comercio (sic), disponen:

(…Omissis…)

En esta secuencia, señalamos que el Código de Comercio representa un derecho autónomo que regula las relaciones mercantiles, comerciales y que incluye en su ordenamiento, normas de carácter procesal. Estas normas son de obligatorio cumplimiento en aquellos casos en los cuales se debaten asuntos mercantiles.

Por eso podemos precisar que la normativa en materia comercial, disfruta de la condición de especiales y deben ser aplicadas con preeminencia, de conformidad con el mandato expreso contenido en el artículo 1.097 del Código de Comercio.

Es allí que, concatenando lo dispuesto en el artículo 298 ejusdem, con las disposiciones supra citadas del Código de Comercio, esto es los artículos 1.097 y 1.109, el procedimiento a aplicar para resolver si la parte demandada contestó la demanda oportunamente o en forma extemporánea, es el establecido en el Código de Procedimiento Civil, toda vez que en la Legislación (sic) mercantil no existe una norma especial que establezca la oportunidad para contestar la demanda, una vez resuelta lo referente a la cuestión previa.

Siendo esto así, precisamos lo que sobre cuestiones previas dispone el Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Continuando con la relación procesal, es evidente que en el caso que nos ocupa en el cual fue opuesta la cuestión previa contenida en el numeral 10 del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es la caducidad de la acción, (declarada sin lugar por el juzgado de la causa), habiéndose oído la apelación en un solo (sic) efecto, conforme lo ordena el articulo (sic) 357 ejusdem, fue declarada sin lugar por el hecho de haberse presentado extemporáneamente.

Nos encontramos aquí, que aún cuando la parte demandada apeló de dicha interlocutoria en forma extemporánea por atrasada, la misma fue oída por el juzgador a quo.

En este sentido, se hace necesario preguntarse, si esa circunstancia de que se hubiese declarado extemporánea la apelación por el juzgado superior, debe tomarse entonces como punto de partida para la contestación: a) el día siguiente a la fecha de vencimiento del lapso de tres (3) días, que tenía el perdedor para apelar, o sea al día siguiente del 27 de mayo del (sic) 2.005 (sic), b) o a partir de la fecha de que fue oída la apelación?

(…Omissis…)

En este sentido, conforme al aforismo Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus’, donde la ley no distingue, no debe distinguirse y ‘Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit’, cuando la ley quiere, lo dice; cuando no quiere, calla; porque de no hacerlo, le atribuiría un sentido diferente al que aparece del significado propio de las palabras utilizadas por el legislador (Sentencia N° 89 del 13/3/03, caso A.O.C. contra Inversiones 1600 C.A., exp N° 01-702); por tanto es evidente que al señalar el legislador en el numeral 4 del articulo (sic) 358 del Código de Procedimiento Civil, que en los casos en que se declare sin lugar la cuestión previa de caducidad de la Ley (sic) (que es (sic) caso que nos ocupa), el lapso para contestar es de cinco (5) días, contados a partir del vencimiento del lapso para apelar, que en este caso como quedó establecido que por tratarse de un juicio mercantil, dicho lapso es de tres (3) días, es indudable que siendo como fue, que no se ejerció dicho recurso en ninguno de los tres (3) días siguientes a dicha sentencia, el lapso para contestar comenzó al día siguiente de los referidos tres (3) días, ya que vencido dicho lapso, nació de inmediato para el demandado la obligación de contestar la demanda. ASI (sic) SE DECIDE.

De esta manera concluye este jurisdicente que es acertado el argumento de la parte actora, de que la contestación es extemporánea por el hecho de que el lapso para contestarla debe comenzar a computarse a partir de la fecha de vencimiento del lapso para ejercer el recurso de apelación; según lo ordena el numeral 4 del articulo (sic) 358 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal se debe computar dicho lapso a partir de la fecha de la admisión de la apelación, si esta (sic) fue interpuesta extemporáneamente. ASI (sic) SE DECIDE.

En base a la conclusión anterior, debemos entonces indicar que según se desprende de las actuaciones contenidas en la presente causa, la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la ley, (ordinal 10 del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil), fue dictada en fecha 24 de mayo del (sic) 2.005 (sic), y en consecuencia el lapso para contestar la demanda comenzó al (sic) día de despacho siguiente a dicha fecha (27/05/2.005) (sic). ASI (sic) SE DECIDE.

En este orden precisamos que de los cómputos de los días de despachos transcurridos por ante el juzgado de la causa, y que constan en autos, se desprende que los cinco (5) días de despacho siguientes al 27 de mayo del (sic) 2.005, lapso dentro del cual los demandados deberían contestar la demanda, fueron los siguientes: 31 de mayo, 01 (sic), 02 (sic), 03 (sic) y 06 (sic) de junio del 2005. ASI (sic) SE DECIDE.

En atención al computo (sic) anterior y verificado como ha sido que la parte demandada, integrada por los ciudadanos D.M.H. (sic), viuda DE CASTRO, DUMELIS HERNANDEZ (sic) DE BURGOS, VICTOR (sic) SEGUNDO HERNANDEZ (sic) GRATEROL y la empresa mercantil “CLINICA (sic) DE ESPECIALIDADES MEDICAS (sic) LOS LLANOS C.A, (sic) (CEMELL C.A)” (sic), presentaron su escrito de contestación a la demanda en fecha 08 (sic) de junio del (sic) 2.005 (sic), es forzoso para este juzgador de Alzada (sic), declarar que, conforme lo señaló la parte actora, la mencionada contestación es extemporánea por atrasada. ASI (sic) SE DECIDE.

Determinado como ha sido la extemporaneidad dada a la contestación a la demanda, este juzgador procede a pronunciarse si en el presente caso se dan los supuestos de la confesión ficta, conforme lo dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual trae a colación las siguientes consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales.

(…Omissis…)

Es así, que tomando en cuenta las consideraciones anteriores, y constatando en autos si se dan los supuestos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la presunción de Confesión (sic) Ficta (sic) de los demandados, los cuales consisten en: 1°) La no contestación a la demanda; 2°) Que en el lapso probatorio el demandado nada aportare que le favorezca; y 3° Que la pretensión no sea contraria a derecho, se concluye que:

1.-) Sobre la falta de contestación a la demanda.- Este primer elemento, como quedó referido, se cumple en la presente causa, toda vez que las contestaciones dadas a la demanda, fueron realizadas extemporáneamente, con lo cual se tienen como no presentadas. ASI (sic) SE DECIDE.

2.-) Que no probare nada que le favorezca.- Este segundo elemento también lo encontramos, ya que abierto el juicio a pruebas, y conforme fue establecido en la valoración de las pruebas realizadas a las promovidas por la parte demandada, éstas no son suficientes para enervar la pretensión de la actora, ni para probar nada que le favorezca. ASI (sic) SE DECIDE.

3.-) Que no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Para que este elemento se configure, es decir, para que una demanda pueda ser etiquetada como contraria a derecho, es necesario que la acción no exista, que esté prohibida por la ley; o que además ésta sea imposible, por lo que a criterio de este Juzgador (sic) los hechos aquí planteados se encuadran válidamente (sic) en la esfera de lo que se llama confesión, con respecto al perjuicio que le ocasiona la actitud asumida por los demandados en la simulación de los actos de asamblea cuya nulidad se intenta.

(…Omissis…)

De allí, que es indudable que este tercer supuesto, de que la demanda no es contraria a derecho, también se cumple en el presente caso. ASI (sic) SE DECIDE.

Por todo lo antes analizado, y por cuanto los demandados D.M.H. viuda de CASTRO, DUMELIS H.D.B., la “CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LOS LLANOS C.A.” (CEMELL, C.A.) y V.S.H.G., contestaron la demanda extemporáneamente por atrasada, no probaron nada que le beneficiara en razón de lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda, siendo además, como fue establecido con las razones suficientemente fundadas que la demanda incoada tampoco es contraria a derecho por no ser ilegal y por no ir en contra del orden público y las buenas costumbres, este Sentenciador (sic) establece que la presunción iuris tantum, que consecuencialmente traen los efectos del artículo 362 ejusdem, referentes a la confesión ficta, pasa a ser una presunción iure et de iure. ASI (sic) SE DECIDE.

Aquí es necesario señalar, que en virtud de que en el proceso civil rige el principio dispositivo que rectamente interpretado, significa esencialmente, que el juicio civil no se inicia sino por demanda de parte, que el juez debe decidir de acuerdo a la pretensión deducida y a las defensas y excepciones opuestas, y fundamentalmente que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos y como quiera que conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, constituyendo una defensa perentoria que tiene que ser opuesta por el demandado en el acto de contestación de la demanda, este juzgador se abstiene de analizar los argumentos presentados por los demandados, en sus escritos extemporáneos de contestación. ASI (sic) SE DECIDE.

Este Tribunal (sic) debe entonces considerar, que los demandados D.M.H. viuda de CASTRO, DUMELIS H.D.B., la “CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LOS LLANOS C.A.” (CEMELL, C.A.) y V.S.H.G., quedaron confesos en cuanto a la veracidad de los hechos reclamados en el libelo de la demanda por la parte actora N.S.D.H. (sic), por lo que debe declararse con lugar la demanda (sic) simulación de actos mercantiles. ASI (sic) SE DECIDE.

Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la solicitud de confesión ficta en que incurrieron los demandados, planteada por la parte actora en el acto de informes, este juzgador declara con lugar la apelación intentada por la parte actora, por lo que queda revocada la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.S.C.J.d.E. (sic) Portuguesa en fecha 27 de julio del 2.006 (sic), y en consecuencia con lugar la demanda de simulación de actos mercantiles; y en virtud de ello, inexistentes los siguientes actos: 1) el acto de constitución de la empresa mercantil INVERSIONES LLANO ALTO, C.A (sic) (INLLALCA), cuya acta que contiene el documento constitutivo estatutario se encuentran (sic) registrado por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, en fecha 25 de septiembre de 1997, bajo el No. 71, tomo 48-A; y 2) el acto de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa mercantil “CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LOS LLANOS C.A.” (CEMELL, C.A.)”, de fecha 18 de marzo del 2.004 (sic), cuya acta fue asentada ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, en fecha 02 (sic) de junio de 2004, bajo el No. 66, tomo 148-A. ASI (sic) SE DECIDE…”.

El juez de alzada se fundamentó en el criterio sostenido en la sentencia interlocutoria de fecha 3 de octubre de 2005, cuyo recurso de casación fue resuelto –prima facie- en el cuerpo de esta misma decisión, referido a que el asunto que se ventila en el presente proceso es mercantil, por tanto debía aplicarse el lapso contenido en el artículo 1.114 del Código de Comercio, para el ejercicio del recurso de apelación contra las sentencias interlocutorias de tres días.

Sobre la base de este supuesto, el ad quem concluyó que “…al señalar el legislador en el numeral 4 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que en los casos en que se declare sin lugar la cuestión previa de caducidad de la Ley (sic) (que es el caso que nos ocupa), el lapso para contestar es de cinco días, contados a partir del vencimiento del lapso para apelar, que en este caso como quedó establecido por tratarse de un juicio mercantil, dicho lapso es de tres (3) días, es indudable que siendo como fue, que no se ejerció dicho recurso en ninguno de los tres (3) días siguientes a dicha sentencia, el lapso para contestar comenzó al día siguiente de los referidos tres (3) días, ya que vencido dicho lapso, nació de inmediato para el demandado la obligación de contestar la demanda…”.

En este sentido, es necesario revisar el contenido del ordinal 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

…Artículo 358.- Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

(…Omissis…)

4° En los casos de los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquél en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de origen, sin necesidad de providencia del juez, cuando haya sido oída la apelación en ambos efectos, conforme al mismo artículo. En todo caso, el lapso para la contestación se dejará correr íntegramente cuando el demandado o alguno de ellos, si fueren varios, diere su contestación antes del último día del lapso…

.

Cuando el demandado oponga las cuestiones previas con apoyo en los ordinales 9°, 10° y 11° del Código de Procedimiento Civil, y las mismas sean desechadas, en caso que no se hubiere ejercido recurso de apelación, la contestación a la demanda debe verificarse dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta.

Como quedó sentado en el recurso de casación resuelto con anterioridad, ejercido contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 24 de mayo de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el lapso para apelar de dicha sentencia es de tres días, tal como lo establece el artículo 1.114 del Código de Comercio para este tipo de sentencias en los asuntos de naturaleza mercantil, y quedó determinado que tal lapso comenzó a computarse el día 25 de mayo de 2005, culminando el 27 de ese mismo mes y año.

De acuerdo con ello, y de una minuciosa revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se pudo verificar que el plazo de 5 días para contestar la demanda, comenzó a discurrir el día 31 de mayo de 2005, día de despacho siguiente a la culminación del lapso para ejercer la apelación, y no como equivocadamente lo estableció la recurrida, es decir, el 27 de mayo de 2005, pues, el lapso para la apelación debe dejarse transcurrir íntegramente, y sólo cuando éste haya finalizado es que comienza a computarse el plazo para contestar la demanda.

Por tanto, del cómputo que riela al folio 21 de la pieza N° ocho que forma parte del presente expediente, realizado por el tribunal de la causa, se evidencia “…que desde el 27-05-2005 (exclusive) hasta el 08-06-2005 (inclusive) transcurrieron en este Tribunal (sic) siete (07) (sic) días de despacho, los cuales se determinan a continuación: 31 de mayo del (sic) 2005, 1, 2, 3, 6, 7 y 8 de junio del (sic) 2005…”.

Ello demuestra claramente que, siendo que el lapso para contestar la demanda se inició el día 31 de mayo de 2005, y finalizó el día 6 de junio de 2005, los escritos de contestación presentados por los codemandados en fecha 8 de junio de 2005, son a todas luces extemporáneos por tardío.

De lo anterior se puede concluir que el sentenciador de alzada no incurrió en la infracción de los artículos 298, ordinal 4° y 358 del Código de Procedimiento Civil, ni de los artículos 1.097 y 1.109 del Código de Comercio y por ende, no cometió el vicio de indefensión delatado.

En razón de ello se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

II

Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos “…11, 15, Ordinal (sic) 1° del 146 y 341 del Código de Procedimiento Civil, dado que se le dio entrada a un proceso mediante un acto de demanda a todas luces inadmisible, en abyecta violación al orden público procesal, quebrantando por vía de consecuencia el Art. (sic) 49.1 Constitucional…”.

Los argumentos que soportan la denuncia en cuestión quedaron plasmados así:

"...El caso que ocupa la atención de esta máxima jurisdicción, se inicia con una demanda en contra la empresa CLINICA (sic) DE ESPECIALIDADES MEDICAS (sic) LOS LLANOS, C.A., (CEMEL C.A.), y del ciudadano VICTOR (sic) SEGUNDO HERNANDEZ (sic) GRATEROL, así como de las ciudadanas D.M.H. (sic) VIUDA DE CASTRO Y DUMELYS HERNENDEZ (sic) DE BURGOS, cuya pretensión propone la declaratoria de simulación además del aumento de capital acordado en la Asamblea (sic) General (sic) de Accionistas (sic) de fecha 18 de Marzo (sic) de 2004 de la compañía CEMELL, C.A, (sic) igualmente la declaratoria de simulación en los actos de constitución de la persona jurídica de derecho privado, en especie, la firma mercantil "INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (INLLACA).

Como podrá apreciarse, se sustanció, tramitó y decidió un procedimiento, sin la debida convocatoria de la sociedad mercantil "INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (INLLACA), sobre quien especialmente se demandó la simulación de su constitución, una vez adquirida su personalidad jurídica, por cierto, muy distinta de sus accionistas, es decir, no se le demandó y mucho menos se le cito (sic) para defenderse en juicio.

Siendo que la pretensión de la parte actora es que se declare simulada la constitución de ésta última mencionada compañía, pero además que se declare simulado el aumento de capital acordado en la Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) de fecha 18 de Marzo (sic) de 2004 de la compañía CLINICA (sic) DE ESPECIALIDADES MEDICAS (sic) LOS LLANOS, C.A., CEMELL, C.A, (sic) donde la sociedad mercantil INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (INLLACA), intervino al suscribir la adquisición de las acciones en el citado aumento de capital, necesariamente, ha debido demandársele, habida cuenta que por un lado, intervino en el acto de aumento de capital cuya simulación se pretende, siendo esta (sic) la relación jurídica sustantiva, y por otro lado, ya había adquirido derechos subjetivos como accionista de la empresa CLINICA (sic) DE ESPECIALIDADES MEDICAS (sic) LOS LLANOS, C.A., (CEMELL C.A.), y por tanto, con marcado interés en las resultas del pleito.

De allí que, estamos en presencia de un típico caso de litisconsorcio pasivo necesario, derivada (sic) de la previsión legal del Ordinal (sic) 1° del Art. (sic) 146 del Código de Procedimiento Civil, cuya violación se delata, ya que existe un estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa, esta (sic) es, la pretensión simulatoria propuesta, debiendo decidirse la causa de un modo uniforme para todos, observándose en especie una falta de cualidad de quienes fueron demandados, dado que la legitimatio ad causam la tienen todos en una unidad de contradictores, es decir, los demandados y quien no fue demandada en primera instancia, esta (sic) es la sociedad mercantil INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (INLLACA), (sic)

Planteada así la demanda, y admitida esta (sic), genera una grave irregularidad procedimental que a su vez lesiona el orden público procesal, inadvertida por el tribunal de la causa, que ha debido el juzgador de última instancia, proferir su rechazo con arreglo a lo previsto en el Art. (sic) 341 del Código de Procedimiento Civil, autorizado a su vez bajo el mandato legal del Art. (sic) 11 eiusdem, toda vez que no se encuentra válidamente integrada la relación jurídica procesal, por cuanto debió demandarse conjuntamente tanto a las personas naturales como a la compañía mercantil "INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (INLLACA), como litisconsortes, constituyendo una evidente infracción del Art. (sic) 146 eiudem (sic), que reglamenta el derecho de acción y al debido proceso, constitucionalmente establecidos en la Constitución en los Artículos (sic) 26, 49 Y 253, primer aparte, normas y derechos que, por estar íntimamente conectados con la función jurisdiccional, son reguladoras de materias conformadoras del orden público. (Sent. N° 2.458. Sala Const. Fecha 28-11-2001. Caso: Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., en Amparo.) (sic)

Luego entonces, al no estar válidamente integrada, carece de un presupuesto procesal para la valida (sic) constitución del proceso que al final se traduce en un ineficaz comienzo, se quebrantó el orden público procesal, y el derecho a la defensa de la compañía mercantil "INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (INLLACA). previsto legalmente en el Art. 15 del Código de Procedimiento Civil, a quien no se le permitió defenderse puesto que no fue demandada, y peor aún en el supuesto de que sea procedente la simulación, constituiría un grave perjuicio en su personalidad jurídica, la cual se vería extinguida, resultando forzoso la inadmisibilidad de la demanda, tal como lo ha acogido esta Sala. (Sent. N° 000022. Exp. N° 08-605. Fecha 11-02-2010. Caso. A.R.S.V. (sic) J.G.G.Á. y otro)...".

El recurrente acusa que el juez superior quebrantó el orden público procesal y el derecho a la defensa de la sociedad mercantil Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLACA), por cuanto ésta “…intervino al suscribir la adquisición de las acciones en el citado aumento de capital, necesariamente ha debido demandársele, habida cuenta que por un lado, intervino en el aumento de capital cuya simulación se pretende, siendo esta (sic) la relación jurídica sustantiva, y por otro lado, ya había adquirido derechos subjetivos como accionista de la empresa CLINICA (sic) DE ESPECIALIDADES MEDICAS (sic) LOS LLANOS, C.A., (CEMELL C.A.), y por tanto, con marcado interés en las resultas del pleito…”.

Al respecto estima que “…estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario…”, de acuerdo con lo pautado en el ordinal 1° del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto –a su juicio- existe una comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa, por lo que debió decidirse el asunto de un modo uniforme para todos, lo que genera una falta de cualidad de los demandados pues “…la legitimatio ad causam la tienen todos en una unidad de contradictores…”, es decir, ellos y la sociedad mercantil Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLACA).

Por lo que -en su criterio- al no estar constituida la comunidad jurídica “…carece de un presupuesto procesal para la válida constitución del proceso (sic) que al final se produce un ineficaz comienzo…”, por ello, asegura, se quebrantó el orden público procesal y el derecho a la defensa de la compañía Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLACA), quien no pudo defenderse por no ser demandada, siendo que, a pesar de ello podría verse afectada en caso que fuera procedente la declaratoria de simulación.

Para decidir, la Sala observa:

Como puede apreciarse de la transcripción de la denuncia hecha por el recurrente, manifiesta que hubo violación al derecho de defensa de la empresa Inversiones Llano Alto, C.A. (INLLACA), por cuanto ésta es accionista de la sociedad mercantil Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. (CEMELL) y por tanto debió ser llamada a la causa junto con los demás codemandados, por ser –en su opinión- un litisconsorcio pasivo necesario, y así conformar correctamente la relación jurídico procesal, lo que originó la infracción de los artículos 15, 146 ordinal 1° y 341 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anterior pone de relieve, que la falta de cualidad pasiva planteada por los recurrentes, es sin duda una defensa previa alegada en la contestación a la demanda, la cual fue declarada extemporánea por tardía, originado, como consecuencia, la declaratoria de confesión ficta de los codemandados conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que eximía al juez de segundo grado de examinar y resolver las defensas y excepciones opuestas en esa oportunidad, por ello mal podría el ad quem haber incurrido en violación al derecho a la defensa ni al debido proceso.

Adicionalmente debe establecerse que esta Sala se encuentra igualmente impedida de conocer sobre tal alegación, en virtud que al haber sido declarados confesos los codemandados, y siendo que el recurrente no combatió –a priori- los fundamentos dados por la recurrida respecto a esta cuestión jurídica previa, que –se repite-, eximió a la alzada de entrar en el análisis del fondo de la controversia, por constituir una carga para el formalizante, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Suprema Jurisdicción Civil. (Ver entre otras sentencia N° 52, del 14/2/2011, caso: C.N.C.G., contra J.V.V., exp. N° 10-584).

En razón de lo anterior, se declara improcedente la presente denuncia, por no haberse configurado la infracción de los artículos 15, 146 ordinal 1° y 341 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

De conformidad con lo preceptuado en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción por parte de la recurrida de los artículos 11 y 361 del mencionado código adjetivo, por falta de aplicación.

Los formalizantes alegan como sustento de denuncia lo siguiente:

“…Sin que el presente argumento signifique la aceptación de la confesión ficta en el caso subiuidice, (sic) si bien el de la recurrida, para llegar a la conclusión de haber operado en autos la confesión ficta de los demandados, realizo (sic) un análisis de los requisitos de procedencia de la misma, exigidos en el Art. (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil, dando como consecuencia el haber establecido los hechos alegados por la actora por vía de la presunción ficta, vale decir, en forma indirecta, ya que los hechos en el proceso los establece el juez en forma directa a través de las fuentes de prueba trasladadas por conducto de los medios procesales aportados, en el caso bajo examen por la parte actora,

Ahora bien, establecido los hechos (sic) por presunción de parte del juzgador de la recurrida, se ha construido la premisa menos (sic) del silogismo que contiene toda sentencia de alzada, faltando ahora construir la premisa mayor, realizando la labor de subsunción en la premisa mayor contenida en la consecuencia jurídica que dispone la norma en abstracto, cuya aplicación invocó como deseada la parte demandante.

Ante tal escenario, la labor judicial de aplicación de la norma jurídica por parte del de la recurrida (sic) se encuentra incompleta, pues no basta con declarar la existencia de la confesión ficta, sino también la procedencia o no de la consecuencia jurídica prevista en la norma solicitada por la actora, la cual se traduce en la simulación demandada, y dado que para que se produzca dicha consecuencia jurídica, falta determinar si la demanda de simulación es procedente o no, forzoso resulta analizar la invocación de la falta de cualidad e interés de la parte demandada en la contestación.

Pues bien, el sentenciador de última instancia al considerar extemporánea la presentación del escrito de contestación de la demanda, se apoya en ella para no pronunciarse sobre la falta de cualidad e interés alegada por los demandados.

Empero, si la falta de cualidad (legitimatio ad causam) además de constituir una defensa de fondo, comporta un presupuesto procesal para la sentencia de fondo, entendida como la función del juzgador de declarar la IURISDICTIO, y siendo la función jurisdiccional del Estado de indudable contenido DE ORDEN PÚBLICO, no era ajeno al juez de alzada, introducirse ex oficio en el análisis de procedencia de dicha defensa, por así autorizarlo el Art. (sic) 11 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, al faltar una de las partes que debían integrar el contradictorio, como lo es la compañía mercantil "INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (INLLACA), ha debido declarar con lugar esta defensa (sic)

Siendo ello así, entonces, no podía construirse la premisa mayor del silogismo, vale decir, no sería procedente la consecuencia jurídica solicitada por la actora, ya que al no estar demandado la persona a quien la ley en concreto dirige la acción de simulación, la sentencia se vestiría de inhibitoria, y por tanto aún cuando se hayan establecidos los hechos por vía de presunción, no sería procedente la demandad (sic) de simulación.

(...Omissis...)

El Art. (sic) 361 del Código de Procedimiento Civil, dispone en su segunda parte:...

Por su parte, el Art. (sic) 11 del Código de Procedimiento Civil, establece en su encabezamiento, lo siguiente:...

Ambas disposiciones legales debieron ser aplicadas al caso que nos ocupa, porque ante la evidente falta de cualidad pasiva, al no haberse demandado a la firma mercantil "INVERSIONES LLANO ALTO, C.A., (lNLLACA), no se podría dictar una sentencia de mérito en contra de ésta, y siendo ello así, al faltar un presupuesto procesal para dictar sentencia de fondo (lURISDICTlO) función ésta que emana de la soberanía del Estado, y por ende que interesa al orden público, el juzgador de última instancia, ha debido por virtud de la dicha defensa invocada por los demandados o por virtud de su soberano proceder (ex oficio), amparado en este último supuesto por el Art. (sic) 11 del Código de Procedimiento Civil, aplicar el contenido del Art. (sic) 361 eiudem (sic), acordando la falta de cualidad pasiva.

Pero además, constituye criterio de esta Sala, que en el análisis del Art. (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil, en lo que se refiere la pretensión del demandante que no sea contraria a derecho que, este requisito debe interpretarse en el sentido del Art. (sic) 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: "si no es contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley". (Sent. N° 01005. Exp. N° 03-614. Fecha 31-08-2004. Caso: F.O.B.V.. (sic) Asociación 24 de Mayo.)

De tal manera que si el de la recurrida hubiera aplicado las reglas legales antes indicadas y cuya aplicación les negó, hubiera decidido que la demanda de simulación intentada se declarase sin lugar o improcedente, motivo por el cual dicha infracción de falta de aplicación fue determinante del dispositivo de la sentencia recurrida…". (Negrillas de la transcripción).

Relata el recurrente que el juez de alzada, no obstante de considerar extemporánea la presentación del escrito de contestación y por ende, la declaratoria de confesión ficta de los codemandados, ha debido declarar con lugar la defensa de fondo opuesta por ellos referida a la falta de cualidad pasiva, por cuanto ello podía hacerlo ex oficio, por así autorizarlo el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, por ser una defensa de fondo que comporta un presupuesto procesal para la sentencia de fondo.

A juicio del formalizante "…no basta con declarar la existencia de la confesión ficta, sino también la procedencia o no de la consecuencia jurídica prevista en la norma solicitada por la actora, la cual se traduce en la simulación demandada, y dado que para que se produzca dicha consecuencia jurídica, falta determinar si la demanda de simulación es procedente o no, forzoso resulta analizar la invocación de la falta de cualidad e interés de la parte demandada en la contestación...".

Para decidir, se observa:

La falta de aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues, de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia (Ver sentencia N° 494, de fecha 21 de julio de 2008, caso: A.F.A. y otras, contra M.R. y otra; reiterada en decisión N° 502 del 11/11/2010, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, contra Gerencia Outsoursing, C.A., y otro, expediente N° 10-313).

En el presente caso el juez de alzada declaró, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la confesión ficta de los codemandados con base en que éstos presentaron el escrito de contestación a la demanda de forma extemporánea por tardía.

Por ello no entró el juzgador a analizar el contenido de ese escrito y por ende de las defensas y excepciones allí opuestas, pues no era su obligación por mandato legal, limitándose solamente a verificar si la pretensión no era contraria a derecho y si los codemandados no probaron nada que les favoreciera.

En este sentido, siendo que el recurrente arguye que en la contestación de la demanda los codemandados alegaron su falta de cualidad e interés para sostener el juicio, estima que al no emitirse pronunciamiento alguno en relación a tal alegación se incurrió en falta de aplicación de los artículos 11 y 361 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, se observa que éste constituye un pronunciamiento de derecho del cual no era obligatorio para el juez su análisis, pues le está vedado hacerlo de acuerdo con el contenido del propio artículo 362 mencionado, que lo limita -se repite- a verificar la legalidad de la pretensión del demandante y si el demandado no hubiese probado en la etapa respectiva algo que le favoreciera.

Por ello, no encuentra esta Sala que el juez ad quem hubiere incurrido en la falta de aplicación de los artículos 11 y 361 del Código de Procedimiento Civil, pues, en todo caso, tales supuestos no son aplicables o no resultan subsumibles en la resolución del caso concreto.

En consecuencia, se declara improcedente la presente delación. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto contra la sentencia interlocutoria dictada el 3 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. 2) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por los codemandados contra la sentencia definitiva proferida en fecha 19 de octubre de 2010, por el mencionado juzgado superior.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y remítase directamente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de esa misma Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp: N°. AA20-C-2011-000012

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

La Magistrada ISBELIA P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, razón por la cual salva su voto de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Estimo que la denuncia formalizada contra la sentencia interlocutoria de fecha 3 de octubre de 2005, ha debido ser examinada, de conformidad con el criterio fijado en la sentencia de 11 de febrero de 2011, caso: Bancaribe Curacao Bank, N.V. contra Inmobiliaria 88 S.A, en la cual dejó asentado:

“…Las anteriores consideraciones efectuadas por la Sala, ponen de manifiesto que el juez de alzada no advirtió que al tratarse la decisión apelada, de un auto relacionado con lo resuelto en la experticia complementaria del fallo y que fija el monto total de la condena a pagar por la demandada, el mismo ha de asimilarse en la categoría de las llamadas sentencias definitivas, toda vez que éste guarda un vínculo inescindible con la decisión que pone fin al juicio, por cuanto produce consecuencias concluyentes sobre la conformación de esta decisión, que comprometen directamente la suerte del contradictorio, y por consiguiente, el término que corresponde aplicar para apelar en su contra, conforme a lo previsto en el artículo 1.114 del Código de Comercio, será el de cinco días y no el de 3 como lo estableció la recurrida, pues con ello se cercenó el derecho al debido proceso de la parte demandada, colocándola en un estado de indefensión. Así se establece.

Aun más, a la luz de los principios Constitucionales, los cuales se inscriben en la necesidad de ser aplicados directamente y con primacía sobre el ordenamiento jurídico actual, a fin de proveer a los ciudadanos de un proceso al servicio de la justicia, es imperativo que en este caso y en casos análogos a éste, se conceda un lapso de cinco (5) días para apelar de aquellas decisiones que sobrevengan en el transcurso del proceso, sean interlocutorias o definitivas, lo que obliga a esta Sala a desaplicar parcialmente lo dispuesto en el artículo 1.114 del Código de Comercio, solo en lo que respecta al lapso procesal para efectuar la apelación de sentencias interlocutorias, en aras de proporcionar un tiempo con mayor garantía al ejercicio del derecho fundamental a la defensa.

Con base en los razonamientos expuestos y en los criterios jurisprudenciales ut supra referidos al caso bajo análisis, la Sala considera que al negársele el recuso de apelación a la demandada, el juez de alzada quebrantó formas sustanciales del proceso, pues, se impidió a una de las partes ejercer uno de los recursos que la ley le otorga para defender sus derechos.

De conformidad con el criterio citado, la experticia complementaria del fallo ha de asimilarse en la categoría de las llamadas sentencias definitivas, toda vez que éste guarda un vínculo inescindible con la decisión que pone fin al juicio, y por tanto el lapso para su apelación es de cinco días. Asimismo, la Sala dejó asentado que a la luz de los principios Constitucionales, los cuales se inscriben en la necesidad de ser aplicados directamente y con primacía sobre el ordenamiento jurídico actual, debe ser concedido el lapso de cinco (05) días para apelar de las interlocutorias, a fin de proveer a los ciudadanos de un proceso al servicio de la justicia, proporcionándole un tiempo con mayor garantía al ejercicio del derecho fundamental de defensa.

Ello obedece a la necesidad de reinterpretar y examinar la aplicabilidad de las normas preconstitucionales, a la luz de los derechos y garantías establecidos en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual llama a los jueces a privilegiar la satisfacción de la justicia, sobre la discusión de aspectos procesales. Por consiguiente, estimo que en acatamiento del mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución, la Sala debería desaplicar el artículo 1.114 del Código de Comercio, y conceder el plazo de cinco días para apelar de la interlocutoria, tal y como fue establecido en el precedente citado, el cual resulta aplicable en el caso concreto, pues de acuerdo con el principio pro actione, el cual constituye una manifestación de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, la norma procesal debe interpretarse en el sentido que favorezca el ejercicio de los medios recursivos de que disponen los justiciables, tal como ha sido establecido por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 97 del 2 de marzo de 2005, Exp. 03-2290, lo que fue reiterado por esta Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2011, caso: Frankyelis R.G.L. contra B.R..

Por otra parte, respecto de la primera denuncia por vicio de actividad formalizada contra la definitiva, estimo que el lapso para la contestación de la demanda debe computarse a partir del auto que admitió dicho recurso en un solo efecto, en aplicación de lo previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, pues el cómputo hecho por la mayoría sentenciadora se basa en la hipótesis de que no haya habido apelación, mas no cuando interpuesta ésta se discuta su tempestividad.

En efecto, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil regula la oportunidad para contestar la demanda, en el supuesto de que sean promovidas cuestiones previas, y específicamente en el ordinal 4º dispone:

…4º En los casos de los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquél en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de Origen, sin necesidad de providencia del juez, cuando haya sido oída la apelación en ambos efectos, conforme al mismo artículo…

.

La norma citada es clara al expresar que sólo en el caso de que no hubiese apelación, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso para apelar. Asimismo, la norma establece que de ser propuesta la apelación y de ser admitida en un solo efecto, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a aquél en que haya oído la apelación en un solo efecto.

En el caso concreto, fue ejercida la apelación, y por ende, en modo alguno procede ser computado el lapso para apelar, de conformidad con lo establecido en el primer supuesto contenido en el ordinal 4º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Dicha apelación fue admitida en un solo efecto, lo cual determina que en criterio del juez de primera instancia la misma fue ejercida en forma tempestiva. Es posteriormente, que el tribunal de alzada reduce el plazo para apelar de cinco a tres días, con lo cual la mayoría sentenciadora pretende dar efectos a ese pronunciamiento hacia atrás en el tiempo, para declarar extemporánea la contestación, la cual fue hecha de conformidad con el trámite que resultó cumplido en la primera instancia, todo ello en clara lesión del derecho de defensa del recurrente.

En el caso concreto, hubo apelación, la cual fue admitida en un solo efecto, actuación procesal esta a la cual se sujetó la parte, sin que en modo alguno pueda ésta resultar castigada en su derecho de defensa, por considerar que el juez superior que el juez de inferior jerarquía incurrió en error al pronunciarse en primer lugar sobre la admisión de la apelación, pronunciamiento este que como señalé precedentemente tampoco comparto. Por tanto, estimo que el lapso para contestar ha debido computarse a partir de dicho auto de admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

Esta Sala ha indicado en forma reiterada que de sujetarse la parte a lo establecido por el juez, no puede luego ésta ser limitada en su derecho de defensa. En ese sentido, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005 caso Construcciones Wilcare, C.A, contra Corporación Macizo del Este, C.A, está sala dejó asentado:

“…El impugnante sostiene que el juez de alzada fijó erróneamente la oportunidad en que venció el lapso para anunciar el recurso de casación, lo que al margen de ser cierto o no, en modo alguno podría ser imputable a la parte, pues esa conducta fue cumplida por el juez en acatamiento de los previsto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, el cual en su parte pertinente establece:

...El Tribunal competente para oír el anuncio del recurso de casación lo admitirá o negará el primer día inmediato siguiente al vencimiento de los 10 días que se dan para el anuncio. En caso de negativa razonará en dicho auto los motivos del rechazo, y en caso de admisión hará constar en el auto el día del calendario que correspondió al último de los diez (10) que se dan para el anuncio…

.

Esta forma procesal que la ley obliga al juez a cumplir no es caprichosa, pues su fin es lograr un efectivo ejercicio del derecho de defensa, asegurando a la parte interesada conocer con certeza cuál es la oportunidad para ejercer los recursos pertinentes, con lo cual el legislador reitera el principio de que el juez es el conductor del proceso, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.

La parte se atuvo a esa fijación hecha por el juez en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue combatida ni impugnada por parte alguna en la instancia.

En casos similares al sub exámine, esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia N° 45, de fecha 23 de febrero de 2001, (caso: Inmobiliaria Memojual S.A contra M.J.D.N.L.D. y otro), expediente N° 99-786, haciendo referencia al punto in comento, esta Sala estableció lo siguiente:

...la negligencia y el subsecuente error del órgano jurisdiccional para realizar los cómputos inherentes al proceso, en modo alguno, pueden actuar en detrimento del derecho a la defensa de las partes, quienes en todo caso atuvieron su actuación al señalamiento expreso que sobre el particular realizó el tribunal en el expediente de la causa…

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Asimismo, esta posición ha sido ratificada, entre otras, mediante sentencia N° 432, de fecha 20 de mayo de 2004, (caso: Inversiones Anuarve C.A., contra Modas La Garza, C.A.), expediente N° 02-206, oportunidad, en la cual esta Sala de Casación Civil puntualizó nuevamente lo siguiente:

…La Sala reitera que de ser cometido algún error en el cómputo o en la fijación de los lapsos para que tenga lugar algún acto procesal, siempre que éste sea atribuible al juez y las partes se atengan a lo dispuesto por él, no deben sufrir los perjuicios derivados de tal error del juez…

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De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 12 agosto de 2005, caso: solicitud de revisión solicitada por C.A. CLÍNICA ATÍAS, en la cual dejó sentado:

“…esta Sala, al analizar el derecho al acceso a la jurisdicción, en sentencia Nº 389, del 7 de marzo de 2002, indicó lo siguiente:

...el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento. Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión. Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione

.

Según el criterio expuesto, si la Sala de Casación Civil consideró que se había incumplido con alguna formalidad, debió analizar la finalidad que se perseguía con su cumplimiento, esto es, si la misma estaba establecida por el legislador, si no existía forma de subsanarla y si existía proporcionalidad en las consecuencias aplicables….

…considera la Sala que la declaratoria de perecimiento del recurso por el supuesto incumplimiento de una formalidad que sería consecuencia directa del error inducido por el Tribunal Superior, constituye una vulneración del derecho a la defensa de la parte demandada en el juicio de cobro de bolívares que la Asociación Bancaria Export-Import Bank Of United States incoó contra las sociedades mercantiles C.A. Clínica Atías y C.A Clínicas Atías Hospitalización y Servicios, y los ciudadanos F.A.R. e I.M.A.., pues se le obstaculizó el derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos…

…Como corolario de lo anterior, visto que la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil resulta contraria a la interpretación que esta Sala ha hecho del derecho de acceso a la jurisdicción (cfr. sentencia Nº 93/2001 del 6 de febrero, caso: Corpoturismo), lo cual trajo como consecuencia una vulneración al derecho a la defensa, esta Sala, ante la vulneración de principios constitucionales fundamentales, en ejercicio de la facultad que le confieren el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara ha lugar a la solicitud de revisión, anula la sentencia de la Sala de Casación Civil y repone la causa al estado en que se pronuncie sobre el recurso de casación, en atención a lo expuesto en el presente fallo, y así se declara…”. (Resaltado de la disidente).

Por consiguiente, en aplicación de las anteriores consideraciones y reiterando los criterios jurisprudenciales antes transcritos, considero que al haber sido admitida la apelación en un solo efecto, el lapso para contestar ha debido computarse a partir de dicho auto de admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

Estimo que en la solución de ambas denuncias, resulta privilegiado el aspecto formal, sobre el derecho de defensa de la parte y la satisfacción de la justicia, lo que no comparto, pues estimo que ello contraría los postulados establecidos en la Constitución. Queda así expresado mi voto salvado.

En Caracas, a la fecha de su presentación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp: N°. AA20-C-2011-000012