Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Enero de 2008

Fecha de Resolución14 de Enero de 2008
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteTeresa Garcia de Cornet
ProcedimientoAcción De Amparo Constitucional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de enero de 2008 los abogados J.D.A.P., L.M.R. y J.K., Inpreabogado Nros. 28.681, 98.925 y 112.054, respectivamente, interpusieron por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar provisionalísima, contra la Resolución N° 416 dictada en fecha 29 de octubre de 2007 por el ciudadano E.S., Director General (E) del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), mediante la cual decidió: “1- Sancionar a la Empresa ‘CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.’, con multa por la cantidad de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), equivalentes en la actualidad a la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.763.200,00) equivalente a (Bs. F. 3.763.20). 2.- Se prohíbe la comercialización del producto CEMENTO PORTLAND, perteneciente a la Empresa ‘CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., señalado en el Acta de Fiscalización S/N, levantada en fecha 29 de agosto de 2007, hasta tanto sea subsanada la falta cometida y ello sea verificado por este servicio”.

Hecha la distribución del amparo correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior.

I

DE LA ACCION DE AMPARO

Los apoderados judiciales de la Empresa accionante narran que, “(su) representada es una sociedad mercantil que se dedica a la fabricación, producción, comercialización y distribución de cemento. A su vez forma parte de un grupo de empresas nacionales que se dedican a la producción de este producto en el país, generando fuentes de empleos, contribuyendo a la economía nacional desde hace varios años, y supliendo materia prima para la construcción de importantes obras tanto a nivel nacional como regional, tales como la Central Hidroeléctrica TOCOTA, las represas del Diluvio, El Guapo y Masparro, el III Puente sobre el río Orinoco, el Metro de Los Teques, las Sedes Principales del Seniat: La Guaira, Carabobo, Porlamar, las Cárceles de Coro y Pto. Ordáz, la Estación del Metro Parque Central, la Ampliación Carretera Lara-Zulia, la Autopista Oriente tramo Chuspita-Caucagua, el Ferrocarril de Los Llanos: tramo Puerto Cabello-La Encrucijada”.

Que su representada, “ha colaborado con los Sistemas de Transporte: Transbarca Lara, Trolebus Mérida y mantiene un apoyo constante a diversos Concejos Comunales y Cooperativas”.

Que, “el producto comercializado por (su) representada, gracias al cumplimiento de las exigencias técnicas de las autoridades administrativas nacionales respecto del producto fabricado por (su) representada, hacen de éste un producto competitivo a nivel internacional. CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A., conciente de la responsabilidad que recae sobre ella al fabricar, producir, comercializar y distribuir un producto con el cual, aproximadamente el CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%), del mercado nacional, cuenta para la realización de obras tan importantes como las antes mencionadas así como, de soluciones habitacionales siempre ha buscado cumplir con los estándares de calidad fijados por las autoridades respectivas.”

Que, “(e)s en atención a lo anterior, que una vez que en fecha 28 de septiembre de 2007 se recibiera del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas (SENCAMER), el Oficio DAJ-07/1076 de fecha 18 de septiembre de 2007, en el cual se le informaba a (su) representada sobre el incumplimiento de la Resolución N° 044 del Ministerio de Industria y Comercio, en cuanto a la c.d.R.d.P.N. para el Cemento Pórtland, según N.V.C. N° 28.1993, CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A., realizó todos sus esfuerzos para seguir cumpliendo con los estándares de calidad que siempre ha mantenido y así mantener su compromiso tanto con el mercado nacional como internacional, tal y como se evidencia de las actuaciones insertas en el expediente administrativo y que (se) permi(ten) señalar de seguidas:”

Que, “(l)o primero que ha de resaltarse es que ya para la fecha en que se le notificó a (su) representada, el acto de inicio del procedimiento sancionatorio arriba señalado, CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A ya había solicitado, en fecha 19 de septiembre de 2007, a través del Sistema de Servicios en Línea de SENCAMER, la Inscripción en el Registro de Productos Nacionales e Importados, de los productos regulados por las Normas Venezolanas Covenin Nros. 633:2001 y 28:2004…”.

Que, “…en fecha 20 de septiembre de 2007, mediante planillas de pago identificadas con los Números 54497352 y 54497214, del Banco Industrial de Venezuela, (su) representada procedió a cancelar los montos correspondientes a los trámites arriba identificados.”

Que, “resulta importante destacar, que en fecha 03 de octubre de 2007, luego de conformados los pagos antes citados, por el Sistema Servicios en Línea de SENCAMER, (su) representada procedió a consignar en ese Servicio Autónomo, toda la documentación requerida para la obtención de la C.d.I. en el Registro de productos tal y como se evidencia de la factura emitida por SENCAMER, identificada con el N° RG1-098847, de fecha 03 de octubre.”

Que, “en fecha 11 de octubre de 2007, esto es, luego de haberse recibido el Oficio DAJ-07/1076, de fecha 18 de septiembre de 2007, (su) representada mediante escrito, informa a SENCAMER las diligencias antes comentadas y adicionalmente le notifica, que actualmente se encontraba a la espera de las constancias de Inscripción en el Registro de Productos, las cuales de conformidad con lo indicado en la Factura emanada de SENCAMER, sería emitida en un lapso de veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de emisión de la misma.”

Que, “en fecha 22 de octubre de 2007, el ciudadano S.D., quien funge como Director de Reglamentaciones Técnicas, informa mediante fax a (su) representada, que una vez revisados los requisitos consignados por CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A., en fecha 03 de octubre de 2007, resultaba necesario:

1-. Consignar los ensayos por un laboratorio acreditado;

2-. Señalar en la declaración jurada, el número y año de la norma obligatoria correcto (por cuanto se había señalado que era la 28-2004 (de carácter voluntario) y debía ser la 28-1993 (de carácter obligatorio), y;

3-. Copia de la última renovación bajo. La N.V.C. 28-1993.

Por último, dicho oficio señalaba que el lapso para que SENCAMER emitiera las Constancias de Registro de Productos, comenzaría a contarse a partir de la fecha de recepción de dicho oficio.”

Que, “en fecha 31 de octubre de 2007, (su) representada dirigió una comunicación, a la ciudadana J.C., quien se desempeña en la Dirección de Metrología del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas, a los fines de que esta (les) informara sobre los laboratorios suficientemente acreditados para la elaboración de los análisis químicos y ensayos físicos que la N.C. 28 tiene establecidos como requisito para todos los tipos de cementos, ya que luego de revisar la página web del Servicio Autónomo no se encontró ningún laboratorio acreditado que realizara los estudios que la norma establece. Cabe en este punto señalar que incluso para la fecha de interposición del presente escrito, dicha información aun no consta en la referida página web.”

Que, “…posteriormente, y sin nunca haber recibido respuesta de la comunicación antes reseñada, en fecha 05 de noviembre de 2007, (su) representada, nuevamente solicita de SENCAMER, información relativa a los laboratorios suficientemente acreditados para la elaboración de los análisis químicos y ensayos físicos que la N.C. 28 tiene establecidos como requisitos para todos los tipos de cementos.”

Que, “(d)e igual forma, debe de resaltarse el hecho, de que en fecha 12 de noviembre de 2007, (su) representada, da respuesta a los requerimientos que le hiciera SENCAMER en fecha 22 de octubre de 2007 y nuevamente señala que se encontraba en espera de que dicho Servicio Autónomo, le indicara cuales eran los laboratorios suficientemente acreditados para la elaboración de los análisis químicos y ensayos físicos que la N.C. 28 tiene establecidos como requisito para todos los tipos de cementos.”

Que, “(e)s así como, con la mayor de las intenciones de dar cumplimiento a los requerimiento realizados por SENCAMER, y en vista de que no se obtenía respuesta alguna por parte del Servicio Autónomo, (su) representada se pone en contacto con diversos laboratorios acreditados por SENCAMER para realizar estudios y pruebas distintos a los requeridos para el cemento, consiguiendo así recibir respuesta por parte de la Universidad Católica A.B., el cual manifestara, como se evidencia de copia anexa al presente escrito marcada ‘D’, que a partir de los primeros días de enero dichas pruebas podrán realizarlas.”

Que, “…es el hecho que sin prestar atención alguna a los esfuerzos realizados por (su) representada, ni a las comunicaciones que fueron giradas a dicho Servicio Autónomo en donde se le solicitaba que informara cuáles eran los laboratorios acreditados para realizar los estudios y pruebas señalados en la N.C. 28, que en fecha 29 de octubre de 2007, el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas, emite el acto administrativo contenido en la Resolución N° 416, de fecha 29 de octubre de 2007, dictado por el Ciudadano E.S. en su carácter de Director General del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, por el cual, se le impone a (su) representada, multa por la cantidad de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), equivalentes a la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.763.200,00) y se le prohíbe la comercialización del producto CEMENTO PORTLAND, situación ésta que de suyo cercenen y dejan vacío de contenido los derechos constitucionales del debido proceso: tipicidad de las sanciones y penas, petición y oportuna respuesta y libertad económica de (su) representada, consagrados en los artículos 49, 51 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

De las violaciones constitucionales:

Denuncian los apoderados judiciales de la Empresa accionante que, “en el presente caso, se vulnera el derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica, así como el principio de tipicidad de las penas al incurrir SENCAMER en una error jurídico al pretender aplicar los artículos 121 y 122 de la Ley del Sistema Venezolano de la Calidad para un supuesto que no constituye la violación de una reglamentación técnica, sino, en el peor de los casos la violación de la Resolución N° 044 del Ministerio de Industria y Comercio. Así las cosas, de acuerdo a la sistemática de esta materia la no obtención del Registro de Productos Nacionales e Importados regulados por las Normas Covenin N° 633:2001 y 28:2004, no constituye una violación a las reglamentaciones técnicas no pudiendo aplicarse las sanciones previstas en los artículos 121 y 122 salvo incurriéndose en un error de derecho que trae como consecuencia la violación del principio de tipicidad de las penas, así como el derecho al debido proceso establecido en el articulo 49.6 de la Constitución.”

Que, “(s)eñalado lo anterior, resulta necesario observar que el numeral 22 del artículo 4 de la Ley del Sistema Venezolano para la Calidad, define por ‘Reglamentaciones Técnicas’ a aquel: ‘documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción tratar exclusivamente de ella’.”

Que, “(a)hora bien, tomando en consideración la definición dada por la propia Ley del Sistema Venezolano para la Calidad, y realizar un análisis del contenido de la Resolución del Ministerio de Industria y Comercio N° 044, se arriba claramente a la conclusión de que ésta última, no resulta ser en forma alguna una reglamentación técnica en el sentido que le da la normativa antes citada.”

Que, “la Resolución del Ministerio de Industria y Comercio N° 044, señala en su artículo 1° que la misma es una Resolución que tiene por objeto el ‘establecer un registro sobre los productos nacionales e importados para el Ministerio de Industria y Comercio ha dictado Normas Venezolanas Covenin de Carácter Obligatorio, cuyo cumplimiento es indispensable para el desaduanamiento y comercialización en el territorio nacional.’”

Que, “(p)or otra parte, se ha de observar que en ninguna parte de la Resolución in comento se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción relacionados con dicho producto.”

Que, “(d)e la misma forma, ha de resultarse el hecho de que la Resolución del Ministerio de Industria y Comercio N° 044, tampoco incluye prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción del mismo.”

Que, “(e)n definitiva, lo que se debe resaltar es que, a diferencia de lo que ha interpretado la administración, la Resolución del Ministerio de Industria y Comercio N° 044, no es, ni puede ser considerada como una reglamentación técnica por cuanto la misma, según lo establecido en el numeral 22, del artículo 4 de la Ley del Sistema Venezolano para la Calidad, no es un documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria.”

Que, “…siendo lo anterior así, en el presente caso resulta evidente que la administración ha interpretado erróneamente el carácter de la Resolución del Ministerio de Industria y Comercio N° 044, habiéndola considerado una reglamentación técnica cuando no lo es.”

Que, “(e)n otras palabras, CEMEX DE VENEZUELA no incurrió en violación de reglamentación técnica alguna y SENCAMER incurre en el acto administrativo que se acciona en amparo en una errada interpretación del artículo 121 lo cual produce en el presente caso una violación al principio de tipicidad de las penas establecido en el artículo 49.6 de la Constitución.”

Que, “(e)s así como en atención a lo anterior, en el presente caso el acto administrativo contenido en la Resolución N° 416, de fecha 29 de octubre de 2007, viola a (su) representada la garantía constitucional de no ser sancionada sino por aquellas conductas previamente calificadas como delito, falta o infracción en la ley.”

Que, también “se ha violado en el presente caso el derecho de petición y oportuna respuesta, consagrado en el artículo 51 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela…”. Argumentan al efecto que “(su) representada en fechas 05 y 11 de noviembre de 2007, previo pago de la cantidad fijada por ley, le solicito (sic) a SENCAMER por escrito informará (sic) a (su) representada sobre los laboratorios acreditados a fin de poder obtener el registro, sin obtener de la administración respuesta alguna.”

Que, “(t)al omisión por parte del Servicio Autónomo implicó que (su) representada no pudiese culminar con el procedimiento de obtención del Registro para el Cemento Portland, lo cual derivo (sic) en que (su) representada fuera sancionada por una errada interpretación de la normativa al aplicar una sanción por supuesto incumplimiento de una reglamentación técnica lo cual, como ya expusiéra(n) supra no ha ocurrido en el presente caso.”

Que, “…en este orden de ideas, se ha de observar que cuando la administración procede a dictar el acto administrativo contenido en la Resolución N° 416, de fecha 29 de octubre de 2007, la misma ignoró completamente la imposibilidad material de encontrar un laboratorio acreditado para realizar las pruebas requeridas por SENCAMER, y las comunicaciones que fueron giradas a dicho Servicio Autónomo en donde se le solicitaba que informara cuáles eran los laboratorios acreditados para realizar los estudios y pruebas señalados en la N.C. 28, información ésta que era necesaria para poder obtener el Registro de Producto Nacional para el Cemento Pórtland, por lo que evidenciado en el presente caso, la grosera violación al derecho de petición y oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada la falta de cumplimiento de la carga administrativa del agraviante implicó que (su) representada fuera sancionada por la no obtención del registro, incurriendo la administración en una violación del principio de tipicidad de las penas al pretender prohibírsele la comercialización cuando la falta de registro no es sancionable con la prohibición de comercialización, de acuerdo con los artículos 121 y 122 de la Ley del Sistema Venezolano para la Calidad.” (Remarcado y subrayado de la accionante).

Que en el presente caso se viola el derecho a la libertad económica establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, “…las limitaciones a la libertad económica derivan exclusivamente de la ley y, por tanto, es un potestad (sic) exclusiva del legislador limitar la realización de actividades lucrativas que mejor le convengan a sus intereses y según su capacidad, arte u oficio ofreciendo sus productos o servicios en el mercado, así como el de mantenerse en el mercado en la realización de ésta actividad y el decidir salir del mercado cuando mejor le convenga.”

Que, “…en el presente caso, a través de un acto administrativo el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, le impone a (su) representada una multa por la cantidad de multa por la cantidad de (sic) CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), equivalentes a la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.763.200,00) y se le prohíbe la comercialización del producto CEMENTO PORTLAND.”

Que, “(d)e este modo, a (su) representada se le ha cercenando (sic) de forma ilegítima su derecho constitucional a la libertad económica, pues se le impide la realización de su actividad lucrativa (comercialización y distribución de cemento) como consecuencia de una sanción que con ocasión de un error jurídico en que incurre SENCAMER, esto es, el Servicio Autónomo incurre en el acto administrativo que se acciona en amparo en una errada interpretación del artículo 121 lo cual produce en el presente caso una violación al principio de tipicidad de las penas establecido en el artículo 49.6 de la Constitución.”

Que, “(a)dicionalmente, en el presente caso se ha de tomar en consideración que la prohibición de comercializar el producto CEMENTO PORTLAND, prohibición de por si desproporcionada y de suma gravedad, a parte de vaciarle de contenido de forma ilegítima su derecho constitucional a la libertad económica, dejaría a más del CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%) al mercado nacional (sic) sin la materia prima necesaria para seguir realizando obras tan importantes como por ejemplo el Puente Orinoquia, del Sistema Vial Puente Mixto sobre el río Orinoco, el Metro de Caracas y el viaducto Caracas – La Guaira, así como la construcción de importantes soluciones habitacionales para los ciudadanos.”

Que, “(p)or otra parte, la medida de prohibición de comercialización del cemento tipo Pórtland implica la paralización de tres plantas y una molienda, así mismo la paralización de treinta (30) plantas de concreto y la paralización de diez (10) operaciones de agregados para la construcción a nivel nacional.”

Que, “(i)gualmente, tal medida desproporcionada de SENCAMER afectaría a más del CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%) del consumo de cemento a nivel nacional y paralizaría a más de DOSCIENTAS (200) obras del Estado que se encuentran en ejecución.”

Que, “(d)e la misma forma, el acto administrativo dictado implicaría el que no se puedan entregar VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINTO (24.985) toneladas de cemento, a los distintos clientes y distribuidores de CEMEX DE VENEZUELA, por lo que tendrían que paralizarse todos los hornos del país de (su) representada, lo cual constituye una medida absolutamente gravosa para la actividad económica en Venezuela.”

Que, “(d)e la misma manera, se ha de observar que el daño se incrementa exponencialmente casi a la quintuple (sic), por el mero transcurso de una semana, ya que tal y como se evidencia de cuadro anexado al presente escrito marcado ‘I’, en cuanto a la solicitud de cemento para las fechas comprendidas entre el 14 de enero y 19 de enero de 2008, lo cual alcanza, NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTAS CUARENTA (92.740) Toneladas”.

Que, “(s)iendo lo anterior así, se ha de observar que en el presente caso, a (su) representada se le impone una prohibición de comercializar uno de sus productos (CEMENTO PORTLAND), violándose así el derecho constitucional de libertad económica.”

Solicitan por las razones anteriormente expuestas que se restablezca la situación jurídica infringida por la Resolución N° 416 dictada en fecha 29 de octubre de 2007 por el ciudadano E.S., Director General (E) del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALÍSIMA

Los apoderados judiciales de la Empresa accionante solicitan se otorgue medida cautelar provisionalísima a la Empresa “CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A.”, “mediante la cual se ordene al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, suspenda los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 416, de fecha 29 de octubre de 2007, dictado por el Ciudadano E.S. en su carácter de Director General (E) del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, por el cual, se le impone a (su) representada, multa por la cantidad de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), equivalentes a la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.763.200,00) (sic) y se le prohíbe la comercialización del producto CEMENTO PORTLAND.”

Que la procedencia de las cautelares provisionalísimas no requieren la demostración del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que queda a criterio del Juez del amparo su procedencia, utilizando la regla de lógica y las máximas de experiencia.

Que sin embargo y a todo evento observan que en este caso el fumus boni iuris, deriva de los siguientes hechos:

Que, “(su) representada es una sociedad mercantil que se dedica a la fabricación, producción, comercialización y distribución de cemento. A su vez forma parte de un grupo de empresas nacionales que se dedican a la producción de este producto en el país, generando fuentes de empleos, contribuyendo a la economía nacional desde hace varios años, y supliendo materia prima para la construcción de importantes obras tanto a nivel nacional como regional, tales como la Central Hidroeléctrica TOCOTA, las represas del Diluvio, El Guapo y Masparro, el III Puente sobre el río Orinoco, el Metro de Los Teques, las Sedes Principales del Seniat: La Guaira, Carabobo, Porlamar, las Cárceles de Coro y Pto. Ordáz, la Estación de Metro Parque Central, la Ampliación Carretera Lara-Zulia, la Autopista Oriente tramo Chuspita-Caucagua, el Ferrocarril de Los Llanos: tramo Puerto Cabello-La Encrucijada.”

Que su representada, “ha colaborado con los Sistemas de Transporte: Transbarca Lara, Trolebus Mérida y mantiene un apoyo constante a diversos Concejos Comunales y Cooperativas.”

Que, “(a)dicionalmente, y con especial relevancia se ha de resaltar el hecho de que el producto que fabrica, produce, comercializa y distribuye CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A, constituye aproximadamente el CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%) del mercado nacional.”

Que, por otra parte, el humo de buen derecho “se deriva de la violación al derecho al debido proceso en concreto a la tipicidad de sanciones e infracciones (49.6 de la Constitución).”

Que “de igual forma, el humo del buen derecho de (su) representada emana del hecho de que (su) representada en fechas 22 y 31 de octubre de 2007 y 05 de noviembre de 2007, previo pago de la cantidad fijada por ley, solicitó por escrito a la administración informara a (su) representada sobre los laboratorios acreditados, sin recibir de ésta respuesta alguna lo que implicó que (su) representada fuera sancionada por una errada interpretación de la normativa al aplicar una sanción por supuesto incumplimiento de una reglamentación técnica…”.

Que el humo de buen derecho, “también se deriva del hecho de que realizando sus mejores esfuerzos de dar cumplimiento a los requerimientos realizados por SENCAMER, y en vista de que no obtenía respuesta alguna por parte del Servicio Autónomo, (su) representada se pone en contacto con algunos laboratorios requeridos para el cemento, consiguiendo así recibir respuesta por parte del dirigido por la Universidad Católica A.B..”

Que, “(d)e la misma manera, el humo de buen derecho se deriva del contenido del acto impugnado ya que (su) representada no podrá comercializar ni distribuir el cemento que produzca en virtud de la sanción impuesta contenida en el acto administrativo, acto que deja vacío de contenido el núcleo del derecho a la libertad económica, ya que CEMEX DE VENEZUELA C.A. no podrá realizar sus actividades de comercialización y distribución del cemento que produce.”

Que, “en el presente caso ha quedado demostrado el periculum in mora, ya que resulta claro que cada día que transcurra sin que (su) representada realice su actividad económica, se le perjudica no sólo a ella sino al CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%) del mercado nacional, lo cual conlleva además la paralización de más de DOSCIENTAS (200) obras del Estado que se encuentran en ejecución.”

Que, “(a)dicionalmente, se ha de considerar que la protección cautelar de este Tribunal resulta necesaria por cuanto el acto administrativo dictado implicaría el que no se puedan entregar mas de CIEN MIL TONELADAS toneladas (sic) de cemento, por lo que tendrían que paralizarse todos los hornos del país de (su) representada, lo cual constituye una medida absolutamente gravosa para la actividad económica en Venezuela.”

Que a tales efectos señala que, “la actividad que se pretende paralizar mediante un acto inconstitucional, ha sido declarada como de primera necesidad por el Ejecutivo Nacional y se encuentra ligada a los más importantes proyectos civiles que se llevan a cabo a todo lo ancho de la República incluyendo grandes desarrollos habitacionales de lo cual, en caso que se continúe ejecutando esta írrita (sic) actuación y no se permita el despacho y la comercialización del cemento portland, causaría paralizaciones, retardos y daños incuantificables en el desarrollo de las mencionadas obras las cuales redundan en la actuación de la Administración Pública Nacional en beneficio de los más altos intereses de la Nación.”

Que, “(a)unado a lo anterior el producto cuya prohibición de comercialización se estableció de forma inconstitucional ha permanecido en el mercado venezolano por más de cincuenta años en los más altos estándares de aceptación y calidad, estándares éstos que no se encuentran en modo alguno discutidos por la inconstitucional actuación administrativa y cuya calidad para el mercado venezolano se encuentra dado por sus altos niveles de aceptación comercial y documentados con las certificaciones ISO 9001:2000 otorgadas a (su) representada por el Fondo para la Normalización y Certificación de la Calidad (FONDONORMA) institución ésta que se encuentra registrada y avalada por la propia SENCRAMER.”

Que, “(e)s importante destacar que estas certificaciones son otorgadas luego de practicadas rigurosos análisis químicos y ensayos físicos los cuales se anexan al presente recurso junto con las respectivas certificaciones marcadas como anexo ‘J’, con lo cual queda demostrado en autos que el mercado venezolano continuará recibiendo un producto de calidad comprobada como lo ha venido haciendo desde hace más de cincuenta años.”

Que, “(e)n consecuencia, ha quedado demostrado con todo lo anterior que en el presente caso, el análisis de la ponderación de intereses en juego se inclina en permitir que se siga supliendo al mercado venezolano del cemento portland, pues con ello se estaría garantizando la ejecución de grandes obras de importancia nacional y el abastecimiento de un producto de primera necesidad y de alta calidad, cuya desaparición -aunque sea momentáneamente- generaría mayores daños a la sociedad que la continuación de la venta del mismo mientras SENCAMER permita que se sigan los trámites para el cumplimiento del deber formal de inscripción en el Registro de Producto Nacional…”.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto a su competencia para conocer de la presente acción de amparo, y en tal sentido observa que en fecha 7 de agosto de 2007 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó lo siguiente:

(…)

Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.

En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)

. (Sentencia de fecha 7 de agosto de 2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. caso C.M.C.E., contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).

De allí que este órgano jurisdiccional se declara competente para conocer en primera instancia de la presente acción de amparo, y así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Pasa ahora este Juzgado a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo, y al efecto observa que si bien es claro que el amparo constitucional es un medio excepcional para la protección de los derechos constitucionales, también lo es, que el amparo que se pretenda no puede fundamentarse en la errónea interpretación de normas legales o sub-legales, como ocurre en este caso, en el cual la violación al debido proceso, seguridad jurídica, principio de tipicidad de las penas y a la libertad económica previstos en los artículos 49-3 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hacen derivar de una denuncia de errónea interpretación que -se dice- hiciera el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) de los artículos 121 y 122 de la Ley del Sistema Venezolano de la Calidad, así como de la Resolución N° 044 del Ministerio de Industria y Comercio, así es aducido en el escrito del amparo a los folios: 23 párrafo segundo; 24 párrafo cinco; 27 párrafo tercero, y 31 párrafo primero; esto comporta que la determinación acerca de la denunciada violación constitucional debe ser necesariamente buscada o constatada sobre una violación legal, es decir la infracción de los artículos 121 y 122 de la citada Ley y la Resolución N° 044 del Ministerio de Industria y Comercio, ya que no es posible en este caso constatar la presunta violación de los derechos constitucionales alegados, sin determinar previamente si hubo la errónea interpretación legal y sub-legal que se aduce, en pocas palabras lo aquí planteado no es la violación de la norma constitucional en forma directa, sino una derivación de una eventual mal interpretación de normas infra-constitucionales, de allí que el accionante debe hacer uso de los medios judiciales previstos por el legislador para reestablecer la situación jurídica lesionada específicamente por actuaciones ilegales, concretamente en este caso debió interponerse el recurso de anulación al cual bien pudo anexarse cautelares que evitasen los también eventuales daños que pudieran generar el acto que se dice lesivo a los intereses protegidos por el derecho.

Tampoco puede aceptar este Tribunal, que la denuncia de violación del derecho de petición justifique la tramitación del amparo aquí interpuesto, ello en virtud de que aún considerando la posibilidad de su procedencia, esa violación nunca tendría como restablecimiento la orden de suspensión del acto contra el que se acciona en amparo, de allí pues que este Tribunal estima INADMISIBLE el presente amparo de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados J.D.A.P., L.M.R. y J.K., contra la Resolución N° 416 dictada en fecha 29 de octubre de 2007 por el ciudadano E.S., Director General (E) del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER).

SEGUNDO

Se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional aquí interpuesta.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de enero de 2008. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ

TERESA GARCÍA DE CORNET

LA SECRETARIA

CHERYL CAROLINA VIZCAYA CASTRO

En esta misma fecha catorce (14) de enero de 2008, siendo las cinco y treinta de la tarde (5:30 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp: 08-2129

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