Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Julio de 2010

Fecha de Resolución26 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Exp. Nro. 09-2657

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: N.M.A.D.F., portadora de la cédula de identidad N° V-3.976.395, representada por el abogado E.M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.900.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución N° 2009-0223 de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Secretaría de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual remueve a la recurrente del cargo de Coordinadora adscrito nominalmente a la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el 09-09-2010.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: J.M.F.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 123.261, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda.

I

En fecha 02 de diciembre de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 03 de diciembre de 2009, siendo recibida en fecha 04-12-2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que ingresó a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en la Dirección General de Ecología y Ambiente el 20-03-2009 con el cargo de Coordinadora, devengando un sueldo de tres mil bolívares (Bs. F 3.000,00) más la cantidad de vales de alimentación mensuales hasta el 09-09-09, fecha en la cual fue removida de su cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según consta de la Resolución N° 3511-09 de fecha 12-05-2009 suscrita por la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación Bolivariana de Miranda.

Manifiesta que en la Resolución de remoción se estableció que el cargo de Coordinador es catalogado como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo dentro de sus funciones principales las siguientes: “llevar la agenda para reuniones con las comunidades, asistir a reuniones con las comunidades, apertura y seguimiento de expedientes de denuncias ambientales en las comunidades, elaboración de informes semanales sobre actividades realizadas en la comunidad de educación y participación ciudadana, vigilar el fiel cumplimiento de las actividades programadas en la unidad de educación y participación ciudadana, elaboración de informes sobre la problemática ambiental planteada por las comunidades, coordinar actividades que desarrolla la unidad de educación y participación ciudadana, apoyo a la presidencia de la comisión de ecología y ambiente para establecer intercambio con diferentes dependencias internas, inspeccionar y gestionar problemas planteados por la comunidad, registrar y clasificar los problemas ambientales en las comunidades para la realización de las agendas ambientales”.

Indica que, en dicha Resolución de remoción, se le reconoce su cualidad de funcionario público de carrera por haber desempeñado previamente el cargo de maestra en el Ministerio de Educación, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, en aplicación del artículo 21 ejusdem, en la referida Resolución se enuncia que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren “un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la función pública” (sic), función que nunca ejerció, por cuanto su trabajo era directamente con las comunidades.

Alega que las funciones que ejercía eran de carácter público y a nivel de los otros funcionarios que trabajan en la unidad de educación y participación ciudadana, al igual que el trato directo con las comunidades y que dichas funciones también podían ser realizadas por los jefes de unidad de calidad ambiental, gestión ambiental, asistente de gestión ambiental, funcionarios de las unidades de gestión ambiental y unidad de educación y participación ciudadana, lo que índica que las funciones atribuidas podían ser eventuales o esporádicas por cuanto las funciones podían atribuírseles a cualquiera de los funcionarios señalados, razón por la cual las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no le pueden ser aplicadas por no haber habido un alto grado de confidencialidad en sus funciones.

Indica que se le han afectado sus derechos consagrados en los artículos 144 de la Constitución y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por habérsele aplicado el artículo 21 de la referida ley, sin haber cualidad para dicha aplicación, por no ejercer un cargo de confianza con un alto grado de confidencialidad, así como por no habérsele permitido la reubicación dentro de la Gobernación, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 de la mencionada ley, el cual no es excluyente de dicha reubicación tal y como pretende la Resolución N° 2009-0223 del 31-08-2009 firmada por la Secretaria General de Gobierno y el oficio s/n de fecha 13-10-2009 firmado por la Directora General de Administración de Recursos Humanos.

Solicita se le reincorpore al cargo de Coordinadora que venía desempeñando en la Dirección General de Ecología y Ambiente, que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2009 a razón de tres mil bolívares (Bs. F. 3.000) más los vales de alimentación (VALEVEN); asimismo solicita se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir durante todo el tiempo que dure la sustanciación de la presente causa, hasta su efectiva reincorporación al cargo.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

El representante de la República en su escrito de contestación luego de hacer una narración de los hechos expresó entre otras cosas, en relación al vicio de falso supuesto, que a pesar que la querellante no lo señala expresamente, se presume que considera que el acto está viciado de falso supuesto, al señalar que no ejerció funciones de confianza, al respecto señala, que la Gobernación procedió a la remoción de la querellante en virtud que el cargo que ejercía se enmarca dentro de uno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad, tal como será demostrado en su oportunidad legal y eran ejercidas en la Dirección de Ambiente de la referida Gobernación, lo cual conllevó a que la Administración la removiera con fundamento en que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, demostrándose que no existe el vicio denunciado, por lo que el mismo debe ser desechado por el Tribunal.

En lo referente al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, señala que es necesario destacar que en el presente caso existe un Manual de Clases de Cargos, siendo éste el instrumento idóneo para determinar la clasificación de los cargos por la administración, y que sería consignado en su oportunidad legal, en el cual se establecen de manera clara todas las funciones que desempeñó la querellante en el cargo de Coordinador las cuales son: “Coordinar el desarrollo de las actividades, planes y programas en materia ambiental; verificando la participación activa del personal adscrito a la dirección, en los trabajaos de campo elaboración y desarrollo de proyectos y programas sobre el uso, manejo y conservación de los recursos naturales de la fauna y f.s.d. estado Bolivariano de Miranda, siguiendo los lineamientos del jefe de unidad”. Expresa que con ello y con las funciones específicas establecidas en el Manual, como son: “Planificar y dirigir las distintas áreas de explotación de recursos naturales y energéticos, coordinar e intervenir en las mesas de trabajo y supervisar las actividades concernientes al área ambiental, apertura y seguimiento de expedientes de denuncias ambientales en las comunidades, inspeccionar y gestionar problemas planteados por la comunidad, entre otras, que las funciones ejercidas requieren un alto grado de confidencialidad”. Al respecto alega, que el manual mencionado, se indica, además de otros requerimientos y habilidades para el cargo de coordinador adscrito a la Dirección de Ecología y Ambiente, que éste maneja información confidencial, expresando textualmente que: “El cargo maneja información confidencial y de confianza referente a los programas y objetivos a seguir de todo lo relacionado a la gestión ambiental”.

Expresa que conforme a lo mencionado, resulta evidente que las funciones ejercidas por la querellante sí se enmarcan dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto requieren un alto grado de confidencialidad, razón por la cual el cargo fue calificado como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, resultando falso lo señalado por la recurrente en el sentido de que las funciones que ejercía eran de carácter público, y así solicitó fuese declarado por el Tribunal.

En cuanto a la supuesta violación del derecho a la estabilidad, prevista en los artículos 144 de la Constitución y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, expresa que de la revisión del expediente de servicio de la querellante, puede observarse que la misma ejerció anteriormente un cargo de carrera como lo es el de maestra, por lo que se procedió a otorgarle el mes de disponibilidad y a realizar las gestiones reubicatorias en dicho cargo, no violentándose en ningún momento su derecho a la estabilidad y así solicita sea declarado por este Tribunal.

Referente a las gestiones reubicatorias indica, que al observar el expediente de servicio de la recurrente y verificar que previamente se desempeñó en el cargo de maestra, se procedió a realizar las gestiones reubicatorias y ante la infructuosidad de las mismas, se procedió a su retiro. Señala que la ley no señala la manera en que dichas gestiones se deben realizar, así como tampoco señala ante cuales organismos, siendo responsabilidad de la Administración agotar las mismas en los organismos que ella considere pertinentes y con la verdadera intención de lograr la reubicación; siendo que en el presente caso se procedió a realizar las gestiones reubicatorias de la querellante en las Alcaldías de los Municipios Carrizal, Los Salias y Guaicaipuro, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En cuanto a la solicitud del pago de los vales de alimentación (VALEVEN), expresa que el bono de alimentación es un beneficio que se paga por días efectivamente laborados, por lo cual mal puede la querellante solicitar el pago de dicho beneficio durante un período que no prestó servicio.

Finalmente solicita que se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la actora, que se declare la nulidad de la Resolución N° 2009-0223 de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Secretaría de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual remueve a la recurrente del cargo de Coordinadora, adscrito nominalmente a la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el 09-09-2010, por considerar la querellante que el cargo que ejercía no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que mal podría habérsele aplicado lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual le vulnera sus derechos consagrados en los artículos 144 de la Constitución y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte la recurrida alega, que la Gobernación procedió a la remoción de la querellante en virtud que el cargo que ejercía se enmarca dentro de uno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad y eran ejercidas en la Dirección de Ambiente de la referida Gobernación, lo cual conllevó a que la Administración la removiera con fundamento en que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido se observa:

De la Resolución N° 2009-0223 de fecha 31-08-2009, suscrita por la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, que corre inserto a los folios 08 al 10 del presente expediente se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se refiere a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, distinguiéndolo en dos grupos perfectamente definidos:

  1. - Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes.

  2. - Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Dicho lo anterior, preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción, así como de su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De la ligera lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a una primera y errada conclusión que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar personal.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley; ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así). Siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción de conformidad con la Ley.

Además, el artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

La lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de desconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la misma Ley.

Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa.

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido, se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

No basta así que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

En ese sentido este Juzgado debe revisar la Resolución Nro. 2009-0223, de fecha 31 de agosto de 2009, que corre inserta a los folios 08 al 10 del presente expediente y al respecto se tiene, que la misma es dictada con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función y el basamento que el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, la sustenta la Administración el señalar en el considerando segundo lo siguiente:

Que el cargo de COORDINADOR, es catalogado como de CONFIANZA, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo dentro de sus funciones principales las siguientes: Llevar la agenda para reuniones con las comunidades, asistir a reuniones con las comunidades, apertura y seguimiento de expedientes de denuncias ambientales en las comunidades, elaboración de informes semanales sobre actividades realizadas en la Unidad de Educación y Participación y Ciudadana, vigilar el fiel cumplimiento de las actividades programadas en la Unidad de Educación y Participación y Ciudadana, Elaboración de informes sobre la problemática ambiental planteada por las comunidades, coordinar actividades que desarrolla la Unidad de Educación y Participación y Ciudadana, Apoyo a la Presidencia de la Comisión de Ecología y Ambiente para establecer intercambio con diferentes dependencias internas, inspeccionar y gestionar problemas planteados por la comunidad, registrar y clasificar los problemas ambientales en las comunidades para la realización de las agendas ambientales

.

Del acto no se desprende que se mencionara que las funciones desempeñadas por la recurrente requieren un alto grado de confidencialidad, solo se señala una serie de funciones que más que determinar confidencialidad, demuestran un trabajo profesional propio de un cargo de los de último nivel en una serie, tal y como se desprende del organigrama y de las funciones del cargo que rielan a los folios 44 al 46 del presente expediente, como es el de revisar o supervisar el trabajo de menores grados, sin que se demuestre que el mismo implicaba la toma de decisiones importantes y trascendentales o que ciertamente implicaran confidencialidad, sino por el contrario, funciones que tal como lo indica la denominación del cargo, es la de coordinar. Tampoco el desempeñar el cargo de Coordinadora en la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda implica que se ejerzan funciones de confidencialidad, salvo que una norma estipulara dichas condiciones, siendo ello un trabajo técnico que lo puede desempeñar cualquier profesional de acuerdo a la especialidad de su materia.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente principal como el administrativo, no se observa antes de dictarse el acto de remoción de la querellante que se hubiese levantado el Registro de Información del Cargo y al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez realizó una serie de preguntas a la parte querellada: “1. ¿Trabaja para la Dirección de Ecología y Ambiente o para la Comisión de Ecología y Ambiente? CONTESTÓ: Para la Dirección de Ecología y Ambiente. 2.- ¿Cuál es la Estructura Organizativa de esa Dirección? CONTESTÓ: “Sinceramente no la conozco muy bien”. 3.- ¿Cuál es la estructura Organizativa de las Direcciones en la Gobernación de Miranda? CONTESTÓ: “Por lo general está el Director General y se derivan otras dependencias como son los Coordinadores. 4.- ¿Hay Adjuntos en las Direcciones? CONTESTÓ: “No”. 5.- Usted señaló que consignó un Manual Descriptivo de Cargos, y ¿Consignó un Registro de Asignación de Cargos? CONTESTÓ: “No”. En ese estado el Tribunal le otorgó 24 horas a la parte querellada a fin que consignara en el presente caso el Organigrama Estructural de la Dirección de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Miranda, lo cual no hizo.

Es de señalar, que la sola mención de las funciones del cargo de Coordinador no demuestra legalmente que las mismas sean catalogadas como de confianza y tampoco se desprende que tales funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las autoridades señaladas en la norma del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el Registro de Información del Cargo, el instrumento idóneo, conjuntamente con un registro de asignación del cargo (que no se verifica en autos), para determinar las funciones asignadas y desempeñadas por un funcionario. Así, los instrumentos que rielan en autos (folios 08 al 10 y 44 al 46) determinan que la ahora actora desarrolla funciones propias de un coordinador o jefe de área, más no por ello dicho cargo ha de ser considerado como de confianza.

Debe indicar este Juzgado, que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos (lo cual podría resultar más fácil en los casos de Alto Nivel, toda vez que depende de la jerarquía y tratarse de una lista tasada). Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que -a decir de la Administración- eran de confianza, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Coordinador adscrito nominalmente a la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda sea de confianza y al haber sido removido la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la recurrente. Así se decide.

En atención a los anteriores razonamientos, y dada la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de remoción de la funcionaria N.M.A.D.F., contenido en la Resolución 2099-0223 de fecha 31 de agosto de 2009, inexorablemente debe ser declarada la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio s/n de fecha 13 de octubre de 2009, notificado el 19-10-09, emanado de la Directora General de Administración de Derechos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda (folios 11 y 12), por cuanto, si bien constituyen actos de diferente naturaleza y con efectos distintos, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y a su vez declarar la “validez” del retiro; máxime cuando en el presente caso, la consecuencia inmediata de la remoción del funcionario es el otorgamiento del mes de disponibilidad, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, por lo que sería totalmente absurdo una vez declarada la nulidad del acto de remoción y ordenada la consecuente reincorporación al cargo del querellante, pasar a analizar y verificar la legalidad del acto de retiro con base a la efectiva realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Coordinador adscrito nominalmente a la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

Por otra parte en relación a la solicitud de la parte actora que se le cancelen los vales de alimentación (VALEVEN) dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2009, este Tribunal debe señalar que para ser acreedor de tal beneficio el funcionario debe estar prestando servicio efectivo y visto que la recurrente fue removida del cargo en fecha 09-09-09 y el mes de disponibilidad vencía el 09-10-09, por tratarse de una obligación que exige la prestación efectiva de servicio, no procede el pago de los mismos. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana N.M.A.D.F., portadora de la cédula de identidad N° V-3.976.395, asistida por el abogado E.M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.900, contra la Resolución N° 2009-0223 de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Secretaría de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual remueve a la recurrente del cargo de Coordinadora adscrito nominalmente a la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el 09-09-2010. En consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA la nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución N° 2009-0223 de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Secretaría de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual remueve a la recurrente del cargo de Coordinadora adscrito nominalmente a la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el 09-09-2010 y del acto de retiro contenido en el oficio s/n de fecha 13 de octubre de 2009, notificado el 19-10-09, emanado de la Directora General de Administración de Derechos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO

SE ORDENA, la reincorporación de la querellante al cargo de Coordinador, adscrito nominalmente a la Comisión de Ecología y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo.

TERCERO

SE NIEGAN los demás pedimentos solicitados por la parte querellante en los términos expuestos en la motiva de la presente sentencia.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta ante-meridiem (9:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.

-Exp. Nro. 09-2657

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