Decisión nº 1714 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de mayo de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2009-000148 Sentencia No.1714

Vistos con informes del Recurrente

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.T.P., M.A. VALLENILLA TOLOSA, X.E.E., A.G.C., L.M.R., R.C. y M.C.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos.1.733.805, 6.487.825, 10.534.928, 13.339.887, 16.524.720, 14.143.825 y 16.929.249, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 4.987, 35.060, 48.460, 88.788, 112.887, 133.177, 133.176, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de ADMINISTRADORA RESCARVEN, C.A. Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 1989, bajo el No. 22, Tomo 29-A-Sgdo. Compañía esta que mediante un procedimiento de fusión absorbió a NOVA GRUPO RCV, C.A., antes denominada NOVA GRUPO ORINOCO, C.A., Sociedad Mercantil constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 1998, bajo el No. 11, tomo 242-A-Qto., fusión que se evidencia de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Nova grupo RCV, C.A. celebrada el día 13 de junio de 2005 e inscrita el Acta respectiva ante la Oficina de registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de agosto de 2005, bajo el No. 25, tomo 160 A-Sdo, publicado el Acuerdo de Fusión en el diario Repertorio Forense, edición No. 14.047 de fecha 24 de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 y Parágrafo Primero del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, Aportante INCE No. 319385, contra: el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4799, de fecha 31 de agosto de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual se estimó el gravamen correspondiente al periodo comprendido desde el 2do. Trimestre del año 1997 hasta el 1er. Trimestre del año 2003, cuyo monto asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 172.945.173,00), que de conformidad con el Decreto No. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs.F. 172.945,17), por presuntas diferencias por concepto de aportes, multas e intereses moratorios debidos a dicho Instituto.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de febrero de 2009, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el mismo día.

En fecha 3 de marzo de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2009-000148. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 7 de julio de 2009 este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del INCES, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de cuatro (4) folios útiles, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron únicamente los Apoderados Judiciales del Recurrente, ampliamente identificados en autos, quienes consignaron escrito de informes constante de veintidós (22) folios útiles y anexos marcados “A” y “B” a tales fines.

En fecha 21 de octubre de 2009, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo comparecieron los representantes judiciales del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Representantes Judiciales de la Recurrente en su escrito recursorio, presentó el resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, narraron los Antecedentes que dieron origen al acto recurrido.

En el Capitulo II, referido a la Nulidad de las Actas de Reparo, señaló el recurrente que la Administración Tributaria al dictar las actas de reparos Nos. 043574 y 043575, inició un procedimiento sumario de determinación de oficio en contra de la contribuyente, sin exponer de forma sucinta las razones de hechos ni especificar el supuesto previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario que motivó la determinación oficiosa que se pretendió por medio de las mencionadas actas fiscales, por lo tanto, dichas actas están viciadas de nulidad absoluta, pues la inmotivación de las actas fiscales cercenó la garantía fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que acarrea la nulidad de la Resolución recurrida. Cito el artículo 137 consagrado en la Constitución el cual consagra el “Principio de Legalidad”.

En el Capitulo III, correspondiente a la Nulidad de la Resolución No. 4799, alegó lo siguiente:

1. De la Nulidad de la resolución 4799 por abuso o exceso de poder, por errada aplicación del derecho, en relación con el artículo 10 de la Ley del INCE. Que en la resolución impugnada la base del reparo se originó por diferencias en los aportes cancelados del 2% durante los períodos correspondientes a los años de 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, al no haber sido incorporado para el calculo de tales aportaciones la partida correspondiente a utilidades, por lo tanto, el recurrente rechazo tal determinación pues el mencionado aporte no ha sido establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE. Que por ficción legal el monto de las utilidades se convierten en salario, pero a los únicos efectos del cálculo del salario base para la determinación del monto de las prestaciones sociales del trabajador al término de una relación laboral. Refirió los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. C.S. emanada de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia No. 1642 de fecha 1 de diciembre de 1999, caso: Citibank N.A.

2. De la Nulidad de la resolución 4799 por abuso o exceso de poder, por errada apreciación de los hechos, en lo que se refiere a las partidas de “contratos personales médicos” y “horarios de consultas a domicilio” y aplicación del derecho en relación con el artículo 10 de la Ley del INCE. Que no existió nunca una relación de dependencia entre los receptores de los “Horarios por Consulta a Domicilio” y por “Contrato por cuanto el pago corresponde a honorarios profesionales, hechos incluso en nombre de los asegurados o beneficiarios de los servicios de éstos, y no a sueldos, salarios o remuneraciones de empleados propios de la empresa; que las pretensiones del INCE de gravar honorarios profesionales pagados a terceros que no forman parte del personal de la empresa resultan absolutamente improcedentes. Que rechazan categóricamente la pretensión del INCE toda vez que las supuestas diferencias entre lo supuestamente causado y lo pagado, así como las partidas por supuestos montos tomados de menos y por no inclusión de las partidas “Honorarios Profesionales” y “Contrato Personal Medico” para el calculo del 2%, surgieron a raíz de la inclusión hecha por el INCE para efectuar sus cálculos, de partidas conceptos y cantidades improcedentes para tales fines, lo cual hizo el INCE en virtud de una errada apreciación de los hechos y aplicación del derecho en cuanto a las disposiciones del artículo 10 de la Ley del INCE y su reglamento y la Ley Orgánica del Trabajo, lo que vicia de nulidad absoluta las Actas de Reparo, por lo tanto solicitaron fuera declarado así.

3. De la procedencia de la prescripción opuesta para las obligaciones correspondientes al segundo período del año de 1999. Que el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto para las obligaciones tributarias derivadas de las supuestas diferencias a favor del INCE por los aportes del 2% del total de las utilidades realizados por el recurrente en el segundo período del año 1999 se consumó, en consecuencia, el derecho del INCE de accionar y exigir el cumplimiento de la supuesta obligación esta extinguida por haberse cumplido el lapso de prescripción, tal como lo prevé el artículo 51 y 53 del Código Orgánico Tributario correspondiente a dicho período, así solicitó fuera declarado.

   En el Capitulo V, referente al Pago Indebido del Reintegro y de la Compensación, esgrimió el recurrente que (…) ratificamos nuestra solicitud de reintegro por el diferencial entre el 2% de la partida “Sueldos y Salarios” de cada período y lo efectivamente pagado en el mismo, es decir, entre los Bs. 52.200.874,45; por concepto de aportes pagados por NOVA, tal como se indica en las Actas, y el monto de Bs. 37.887.555,88; que es el equivalente al 2% de los sueldos y salarios por NOVA lo cual resulta en la cantidad neta de Bs. 14.313. 318,57; lo cual se le deberán sumar los intereses moratorios previstos en los artículos 59 y 60 del COT de 1994 (…). Igualmente, solicitó se acordara los intereses compensatorios a la recurrente para compensarla del empobrecimiento que padeció y que tuvo como contrapartida el enriquecimiento que para el INCE representa disfrutar de un dinero que le pertenece al contribuyente de autos.

   Que en el supuesto negado de que la recurrente resulte obligada a pagar al INCE alguna cantidad por concepto de intereses moratorios por pago tardío de los aportes efectuados, opusieron al INCE la compensación del crédito a favor de la recurrente señalado anteriormente y sus accesorios hasta la concurrencia con las cantidades que NOVA debía cancelar al INCE.

   En el Capitulo V, concerniente a la Improcedencia de la Multa, alegó el recurrente que por estar prescritas las referidas a los ejercicios que se corresponden con los años 1999 y 2000; y porque las multas se fundamentaron en la omisión de tributos no causados ni debidos, y por encontrarse viciada de nulidad por al errada determinación de los ilícitos y su acumulación también lo serían las multas calculadas por la Administración Tributaria Parafiscal.

   Por último, solicitó se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

   Antecedentes y Actos Administrativos

   • Resolución Culminatoria del Sumario No. 4799, de fecha 31 de agosto de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   • Acta de Reparo No. 043574 y 043575, de fecha 20 de agosto de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente.

   Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de cuatro (4) folios útiles, para tales fines. Igualmente, se evacuo la prueba testimonial de conformidad con el artículo 482 y 483 del Código de Procedimiento Civil en fecha 4 de agosto de 2009, el cual corre inserta en el expediente en la foja No. 120 y 121, ambos inclusive.

   Pruebas promovidas por la Representación del Ente Parafiscal

   El Representante Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito de pruebas a tales fines.

   Informes de las partes

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, únicamente compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de veintidós (22) folios útiles y anexos marcados “A” y “B”.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   PUNTO PREVIO

   i) De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.-

   Observa este Tribunal que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los escritos de informes, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y Así se Declara.

   ii) De la Prescripción.-

   Analizados como han sido todos los fundamentos del presente Recurso Contencioso Tributario esta Juzgadora considera importante resaltar antes de articularse sobre el fondo del asunto sometido a consideración de este Tribunal a-quo, pronunciarse sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente:

   Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva

   .

   Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

   Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo

   .

   En nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

   Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

   . (Subrayado por el Tribunal).

   Y caracterizando este derecho de los particulares con respecto a la Administración, el autor venezolano J.A.J., afirma:

   Este derecho es una consecuencia de la seguridad jurídica que tienen los administrados, frente a acciones provenientes de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a oponerse a su cumplimiento por el transcurso del tiempo

   .

   La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

   Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

   Dentro de nuestra normativa fiscal la prescripción está concebida como un medio extintivo de la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 52, del Código Orgánico Tributario de 1982, al cual a decir de Baudry-Lacantiniere y Tissier, “es un modo de liberación resultante de la inacción del acreedor durante el tiempo fijado por la Ley” (Citado por SILLERY L.D.C., Ricardo : “Apuntaciones sobre la prescripción en materia de Impuesto sobre la Renta”, Italgrafica, Caracas, 1996).

   Asimismo, el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece lo siguiente:

   La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

   .

   De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo.

   El lapso de prescripción es de cuatro (4) años, cuando los contribuyentes o responsables cumplieron los deberes formales relativos a inscribirse en los registros procedentes, declarar el hecho imponible (hecho gravable) o presentar las declaraciones tributarias procedentes. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria hizo la determinación sobre base cierta.

   Cuando no se cumplen las condiciones señaladas en el párrafo anterior, el lapso de prescripción es de seis (6) años.

   También debemos referirnos en cuanto al cómputo del término de prescripción, el cual el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable a razón del tiempo), reza lo siguiente:

   El termino se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó el pago indebido

   .

   Así las cosas, para que la prescripción pueda operar, debe reunir tres requisitos de carácter concurrente, a saber:

   • La inactividad o inercia de la administración, representada en una actitud negligente, de inacción, de falta de ejercicio de su derecho para hacer efectivo su crédito.

   • La falta de manifestación de voluntad del deudor de reconocer su condición de tal.

   • El transcurso del tiempo establecido en la ley, sin que durante el mismo se hubiese producido ningún acto interruptivo de la misma.

   Por otra parte, es importante señalar que el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto se refiere al plazo para el pago de los aportes y contribuciones hace su señalamiento en el artículo 67, el cual establece:

   La Contribución a que se refiere el numeral 1º del artículo 61 de este Reglamento y de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), será cancelada por las empresas obligadas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre, en la entidad bancaria que determine el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la respectiva localidad.

   Para los efectos de este Reglamento, se entiende como trimestre, el trimestre civil

   . (Subrayado por este Tribunal).

   Ahora bien, al aplicar la norma al recurso en estudio, conforme a lo establecido en el contenido en las Actas de Reparos Nos. 043574 y 043575 de fecha 20 de agosto de 2003, es evidente que la obligación tributaria prescribe a los cuatro (4) años ya que la contribuyente de autos canceló la contribución a que se contrae el artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en el plazo establecido para el pago de la misma, razón por la cual este Tribunal pasa a realizar el cómputo legal a los efectos de conocer si ha transcurrido el lapso de prescripción en el segundo período de 1999, comenzando a iniciarse el lapso de prescripción el 1ero de enero de 2000, culminando el lapso de prescripción el 1ero de enero de 2004, siendo la fecha de notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario el 6 de octubre de 2004, por lo que ya se encontraba prescrito dicho período a la fecha de notificación de la Resolución antes mencionada.

   En consecuencia, del cómputo antes realizado se desprende que el aporte perteneciente en el segundo periodo de 1999 –siendo éste el único período solicitado por el recurrente- se encuentra prescrito dado que la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4799 de fecha 31 de agosto de 2008, fue notificada a la recurrente en fecha 6 de octubre de 2004, y del mismo se evidencia que ha transcurrido más de cuatro (4) años, razón por la cual no es procedente la exigencia del aporte perteneciente al segundo período de 1999, por lo que se encuentra prescrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicado a razón de tiempo. Y ASÍ SE DECLARA.

   Una vez esta Juzgadora analizados los puntos previos, considera necesario entrar a conocer el fondo de las demás denuncias planteadas por el contribuyente de autos, y en este sentido advierte:

   1) En cuanto al Vicio de Inmotivación del Acta de Reparo 043574 y 043575 objeto del presente Recurso

   Uno de los alegatos del recurrente versó que (…) la Administración Tributaria al dictar las Actas de Reparo inició un procedimiento sumario de determinación de oficio en contra de nuestra representada, sin exponer de forma sucinta las razones de hechos ni especificar el supuesto previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario que motivó la determinación oficiosa que se pretende por medio de las referidas actas fiscales, razón por la cual tales actas se encuentran viciadas de nulidad absoluta, pues su inmotivación cercena la garantía fundamental del debido proceso y del derecho a la defensa de nuestra representada, lo que acarrea la nulidad de la Resolución 4799 por ser consecutivo de un acto irrito (…).

   Esta Juzgadora en virtud del vicio de inmotivación solicitado por el recurrente en el escrito recursivo, observa también la denuncia en el mismo del vicio de falso supuesto, siendo que los mencionados alegatos expuestos por el contribuyente son considerados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como vicios mutuamente excluyentes, por lo que conviene preciso e importante destacar este Tribunal Superior, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la mencionada Sala del Alto Tribunal, en sentencia No. 00330 del 26 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., (…) que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide. (…).

   En consecuencia, y en vista del criterio jurisprudencial antes mencionado, esta Juzgadora excluye el alegato de la Recurrente relativa a la inmotivación del acto administrativo impugnado, y de seguidas pasa a conocer el vicio de falso supuesto aquí denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.

   2) En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de Hecho y Derecho.

   Analizados como han sido los alegatos y detallado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal observó que uno de los vicios evidenciados es la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), lo que constituye el vicio de falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, así como la no inclusión de las partidas Contrato Personal Médico y Honorarios Consultas a Domicilio en el calculo del aporte del 2% al INCE previsto en el artículo y ordinal antes mencionado.

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en aras de darle el verdadero alcance al artículo 10 del la Ley sobre el INCE.

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

   R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

   Para completar esta idea abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (Comillas, negrillas y puntos suspensivos de este Tribunal).

   En el presente caso para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta par el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal).

   Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo trascrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52 Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A. Resaltado nuestro)

   En otro fallo de fecha 5 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60 Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 5 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero, Alberto Loza.V.. Maraven, S.A.)

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

   Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

   Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, Numeral 3º por ser de ilegal ejecución concatenado con el artículo 240 numeral 3º del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 162 y 239 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 2001, respectivamente aplicables a los periodos investigados, las Actas de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada son nulas de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de las Actas de Reparo y de la Resolución impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de Determinación Tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para uno de los períodos determinados en el presente caso, y en su artículo 116, concatenado con el artículo 130 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo cual quiere decir que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

   De lo anterior se desprende, que la determinación realizada por el funcionario ofrece a todas luces un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar causando doble imposición.

   Así el Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece lo siguiente:

   Artículo 10

   .- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.” (Subrayado de este Tribunal).

   Como se puede observar, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos doble carga tributaria 2% + ½%, situación que es evidente del análisis del acta de reparo que a través del presente escrito se descarga, puesto que se pretende cobrar 2% adicional al ½% que está establecido para ese supuesto normativo.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   . (Subrayado de este Tribunal)

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1ero del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiend al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1ero del artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y ASÍ SE DECLARA.

   En virtud de todas las consideraciones anteriores, este Tribunal pasa a articularse con respecto a la solicitud realizada por el recurrente en cuanto a la no inclusión de las partidas Contrato Personal Médico y Honorarios Consultas a Domicilio en el calculo del aporte del 2% al INCE; sin embargo, previamente esta Juzgadora conforme al Principio Inquisitivo del que están investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, se pronuncia acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto en el Informe de Actuación Fiscal están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1ero del artículo 10 de la ley que rige al referido Instituto Educativo.

   Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

   “De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1ero, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial No. 26.423 del 3 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial No. 29.115 del 8 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

   En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término “salario”. (Sentencia No. 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado L.I.Z., caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. No. 2003-0051).

   Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

   En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

   Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si las partidas incluidas en la determinación sobre base cierta realizada por el antes Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), conforme al Informe de Actuación Fiscal y la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 4799, de fecha 31 de agosto de 2004, tales como “Contrato Personal Médico, Honorarios Consulta a Domicilio, Horas Extras, Domingos y Feriados, Comisiones, Suplencias, Bono Vacacional, Bono Nocturno, Guardias, Asignación Fija Vehículo, Bono por Calidad, Vacaciones, Bono Ejecutivo, Personal a Destajo, Personal Contratado, Comisiones Venta Empleados, Remuneración Única”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1ero, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).

   Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su Parágrafo Cuarto, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

   En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

   ...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1ero del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor…

   . (Sentencia No. 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. No. 14683).

   Asimismo, la Sentencia No. 02529, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 15 de noviembre de 2006, ha señalado lo siguiente:

   ...Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1ero del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia No. 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorio Gentek, C.A…

   En virtud de las sentencias antes mencionadas, este Juzgado observa que las partidas gravadas como Horas Extras, Domingos y Feriados, Comisiones, Suplencias, Bono Vacacional, Bono Nocturno, Guardias, Asignación Fija Vehículo, Bono por Calidad, Vacaciones, Bono Ejecutivo, Comisiones Venta Empleados y Remuneración Única escapan del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1ero del artículo 10 del Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), ya que los mismos están enmarcados en una remuneración totalmente adicional y no están encuadradas dentro de lo que se refiere al salario normal.

   En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso los conceptos de Horas Extras, Domingos y Feriados, Comisiones, Suplencias, Bono Vacacional, Bono Nocturno, Guardias, Asignación Fija Vehículo, Bono por Calidad, Vacaciones, Bono Ejecutivo, Comisiones Venta Empleados y Remuneración Única, no forman parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1ero del artículo 10 del al Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en virtud de que tales pagos son eventuales y no son recibidos como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores. Y ASÍ DE DECLARA.

   Esta Juzgadora en virtud de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), efectuó la fiscalización a la contribuyente de autos mediante una determinación sobre base cierta revisando las partidas correspondientes a: Sueldos y Salarios, Contrato Personal Médico, Honorarios Consulta a Domicilio, Horas Extras, Domingos y Feriados, Comisiones, Suplencias, Bono Vacacional, Bono Nocturno, Guardias, Asignación Fija Vehículo, Bono por Calidad, Vacaciones, Bono Ejecutivo, Personal a Destajo, Personal Contratado, Comisiones Venta Empleados, Remuneración Única y Utilidades pagadas a los trabajadores; contenidas en Balances de comprobación y declaraciones del Impuesto sobre la Renta; así como también se revisó el Acta Constitutiva de la Empresa recurrente y Planillas de aportes canceladas a dicho Instituto, se observó que en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4799, de fecha 31 de agosto de 2004, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) incluyó las partidas de Horas Extras, Domingos y Feriados, Comisiones, Suplencias, Bono Vacacional, Bono Nocturno, Guardias, Asignación Fija Vehículo, Bono por Calidad, Vacaciones, Bono Ejecutivo, Comisiones Venta Empleados y Remuneración Única y Utilidades pagadas a los trabajadores dentro por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1ero de la Ley sobre el INCE, en consecuencia, el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de derecho, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- el cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto a las partidas correspondientes a Contrato de Personal Médico y Honorarios Consultas a Domicilio tomadas por el funcionario fiscal del INCE como partidas inmersas en el artículo 10 numeral 1ero de la Ley sobre el INCE, esta Juzgadora advierte que la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en una errada apreciación de los hechos al considerar que los profesionales de la medicina que prestaron sus servicios a la empresa NOVA GRUPO ORINOCO, C.A. hoy en día ADMINISTRADORA RESCARVEN, C.A., a través de la empresa MEDISERVICIOS MD, C.A., mantenían una relación de subordinación o dependencia con la contribuyente de autos y por lo tanto, incluyeron las mencionadas partidas para el aporte del 2% al INCE; cuando la realidad de los hechos es que los Profesionales de la Medicina que prestaron servicios a NOVA GRUPO ORINOCO, C.A. mantenían era una relación de dependencia con la Empresa MEDISERVICIOS MD, C.A; siendo esta la que efectivamente realizaba los aportes correspondientes al Instituto Educativo y las retenciones correspondientes.

   En virtud, de lo antes expuestos el contribuyente de autos, demostró en fecha 4 de agosto de 2009, mediante la prueba promovida por la declaración de testigo el cual riela inserta en el expediente judicial bajo la foja No. 120 y 121, ambos inclusive, realizada a la doctora DIANNELIS DEL VALLE BERRIZBEITIA ALARCON, que dicha ciudadana no mantenía una relación laboral con la empresa NOVA GRUPO ORINOCO, C.A entre el mes de abril de 1999 hasta el mes de marzo de 2003, quedando evidenciado en dicha declaración que con quien mantenía una relación laboral para los períodos antes mencionados era con la empresa MEDISERVICIOS, C.A., siendo está última empresa la que le pagaba a la Doctora ut supra mencionada su salario devengado y su respectiva liquidación al terminar su relación laboral y la que realizaba la retención de los aportes al Instituto de Capacitación y Educación Socialista sobre el monto de sus pagos laborales. En consecuencia, las partidas de Contrato de Personal Médico y Honorarios Consultas a Domicilio no deben ser tomadas por el funcionario de la Administración Tributaria Parafiscal visto que la relación laboral se corresponde con la empresa MEDISERVICIOS, C.A. y no con la contribuyente de autos, razón por la cual el funcionario fiscal apreció los hechos ocurridos en la realidad con la empresa fiscalizada de forma errada, por lo tanto, el Ente Parafiscal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, viciando de nulidad absoluta la Resolución impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

   Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria de Sumario No. 4799, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- de fecha 31 de agosto de 2004, concerniente a la multa impuesta por el concurso de infracciones tributarias, y los intereses moratorios son declarados nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y ASÍ SE DECLARA.

   Este Tribunal conforme a la solicitud del recurrente que se le sea reconocido el reintegro por el pago indebido de los aportes que ha efectuado al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), conviene preciso advertir que de la revisión efectuada al expediente judicial el contribuyente de autos no demostró ante esta instancia jurisdiccional que los aportes efectuados a dicho Instituto fueran efectuados por partidas o conceptos no pertinentes a las previstas en el artículo 10 numerales 1 y 2 de la Ley sobre el INCE, a los efectos de esta instancia resolver sobre lo peticionado, en consecuencia, se desestima el alegato del contribuyente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los Actos Administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.T.P., M.A. VALLENILLA TOLOSA, X.E.E., A.G.C., L.M.R., R.C. y M.C.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos.1.733.805, 6.487.825, 10.534.928, 13.339.887, 16.524.720, 14.143.825 y 16.929.249, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 4.987, 35.060, 48.460, 88.788, 112.887, 133.177, 133.176, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de ADMINISTRADORA RESCARVEN, C.A. Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 1989, bajo el No. 22, Tomo 29-A-Sgdo. Compañía esta que mediante un procedimiento de fusión absorbió a NOVA GRUPO RCV, C.A., antes denominada NOVA GRUPO ORINOCO, C.A., Sociedad Mercantil constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 1998, bajo el No. 11, tomo 242-A-Qto., fusión que se evidencia de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Nova grupo RCV, C.A. celebrada el día 13 de junio de 2005 e inscrita el Acta respectiva ante la Oficina de registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de agosto de 2005, bajo el No. 25, tomo 160 A-Sdo, publicado el Acuerdo de Fusión en el diario Repertorio Forense, edición No. 14.047 de fecha 24 de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 y Parágrafo Primero del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, Aportante INCE No. 319385, contra: el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4799, de fecha 31 de agosto de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

2. SE ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4799, de fecha 31 de agosto de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres horas y quince minutos de la tarde (3:15 PM ) a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres horas y quince minutos de la tarde (3:15 PM)

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   Asunto: AP41-U-2009-000148

   BEOH/DRC/mjv.