Decisión nº 123-11 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 14 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 14 de Noviembre de 2011

201º y 152º

Decisión: 123-11

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-11-2904

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de julio de 2011, a cargo de la Juez M.H.A., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los mencionados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al segundo de los ciudadanos la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir, previamente OBSERVA:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05/08/2011, la Dra. NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., presentó escrito de Apelación (Folios 02 al 14 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

PRIMERA DENUNCIA

De la declaratoria sin lugar de la solicitud de la Nulidad de la Aprehensión de los imputados

En primer orden esta defensa no puede pasar por alto la imperante vulneración acaecida durante la referida audiencia, cuando el Juez de control entre sus pronunciamientos acordara de manera pasmosa declarar sin lugar el petitorio de la defensa respecto a la solicitud de nulidad de la aprehensión de los imputados, cuando de manera más que evidente dicha aprehensión jamás se encontró ajustada a los lineamientos establecidos para su consecución.

El legislador, ha sido más que precavido al establecer la figura de la nulidad para salvaguardar el carácter inmaculado otorgado a la normativa, jurídica enalteciendo las garantías constitucionales como los pilares que dan cabida a una seguridad jurídica plena, delimitando estas de forma clara y precisa a los fines de evitar tergiversaciones en su interpretación, poniendo como ejemplo más adecuado al asunto que hoy nos compete los estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

…omissis…

Tal postulado adolece de completa precisión, acentuándose su desacato como un grave desatino que atenta en contra del optimo (sic) desenvolvimiento del debido proceso, haciendo ineludible efectuar un acérrimo ataque las innegables a la vulneración sucedida en el presente caso donde luego de haber transcurrido mas (sic) de un (1) mes desde que ocurrieron los hechos hayan sido detenidos mis asistidos y presentados ante un tribunal a capricho de los funcionarios aprehensores, visto que jamás estuvo configurada la figura de la flagrancia, siendo pertinente citar lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a sabiendas que no se le ha otorgado importancia a su contenido:

…omissis…

Es evidente que la conducta de los imputados no encaja de manera alguna con lo esbozado en la anterior disposición, no requiriendo imprimirle una lógica especial para determinar tal afirmación, resultando claramente inadmisible pasar por alto este flagelo que solo puede generar de este modo una nulidad absoluta de las actuaciones referentes a su aprehensión, al cercenar la intervención de los mismos al no cumplirse los mecanismos destinados para que puedan constituirse como sujetos activos de un proceso.

…omissis…

Todas estas exposiciones son elevadas a la consideración de su tribunal colegiado, considerando que tales incongruencias son óbice para continuar una adecuado proceso, no pudiendo cercenarse de manera tan aligerada una garantía que le corresponde a mis defendidos, siendo un tema tan significativo, habiéndose reiterado constantemente, incluso hasta a (sic) nivel jurisprudencial, siendo oportuno citar fragmento de la sentencia dictada en fecha 10 de enero del 2002, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, del siguiente modo:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del titulo VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

…omissis…

La opinión expuesta en el fragmento que antecede, no podría estar más acertada, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes planteamientos y de la manera más ecuánime y garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, que siempre ha tenido como norte el respeto y aseguramientote los derechos y garantías procesales y por ende sea declarado con lugar el presente planteamiento que tiene como norte principal resarcir los daños acaecidos en la garantía constitucional que les asiste a mis defendidos como venezolanos de ser tratados bajo los parámetros establecidos en nuestra constitución, especificándose en el presente asunto la improcedencia de su aprehensión, en razón de que jamás existió una orden judicial ni fueron sorprendidos en flagrancia.

SEGUNDA DENUNCIA

De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad

No obstante No obstante la señalización efectuada de la nulidad yacente en este proceso, es inexorable acometer igualmente en la improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso mediante la trasgresión de un debido proceso.

La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 250 las disposiciones que deben tener como principal características su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.

En el presente caso, nos topamos con la afirmación de la denominación de los delitos de Robo Agravado y porte Ilícito de Arma de fuego solo para D.L., los cuales claramente establecen sanciones que conllevan a penas privativas de libertad y (sic) igualmente estamos en presencia de unos acontecimientos recientes excluyendo la prescripción de la acción penal, mas sin embargo cuando efectuamos el análisis de la subsistencia de los factores de los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” y “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, es lo que hace fundar la imposibilidad del decreto de la misma el presenta (sic) asunto, visto que desde la audiencia para oír al imputado fue escenificada la insustentabilidad de los elementos bajo los que se fundamentó el Ministerio Público para su petición.

Una de las particularidades que más ha asombrado a esta defensa ha sido la incipiente presencia de la víctima durante el desenvolvimiento de las investigaciones, no pudiéndose en algunos caso separar su condición de funcionario policial a la de sujeto pasivo de los hechos, siendo un factor fundamental para la obtención de los indicios que conllevaron a la aprehensión de los imputados, logrando este encontrar al que podríamos denominar como el primer eslabón que los condujo a la incautación del teléfono produciéndose de allí en adelante una obra digna de cualquier escrito celular acucioso, caracterizándose esta por su enmarañamiento, donde se inicia el trabalenguas que se desarrolló solo en un mes desde cuando G.V. obtiene el teléfono celular a través de Dayerlin Vega que esta a su vez lo obtuvo por medio de R.G. y este a su vez de un sujeto a quien denominan “el chino” a quienes los funcionarios actuantes empleando sus facultades psíquicas si así podrá denominarse para darle sentido, determinaron que era el ciudadano Yorby Blaquero.

Otro de los detalles que se denotan en la intrincada investigación y que aún no han tenido respuesta, es la peculiaridad de que ¿Por qué no fue imputado el sujeto a quien le fue incautado el teléfono celular o los demás que aseguraron haber sido en algún instante partes intervinientes en la comercialización del mismo, por el delito de aprovechamiento de cosa proveniente de delito?, sino que las entrevistas realizadas a todas estas personas han servido de fundamento para la motivación de la medida privativa.

En orden similar es de acotar, que el objeto incautado a D.L. en su aprehensión aún se desconoce si en efecto constituye una arma de fuego por un objeto de juguete.

El tribunal de control ha explanado en su decisión como bases para presumir la autoría de mis asistido (sic) en los presentes hechos, la consideración de las actas policiales y de entrevistas, pareciendo totalmente improcedente delimitar la conducta del investigado por un cumulo (sic) probatorio tan ínfimo en incoherente como ha sido demostrado en los planteamientos anteriormente citados, donde ha surgido irregularidades podrían dar vicios de invalidez a las actuaciones de los funcionarios policiales siendo idóneo plasmar lo que al respecto el tribunal (sic) supremo (sic) ha esbozado:

Sala de Casación Penal en fecha de fecha (sic) 19 de enero de 2000, mediante sentencia numero 3:

…omissis…

Sala de Casación Penal, del 13 de diciembre de 2007, numero 714, que expresa:

…omissis…

En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Penal, donde se delimita el carácter de las mismas, que si pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónomas, sería absurdo concebirlas en el escenario actual como los únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida. En todo proceso deben existir una cantidad pruebas (sic) contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿qué hacer? Cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter sujetivo, siendo que los funcionarios aprehensores ni siquiera presenciaron los hechos, solo participan como testigos de la toma de la declaración, dejando simplemente los señalamientos efectuados por las víctimas que tampoco podría constituirse como tal, si analizamos lo expresado en la solicitud de nulidad.

Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que los imputados pretendan evadir la justicia, los mismos cuentan con un sitio fijo de residencia y con los escasos recursos económicos que cuentan se hace imposible su salida fuera de la jurisdicción, no se evidencia un comportamiento reticente a los actos procesales. La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mis asistidos no han desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso y menos aun a tomar acciones que en contra (sic) de las víctimas.

…omissis…

La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de los (sic) Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:

Sentencia Nº 714 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008:

…omissis…

Sentencia Nº 630 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008:

…omissis…

Sentencia Nº 744 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0414 de fecha 18/12/2007:

…omissis…

En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.

Tanto ha sido el estudio que se le ha dado a este tema, que el año pasado, mediante un recurso de nulidad incoado por defensores públicos, la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R. en el Expediente no. 2008-0287, llego a la conclusión de suspender todos aquellas disposiciones que negaban la aplicación de beneficios procesales para determinados delitos, en la misma fueron dilucidados los siguientes alegatos:

…omissis…

De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea ADMITIDO el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea decretada en primer lugar la nulidad absoluta de la aprehensión en razón de la vulneración de la garantía constitucional que le asiste a mis defendidos dispuesta en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con todos los actos consiguientes que de ella dimanen y en segundo orden sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en lo (sic) artículos 26, 44 numeral 1, 46 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 248, 131, 8, 9, 13, 190, 191, 26, 49 y 51 numerales 1, 2 y 3, de la (sic) y 7, 8, 9, 12, 13, 19, 190, 191, 195, 196, 432, 433, 435, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Profesional del Derecho la Dra. NORALIX ROJAS REBOLLEDO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 35 al 40 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Dra. NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

II

DE LOS HECHOS

En fecha 22 de Junio del año 2011, compareció el ciudadano R.L.H.J., ante la División de robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de denunciar que dos (02) sujetos desconocidos, que se trasladaban en una moto, de la cual el parrillero desciende y portando arma de fuego, bajo amenaza de causarle un grave daño a su vida, le apunta en la clara y le conmina para que hiciera entrega de un teléfono celular BlackBerry, modelo Bold II, apoderándose igualmente del bolso en el cual el renunciamiento tenía documentos personales y la cantidad de siete mil bolívares (7.000,oo Bs F) en efectivo, siendo incitado por el conductor de la moto para que revisara al denunciante, por lo que le fue localizado a nivel de la cintura su arma de reglamento que es un revolver, marca Smith & Wesson, modelo 65-2, calibre 357, serial 7D30398 y con la inscripción en uno de sus laterales DISIP.

Una vez realizada todo un trabajo de investigación dirigido a esclarecer el hecho denunciado, se pudo ir concatenando todas y cada un a (sic) de las diligencias hasta dar con la identificación y detención en fecha 28 de de (sic) Julio del mismo año, de los ciudadanos L.G.D.E. y BALAGUERA YORBY RAMÓN, plenamente identificado en autos, a quienes en el momento de su detención le fue incautado tanto un arma de fuego cuyas características se encuentran plenamente especificadas en las actuaciones y un facsímil (una grapadora la cual fue modificada en su estado original para simular un arma de fuego).

En fecha 29 de julio de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) en funciones de Control de ésta misma Circunscripción Judicial, una vez advertido y analizado los alegatos tanto del Ministerio Público, como lo manifestado por los hoy imputados, así como lo expuesto por la Defensa Técnica de los mismo, acordó decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos L.G.D.E. y BALAGUERA YORBY RAMÓN, por los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificado y penado en el artículo 458 del Código Penal y por cuanto al momento de la aprehensión fue decomisada un arma de fuego, el referido Juzgado igualmente admitió la calificación de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

III

DEL DERECHO

Se establecen nuestra normativa adjetiva penal, una serie de requisitos indispensable que tienen que estar correlacionado a los fines de poder determinar si es o no procedente la aplicación o no de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en un determinado caso, que al concatenarse con los resultados de las diligencias que se realicen en una investigación se pueda determinar a ciencias ciertas la responsabilidad y/o participación en el hecho de las personas que se investigan.

Todo ello se encuentra previsto en los artículo 250 en su numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, los cuales son del siguiente tenor a saber:

…omissis…

Visto y analizado los hechos anteriormente narrado, se puede advertir que se encuentran dados los requisitos previstos en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, estamos en presencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescrita; Así mismo existen tal y como se señalan en el presente escrito concordantes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.G.D.E. y BALAGUERA YORBY RAMÓN, participaron en el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado y penado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 de nuestra norma sustantiva penal; De igual manera se tiene la presunción razonable, del peligro de fuga de los mencionados ciudadanos, visto el hecho de que los mismos, puedan evadir la administración de justicia, al no someterse a un proceso penal, por la pena que se puede aplicar en virtud de los delitos que le fueron imputados. Todo esto se concatena con el artículo 251 en sus numerales 2, 3 y párrafo 1º de nuestra norma adjetiva, toda vez que los ciudadanos L.G.D.E. y BALAGUERA YORBY RAMÓN, al verificar la pena a imponer por los delitos imputados, como lo son el del ROBO AGRAVADO, cuya pena es depresión por un tiempo de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años y por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, se encuentra castigado con una pena de prisión de TRES (03) a CINCO (05) años, los cuales se pueden en relación con el artículo 88 del Código Penal que establece la concurrencia de delitos que merezcan ambas penas de prisión, estas serían bien altas, toda vez que la pena ha imponer es superior en su limite máximo de diez (10) años, por lo cual se concatena con el parágrafo primero del mismo artículo, el cual conlleva a solicitar de manera se (sic) podría decir, obligatoria, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que por la pena se presume el peligro de fuga; Aunado al numeral 3 del mencionado artículo, en el cual la magnitud del daño causado se prevee en la amenaza inminente a la que se vio sometido el ciudadano R.L.H.J., cuando fue apuntado con un arma de fuego, viendo así en peligro su propia vida.

-IV-

MEDIOS PROBATORIOS

A los fines de que los respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso, puedan verificar la conexidad de lo manifestado en la causa in comento, presento como medio probatorio los siguientes elementos que conllevaran hasta el momento de suscribe (sic) este escrito, a seguir manteniendo la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que fuese acordada por la respetable Juez del Tribunal Cuadragésimo Segundo (42º) en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, a saber:

A.- Solicito la remisión en su totalidad del expediente identificado alfanuméricamente de la siguiente manera 42ºC-15.595-11, nomenclatura del juzgado A-quo, que reposa en el referido Tribunal de Control, seguido contra los ciudadanos L.G.D.E. y BALAGUERA YORBY RAMÓN, plenamente identificados en autos.

B.- Copia del Acta de Entrevista que rindiera ante ésta Representación Fiscal el ciudadano R.L.H.J., que en su cualidad de Víctima, es quien puede expresar de manera optima las circunstancias de modo , tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la cual me permito remitir.

-V-

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, quien aquí se expresa considera que lo más ajustado a derecho es solicitar a esa prestigiosa Corte de Apelaciones que va a conocer del presente acto, que dicho Recurso de Apelación sea declarado SIN LUGAR, toda vez que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada contra los ciudadanos L.G.D.E. quien manifestó ser titular de la cédula de identidad Nº V-17.457.385 y BALAGUERA YORBY RAMÓN, quien manifestó ser titular de la cédula de identidad Nº V-18.817.508 por los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificado y penado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 de nuestra norma sustantiva penal, hasta la presente fecha NO han sido desvirtuados no modificados en lo que se lleva de investigación, por lo que les solicito con todo respeto sea RATIFICADA la referida Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada contra los supra mencionados imputados, quienes actuaron en agravio del ciudadano R.L.H.J..

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de julio de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. M.H.A., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 16 al 21 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: En primer lugar, vista la solicitud de nulidad de la aprehensión de los hoy imputados, interpuesta por la defensa, se observa que la investigación en el presente caso se inicia en fecha 22/06/11, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano R.L.H.J., siendo el caso que la aprehensión de los ciudadanos L.G.D.E. y Balaguera Yorby Román ocurre en fecha 28/07/2.011, superando bolgadamente (sic) la previsión a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar el delito como flagrante, como tampoco ninguna otra situación de las contenidas en la referida norma y que hasta la presente fecha, tampoco existe orden judicial de aprehensión en contra de estos ciudadanos, por lo que la detención practicada por los funcionarios actuantes, ciertamente violenta el contenido del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con base a la doctrina judicial del Tribunal Supremo de Justicia donde se advierte como las nulidades solo deben ser decretadas en interés de la debida forma procesal y al verificarse una vulneración de los derechos constitucionales del imputado resulta procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de Aprehensión. Así las cosas, habiendo sido decretada la nulidad de la aprehensión, el Tribunal considera que se mantiene vigente el resto de las actuaciones de investigación cursante a los autos. En tal sentido, en aplicación del criterio de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en fecha 09 de abril de 2001, en la cual establece, entre otras cosas:…omissis…Bajo esta perspectiva, debe entrar a conocer entonces este Tribunal, las demás solicitudes presentadas por el Ministerio Público en especial respecto a la necesidad y urgencia de decretar la detención provisional preventiva de los imputados; en tal sentido, pasa a señalar lo siguiente: PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público, en el sentido de que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, observa que en efecto existen diligencias por practicar, por lo que de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la aplicación de este procedimiento. SEGUNDO: Corresponde entonces analizar si nos encontramos en presencia de los delitos precalificados por el Ministerio Público, observando que a las actuaciones cursa Acta Policial, en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión, además de la denuncia interpuesta por el ciudadano R.L.H.J., quien señala que cuando llegó al centro comercial “Los Molinos”, llegó una pareja de motorizados, de los cuales se bajó el parrillero y lo apuntó a la cara con un arma de fuego, conminandolo a que entregara sus pertinencias, despojándolo de su teléfono celular, un bolso contentivo de documentos y dinero en efectivo, y su arma de reglamente. Por lo que se admite la precalificación de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. Por otra parte, al momento de la aprehensión fue decomisada un arma de fuego, por lo que se admite la calificación de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en e (sic) artículo 277 del Código Penal. Haciendo la advertencia de que dichas precalificaciones pueden cariar en el transcurso de la investigaciones. TERCERO: Por su parte vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se imponga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.G.D.E. y Balaguera Yorby Román, observa que estamos en presencia del ilícito penal antes descrito, el cual merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, en virtud de lo resiente de su comisión. Nos encontramos a su vez con el acta policial de aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión, y el decomiso del arma de fuego en poder del ciudadano L.G.D.E., existe a su vez el acta de entrevista tomada a la víctima, ciudadano R.L.H.J., a los ciudadanos Navas L.R.J., Vegas Arraiz Dayarling, Vásquez G.G.J. y G.R.A., y las demás actas de investigación cursantes a los autos. Por lo que este Tribunal considera que existen suficientes elementos de convicción que señalan a estos ciudadanos como partícipes en el delito in comento, encontrándose satisfecho el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga, se evidencia que el mimo (sic) viene dado por la pena que podría llegarse a imponer conforme al numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 251, y la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo. Por lo que satisfechos estos extremos, se dicta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY ROMÁN, y asigna como centro de reclusión el Centro de Reeducación y Trabajo Artesanal e Internado Judicial “El Paraíso”, donde permanecerán detenidos a la orden de este Tribunal…”

En fecha 01/08/2011, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., en el que textualmente señaló lo siguiente:

…omissis…

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se efectuó la aprehensión a las 6:00 horas de la tarde, los funcionarios de la Dirección de investigaciones de delitos Contra el Patrimonio Económico División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales se las (sic) trasladan hacía en (sic) las adyacencias del Sector El Atlántico, barrio, Unión Artigas, parroquia San Juan, con la finalidad de localizar e identificar a un sujeto quien conocido como el Chino por cuanto se desprende de las investigaciones que se adelanta, una vez en lugar logran sostener entrevista de manera informal con vecinos y moradores, quienes manifestaron manera confidencial que e (sic) sujeto requerido por la comisión habitada en el sector la Acequia, barrio Atlántico, siendo conocido en la zona como el azote y que pertenece a una banda delictiva conformada por DANIEL, apodado EL YONIYO OSO, GRASA, DEIVIS Y ANGEL, donde los antes mencionados portan armas de fuego así como vehículos moto con las cuales se desplazan a todas hora del día despojándolo a los transeúntes de sus pertenencias, teniendo como centro de acopio las inmediaciones de la estación del metro Artigas Parroquia San Juan, de igual manera les informaron que el sujeto mencionado y conocido en la zona como El Chino conducía una moto marca Ava, modelo Jaguar de color negro donde su placa termina en 357 y quien a escasos minutos había transitado por el sector La Acequia en compañía de otro sujeto apodado YONITO, quien días anteriores celebraban con licor y gritaban a viva voz, haber despojado a un sapo policial de su dinero teléfono celular y un arma de fuego, obtenida la información procedieron a implementar un apostamiento policial con el objeto de concretar la localización e identificación de los ciudadanos mencionados por los entrevistados como EL CHINO Y EL YONITO, luego de una espera prolongada lograron avistar a dos personas a bordo de un vehículo tipo moto con las características físicas similares a las aportadas por las personas que así como la descripción de la moto , por lo que con las medidas procedieron a darle la voz de alto a los tripulantes del vehículo ya descrito amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la revisión corporal de ambos ciudadanos donde el tripulante de la moto antes descrita, quien para el momento viste una camisa de color azul, marino, pantalón jeans, zapatos deportivos de color morado, siendo sus características fisonómicas piel m.c., contextura delgada, cabello negro, tipo liso, corte bajo ojos achinados, a quien se le localizó en la pretina de su pantalón una grapadora de color plateada, sin marca aparente, la cual fue modificada en su estado original para simular un arma de fuego, con unas de sus partes adherida con un material sintético de color negro (Teipe) siendo identificado como BALAGUERA YORBY ROMÁN…al segundo de los ciudadanos le fue localizado e incautado en la pretina del pantalón jeans su arma de fuego tipo pistola, marca HL-Standard, modelo H-D, military, calibre 22, seriales desvastado con su respectivo cargador y la cantidad de seis balas sin percutir del mismo calibre siendo identificado como L.G.D.E., por los cuales quedaron aprehendidos.

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

En efecto en el acta Policial de aprehensión a las 6:00 horas de la tarde, el funcionario Inspector Jefe Lic., L.S., adscrito a está División de investigaciones, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial quien expuso: “Encontrándome en la sede de esta oficina, continuando con las investigaciones relacionadas a la actuación distinguida con el número I-262.965, que se substancia por ante esta División de investigaciones por un de los delitos contra la Propiedad me constituí en comisión acompañados de los funcionarios Subinspector J.L.E., V.L., Detectives R.F., G.P., D.R. y asistente administrativo E.D.R., a bordo de vehículos particulares hacía las adyacencias del sector El Atlántico, Barrio Unión Artigas, Parroquia San Juan, con la finalidad de ubicar, identificar a un sujeto que habita en el referido lugar y quien es conocido con el apodo de “EL CHINO, por cuanto se desprenden en actas de investigación que anteceden que dicho ciudadano se encuentra relacionado con la investigación que se adelanta. Una vez presentes en el lugar, logramos sostener entrevista de manera informal con vecinos y moradores, quienes manifestaron manera confidencial que e (sic) sujeto requerido por la comisión habitada en el sector la Acequia, barrio Atlántico, siendo conocido en la zona como el azote y que pertenece a una banda delictiva conformada por DANIEL, apodado EL YONIYO OSO, GRASA, DEIVIS Y ANGEL, donde los antes mencionados portan armas de fuego así como vehículos moto con las cuales se desplazan a todas hora del día despojándolo a los transeúntes de sus pertenencias, teniendo como centro de acopio las inmediaciones de la estación del metro Artigas Parroquia San Juan, de igual manera les informaron que el sujeto mencionado y conocido en la zona como El Chino conducía una moto marca Ava, modelo Jaguar de color negro donde su placa termina en 357 y quien a escasos minutos había transitado por el sector La Acequia en compañía de otro sujeto apodado YONITO, quien días anteriores celebraban con licor y gritaban a viva voz, haber despojado a un sapo policial de su dinero teléfono celular y un arma de fuego, obtenida la información procedieron a implementar un apostamiento policial con el objeto de concretar la localización e identificación de los ciudadanos mencionados por los entrevistados como EL CHINO Y EL YONITO, luego de una espera prolongada lograron avistar a dos personas a bordo de un vehículo tipo moto con las características físicas similares a las aportadas por las personas que así como la descripción de la moto, por lo que con las medidas procedieron a darle la voz de alto a los tripulantes del vehículo ya descrito amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la revisión corporal de ambos ciudadanos donde el tripulante de la moto antes descrita, quien para el momento viste una camisa de color azul, marino, pantalón jeans, zapatos deportivos de color morado, siendo sus características fisonómicas piel m.c., contextura delgada, cabello negro, tipo liso, corte bajo ojos achinados, a quien se le localizó en la pretina de su pantalón una grapadora de color plateada, sin marca aparente, la cual fue modificada en su estado original para simular un arma de fuego, con unas de sus partes adherida con un material sintético de color negro (Teipe) siendo identificado como BALAGUERA YORBY ROMÁN…al segundo de los ciudadanos le fue localizado e incautado en la pretina del pantalón jeans su arma de fuego tipo pistola, marca HL-Standard, modelo H-D, military, calibre 22, seriales desvastado con su respectivo cargador y la cantidad de seis balas sin percutir del mismo calibre siendo identificado como L.G.D.E., por los cuales quedaron aprehendidos.

…omissis…

El acta de Investigación Policial se concatena con el (sic) la Denuncia cursante al folio uno (01), del expediente de fecha 22 de Junio del 2011, suscrita por el ciudadano R.L.H.J., por ante la División de Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien expuso: “Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que en el día de hoy siendo aproximadamente 08:20 hora de la noche, me encontraba de comisión en la Avenida San Martín sector de Artigas, estábamos realizando una diligencias en las Residencias Las Américas, Edificio Perú, específicamente buscando a un agresor de un expediente que se lleva en la oficina donde laboro, pero como lo encontramos al salir de allí, yo le dije a mis compañeros que me iba a retirar a mi lugar de residencias y para ellos iba aprovechar de tomar el metro de Artigas, mis compañeros se retiraron del lugar y cruce la calle para ir al metro cuando llegue frente al centro comercial Los Molinos, llego una pareja de motorizados, el parrillero se bajo y saco un arma de fuego tipo pistola me apunto a nivel de la cara y me dijo que el entregará el celular que es un Blackberry, modelo Bold Dos signado con el número 9424-176-54-03, se lo entregue y luego me pidió que el entregará el bolso, por lo que le dije que allí tenía documentos personales pero el me insistió y el sujeto se encontraba en la moto le dijo varias veces que me revisará quitándome el bolso, el cual contenía aparte de documentos la cantidad de siete mil bolívares en efectivos que iba a depositar en el transcurso del día ya que ese dinero pertenecía a mi suegra me toco a nivel de la cintura del pantalón donde tenia mi arma de reglamento que es un revolver marca Smith & wessón, modelo 65-2, calibre 357 serial 7D30398, y con la inscripción en uno de sus laterales DISIP, también apoderándose de este, luego de esto se monta en la moto y toman en dirección hacia la Paz huyendo del lugar Es Todo”.

Con el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano H.J.R.L., de fecha 20 de Julio de 2011, cursante al folio ocho (08) del expediente, por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien expuso: “Comparezco por ante este Despacho a fin de manifestar que tengo varios días, que envié una solicitud de otro teléfono al Pin de mi teléfono que me fue robado para tal fin coloque una foto y el nombre de una dama solicitud que fue aceptada por una persona quien dijo llamarse (Giovanny) comenzamos a chatear, le pregunte sobre sus características, donde vivía y otro daos personales, hasta que quedamos encontramos en el día de hoy, para conocernos personalmente, en la Guaira cerca del Mac donal (sic) del Caribe, y que iba a ir con un amigo, por tal motivo me presente ante este Despacho, para aportar esta información. Es Todo.

Con el acta de investigación Policial, cursante al folio nueve (09) del expediente de fecha 20 de Junio de 2011, los funcionarios vista la información obtenida por el denunciante, se traslada hasta la guaira, con la finalidad de identificar al sujeto llamado GIOVANNY, quien aparentemente tiene el Black Berry (sic) en el sitio indicado observaron a un sujeto con las fisonomía y vestimenta quien quedo identificada como VASQUEZ G.G.J., y el adolescente…incautándole al primero de los nombrados el cual informo que este lo había comprado a una vecina de nombre LALIS, que no sabía donde era la casa pero sabía el sector, se traslado la comisión al sitio donde el ciudadano lo había llevado, y efectivamente fueron atendidos por la ciudadano quedo identificado (sic) como VEGAS ARRAIZ DATARLIN, la cual manifestó que efectivamente le había vendido el teléfono a una persona de nombre Giovanny, que a su vez de lo (sic) había vendido un ciudadano que le dicen Guason.

Con la evidencia fotográfica del Teléfono celular Blackberry, cursante al folio diez (10) del Expediente.

Con acta de Entrevista del ciudadano NAVAS REISEL JOSEIBYS, cursante al folio once (11) del expediente, de fecha 20 de Julio de 2011, quien expone: “Resulta ser que yo andaba en compañía de un amigo de nombre GIOVANNY, esperando a una novia de mi amigo cuando de repente llegaron unos funcionarios de este Cuerpo policial nos revisaron a los dos y a mi amigo le encontraron un teléfono celular marca Blackberry de color negro signado con el numero 0412-298-91-36, el cual los funcionarios dijeron que ese teléfono robado, pero mi amigo les dijo a los funcionarios que el lo había comprobado (sic) a una vecina de nombre DAYARLIN VEGAS, por lo que no tenía ningún problema en llevar a los funcionarios hasta la casa de su amiga a fin de corroborar por lo que legamos (sic) hasta la casa de Dayerlin quien le dijo a los funcionarios que ella le había vendido eses (sic) teléfono GIOVANNY, razón por la cual nos trajeron a los tres hasta esta oficina a rendir entrevista Es Todo.

Con el Acta de Entrevista cursante al folio doce (12) del expediente, de fecha 20 de Julio de 2011, rendida por la ciudadana VEGAS ARRAIZ DAYARLING, quien expuso: “Resulta ser que yo estaba en mi residencia y escucho que estaba tocando la puerta principal por lo que me paro haber quien era y al momento que abro la misma veo que son tres personas quienes se identificaron como funcionarios de este Cuerpo Policial, preguntando por LALI, por lo que le dije que la persona estaba solicitada era yo, y que si había algún problema conmigo por lo que uno de ellos dijo que querían hablar conmigo ya que ellos venían de Caracas por lo que les dije sin que no tenía ningún problema pero que tenía que llamar a mi mamá ya que yo era menor de edad, seguidamente mi mamá se presentó habló con ellos y nos trasladaron conjuntamente hasta la sede de este Despacho a fin tomarme entrevista en relación al hecho que ellos están investigando. Quien a pregunta formulada Contestó Si se lo vendí a GIOVANNY, el teléfono Blackberry, por un monto Dos mil Bolívares Fuertes.

Con Acta de entrevista del ciudadano G.J.V.G., cursante a los folios (13), Catorce (14) del expediente de fecha 250 de Julio de 2011, por ante la Sub-Delegación de la Guaira quien expone: “El día de hoy me encontraba frente al McDonalds del sector Caribe de aquí de la Guaira, Estado vargas, en compañía de un vecino de nombre REICER NAVAS, esperando a mi novia ya que nos íbamos a la playa cuando se acerco a nosotros un grupo de hombre que se identificaron como funcionarios PTJ, indicándome donde había comprado el teléfono celular que yo portaba, le respondí que se lo había comprado a una muchacha a quien conozco con el nombre de LALIS, y me dijeron que dicho teléfono era robado, me preguntaron sobre un arma de fuego de lo cual no se nada, de igual manera me dijeron que tenía que llevarlos a la casa de LALIS, montaron a RAICER en un carro y mi otro, los lleves hasta la casa, LALIS, y ellos comenzaron a llamar pero no salía nadie, la puerta del patio de la casa estaba abierta ellos pasaron y llamaron nuevamente sala LALIS del cuarto y pregunta que pasaba y es cuando los funcionarios le informan que estaban investigado el robo del celular que ella me había vendido y el robo de un arma de fuego, es cuando ella reconoce haberme vendido el teléfono y que después me daba la factura, les dijo que la había comprado el teléfono a un primo en Caracas, luego fuimos trasladados a la Subdelegación La Guaira. Es Todo.

Con Acta de Entrevista del ciudadano G.R.A., de fecha 27 de julio de 2011, cursante al folio veinte (20) del expediente por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien expuso: Resulta ser que a mi me dicen Guasón y hace aproximadamente un mes, me encontraba en las adyacencias del sector donde vivo un chamo a quien e (sic) dicen EL CHINO, me pregunto que si estaba interesado en comprar un teléfono que el estaba vendiendo era un Blackberry modelo Bold de color negro me dijo que me lo vendía en mil cien (1.100 BF), en ningún momento llegue a preguntarle de donde había sacado ese teléfono en ningún momento le pregunte por la factura ya que yo compro y revendo teléfonos le pague de una vez al chamo y el se fue como a las dos o tres día fui a una fiesta en la Guaira y por medio de unos amigos conocí una chama a quien le dicen LALI, y le vendí al (sic) teléfono a ella pasaron unos días y luego me entere que a LALIS la había ido a buscar el CICPC, por el teléfono que yo le había vendido ya que según había sido robado a un funcionario de este Cuerpo policial, es por eso que decidí presentarme en esta oficina, ya que en ningún momento he robado a nadie solo compre este teléfono al chamo a quien le dicen El Chino Es Todo.

Con las fijaciones fotográficas de la grapadora, y un arma de fuego, cursante al folio veintiséis (26) del expediente.

Con el Registro de Cadena de c.d.E.F., del arma de fuego, del teléfono celular, cursante al folio veintisiete (27) del expediente.

Presume este Juzgado que los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, se encuentran presuntamente incursos en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem.

Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar como quedo establecido con anterioridad los imputados L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, se encuentran incursas en los delitos precalificado, toda vez que del dicho de la víctima, de los Testigos presenciales de los hechos en relación con la venta del teléfono y la compra del mismo al igual que las evidencias incautadas a los imputados. Por el Registro de cadena de Evidencias Físicas. Por las Fijaciones Fotográficas de lo incautado.

En este sentido este Juzgado de Control estima que se encuentran acreditados en el expediente los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem. Hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, estamos en presencia de un delito presuntamente cometido en fechas 22 de junio de 2011, presentado por ante este tribunal para realizar la audiencia para Oír al imputado el día 29 de Julio de 2011, y celebrada la audiencia en la misma fecha, evidentemente los delitos precalificados no se encuentran evidentemente prescritos.

Fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, son las personas que perpetraron dichos delitos en virtud, de la entrevista rendida por la víctima por los testigos presenciales de la venta del Teléfono celular perteneciente a la víctima, por las evidencias encontradas presuntamente en su poder, por el registro de Cadenas de C.d.E. físicas, evidencias fotográficas de las evidencias. Por le (sic) denuncia interpuesta por la víctima.

Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto investigación, por la pena de podría llegarse a imponer por estar en presencia del el (sic) delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem el peligro de fuga es por la magnitud del daño causado.

Artículo 251, ordinal 2º La pena que podría llegarse a imponer en el caso, debido a que estamos en presencia de una series delitos donde el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de diez 810) a diecisiete (17) años de Prisión.

Artículo 251 Ordinal 3º La Magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito Pluriofensivo que atenta contra las personas pero también, contra integridad físicas, por las personas ven amenaza su vida, donde los imputados bajo amenaza de muerte proceden a despojarlos de sus pertenencias.

Parágrafo Primero Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, la pena superior por el delito precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Artículo 252 ordinal 1º Destituirá, modificará ocultará o falsificará elementos de convicción, toda vez que la imputada presumiblemente, para cometer dicho delito contó con la participación de otras personas, ordinal 2º, Influirá para que coimputados testigos víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, debido a que en las personas que vieron involucradas en la venta y compra del teléfono celular, todos viven en el sector donde habitan los imputados.

Siendo la procedente y ajustado a derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, ampliamente identificado en autos por considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º, Parágrafo Primero, artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, Dra. NUAMAR CEPEDA, en su carácter de Defensora de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 29/07/2011, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. M.H.A., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a sus representados por considerarlos presuntamente incursos al primero de los mencionados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al segundo de los ciudadanos la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal.

La Defensa fundamenta como primer motivo del recurso de apelación, la vulneración por parte de la recurrida en cuanto a que “…el (sic) Juez de control (sic) entre sus pronunciamientos acordara de manera pasmosa declarar sin lugar el petitorio de la defensa respecto a la solicitud de nulidad de la aprehensión de los imputados…” porque -a su decir- la aprehensión de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G. “…se encontró ajustada a los lineamientos establecidos para su consecución…”, transgrediendo con esto lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, que ninguna persona puede ser detenida sino con una orden judicial o al menos que sea sorprendida in fraganti.

Agregando además, que “…atenta en contra del optimo (sic) desenvolvimiento del debido proceso, haciendo ineludible efectuar un acérrimo ataque las innegables (sic) a la vulneración sucedida en el presente caso donde luego de haber transcurrido mas (sic) de un (1) mes desde que ocurrieron los hechos hayan sido detenidos mis asistidos y presentados ante un tribunal a capricho de los funcionarios aprehensores…”. Persistiendo en que sus defendidos no fueron aprehendidos de forma flagrante, resultando claramente inadmisible pasar por alto este flagelo que “…solo puede generar de este modo una nulidad absoluta de las actuaciones referentes a su aprehensión, al cercenar la intervención de los mismos al no cumplirse los mecanismos destinados para que puedan constituirse como sujetos activos de un proceso.” considerando que tales incongruencias son óbice para continuar un adecuado proceso.

Asimismo, alega la Defensa que el presente planteamiento sea declarado con lugar, el cual tiene como norte principal resarcir los daños acaecidos en la garantía constitucional que le asiste a sus defendidos, especificándose en el presente asunto la improcedencia de su aprehensión, en razón, como se antes lo expuso, de que jamás existió una orden judicial ni fueron sorprendidos en flagrancia.

Como segundo motivo la impugnante sostiene que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra revestida de la ausencia de concurrencia de los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto –a su juicio- existe una carencia de elementos de convicción, produciéndose con ello una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotando cómo fueron socavadas las bases de este proceso mediante la trasgresión de un debido proceso, entendiendo con ello que la recurrida no fundamenta su decisión.

Continúa señalando, que los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, deben tener como principal característica la concurrencia de los numerales establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.

Agregando que: “…cuando efectuamos el análisis de la subsistencia de los factores de los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” y “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, es lo que hace fundar la imposibilidad del decreto de la misma el presenta (sic) asunto, visto que desde la audiencia para oír al imputado fue escenificada la insustentabilidad de los elementos bajo los que se fundamentó el Ministerio Público para su petición.” Considerando además “…la incipiente presencia de la víctima durante el desenvolvimiento de las investigaciones, no pudiéndose en algunos caso separar su condición de funcionario policial a la de sujeto pasivo de los hechos, siendo un factor fundamental para la obtención de los indicios que conllevaron a la aprehensión de los imputados, logrando este encontrar al que podríamos denominar como el primer eslabón que los condujo a la incautación del teléfono produciéndose de allí en adelante una obra digna de cualquier escrito celular acucioso, caracterizándose esta por su enmarañamiento, donde se inicia el trabalenguas que se desarrolló solo en un mes desde cuando G.V. obtiene el teléfono celular a través de Dayerlin Vega que esta a su vez lo obtuvo por medio de R.G. y este a su vez de un sujeto a quien denominan “el chino” a quienes los funcionarios actuantes empleando sus facultades psíquicas si así podrá denominarse para darle sentido, determinaron que era el ciudadano Yorby Blaquero.”

Por otra parte, alude la recurrente que el objeto que le fue incautado al imputado D.L. para el momento de su aprehensión, aún se desconoce si en efecto constituye un arma de fuego o por el contrario un objeto de juguete.

De igual modo, refiere que en todo proceso debe existir una cantidad de pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, sin embargo, cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, lo que a su criterio es el caso de autos, porque “…solo tenemos medios de carácter sujetivo, siendo que los funcionarios aprehensores ni siquiera presenciaron los hechos, solo participan como testigos de la toma de la declaración, dejando simplemente los señalamientos efectuados por las víctimas que tampoco podría constituirse como tal, si analizamos lo expresado en la solicitud de nulidad.”

Refiere que el peligro de fuga y de obstaculización son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, ya que no existen circunstancias negativas que permitan considerar que los imputados pretendan evadir la justicia, por cuanto “…los mismos cuentan con un sitio fijo de residencia y con los escasos recursos económicos que cuentan se hace imposible su salida fuera de la jurisdicción…”, y en lo referente a la obstaculización de la justicia, alude que sus defendidos no han desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso y menos aún a tomar acciones en contra de la víctima.

Insiste de igual modo en que el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad, debe partir de la flexibilidad con que cada juzgador debe aplicarla según sean las circunstancias en particular, más aún cuando no existen elementos probatorios que la puedan respaldar, lo que resulta ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, refiriendo la defensa que “…más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.” Peticionando finalmente sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea decretada en primer lugar “…la nulidad absoluta de la aprehensión en razón de la vulneración de la garantía constitucional que le asiste a mis defendidos dispuesta en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con todos los actos consiguientes que de ella dimanen…” y en segundo lugar “…sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en lo (sic) artículos 26, 44 numeral 1, 46 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 248, 131, 8, 9, 13, 190, 191, 26, 49 y 51 numerales 1, 2 y 3, de la (sic) y 7, 8, 9, 12, 13, 19, 190, 191, 195, 196, 432, 433, 435, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, señala entre otras cosas lo siguiente: “…analizado los hechos anteriormente narrado (sic), se puede advertir que se encuentran dados los requisitos previstos en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, estamos en presencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescrita; Así mismo existen tal y como se señalan en el presente escrito concordantes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.G.D.E. y BALAGUERA YORBY RAMÓN, participaron en el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado y penado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 de nuestra norma sustantiva penal.”, aunado al hecho de la presunción razonable del peligro de fuga de los mencionados ciudadanos, por cuanto los mismos se pueden evadir, por la pena que se pudiera aplicar en virtud de los delitos que les fueron imputados a los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., de ROBO AGRAVADO, ya que la pena a imponer es superior en su limite máximo de diez (10) años de prisión, lo que hace obligatoria la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el cual la magnitud del daño causado se prevé en la amenaza inminente a la que se vio sometido el ciudadano R.L.H.J., cuando fue apuntado con un arma de fuego, viendo así en peligro su propia vida, para lo cual promovió la totalidad del expediente, así como de la Copia del Acta de Entrevista que rindiera ante la Representación Fiscal el ciudadano R.L.H.J., en su cualidad de Víctima, quien puede expresar de manera precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

Peticionando finalmente la Vindicta Pública sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., en contra de la decisión dictada por el Juez Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29-07-2011, que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar la Vindicta Pública que hasta la presente fecha no han sido desvirtuados ningún elemento de convicción en lo que se lleva de investigación, por lo que solicita sea ratificada la medida de coerción personal.

Ahora bien, luego de efectuado el análisis de los motivos de apelación alegados por la parte recurrente, observan estos Decisores que el primer motivo de su pretensión, se sustenta específicamente en la vulneración por parte de la recurrida en cuanto a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la aprehensión solicitada, por cuanto -a su decir- la aprehensión de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., jamás se encontró ajustada a los lineamientos establecidos para su consecución, transgrediendo con esto lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, que ninguna persona puede ser detenida sino con una orden judicial o al menos que sea sorprendida in fraganti, al respecto observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa de los encartados de autos, por cuanto el Juzgado de Instancia en el acto de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, declaró la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE APREHENSIÓN, al constatar una vulneración de los derechos constitucionales de los imputados decretando la nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando vigentes todas las demás actuaciones de investigación, tal como quedó plasmado al folio 19 del cuaderno de incidencia en donde se lee: “…habiendo sido decretada la nulidad de la aprehensión, el Tribunal considera que se mantiene vigente el resto de las actuaciones de investigación cursantes a los autos…” (Negrillas de esta Sala).

Por lo que no entienden estos Decisores la denuncia de la supuesta ‘declatoria sin lugar’ de la nulidad solicitada por la Defensa, en razón de que la misma fue aceptada por la Juez A quo y jurídicamente razonada tal como quedó expresado ut-supra.

Por otra parte, cabe resaltar que el simple hecho de haber declarado la nulidad de la aprehensión, no significa que se pase por alto el hecho objeto de la presente causa, ya que existe una denuncia por parte de la víctima y además los hoy imputados fueron aprehendidos por funcionarios policiales incautándoles a los mismos objetos de interés criminalístico, siendo necesario acotar que si bien es cierto dicha aprehensión fue practicada, sin los presupuestos constitucionales señalados en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, sin orden judicial y sin los presupuestos fácticos de la flagrancia, no es menos cierto, que esta detención se legitimó o cesó la violación constitucional, cuando los imputados en cuestión fueron presentados ante un órgano jurisdiccional competente, el cual les respetó el derecho que tienen a ser oídos ante su Juez natural, tal como se aprecia en la audiencia de presentación de imputado de fecha 29/07/2011, por lo que luego de haber verificado el órgano jurisdiccional, vale decir, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, los elementos de convicción cursantes a los autos, consideró la Juez A quo que tales elementos los identificaban como presuntos autores o partícipes materiales del hecho antijurídico objeto del presente proceso, ello así, considera esta Sala que la orden judicial en comento, tiene, indiscutiblemente, plena vigencia.

Así las cosas, aún y cuando la detención de los imputados se considera lesiva a los presupuestos jurídicos constitucionales previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como antes quedó referido, esta lesión cesó con la legitimidad que de la detención hiciera el órgano jurisdiccional al decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Estos argumentos se encuentran sostenidos o amparados en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, en la cual se asentó, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

(Subrayado de esta Sala).

Igualmente se estableció en la sentencia, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…omissis…

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

(Subrayado de la Sala).

Como se observa, las sentencias arriba señaladas denotan y aclaran el hecho sostenido por la recurrente, quien indicó en su escrito la manera como ha debido ser el curso de este proceso, es decir, que a su criterio sus asistidos debieron ser citados por ante la sede del Ministerio Público, para su imputación y posteriormente haciendo uso de sus facultades presentar el acto conclusivo correspondiente así como la aplicación de una medida de coerción personal, haciendo ver la defensa que todos los intervinientes en el proceso “…han pretendido tomar el camino que mejor les parezca en contravención a lo estipulado formalmente.”

En este sentido, observa esta Sala, que la recurrente para sostener sus argumentos cuestiona el acto de imputación que debe efectuar el Ministerio Público a sus representados, alegando que el mismo no se realizó, sino que por el contrario los ciudadanos antes mencionados, fueron aprehendidos y puestos a la orden del órgano jurisdiccional, sin realizar dicho acto propio del director de la investigación penal.

Al respecto, ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto de imputación es una actuación propia del titular de la acción penal, a saber, del Ministerio Público, y que el mismo tiene como finalidad procesal el de participar los hechos por los cuales una determinada persona se encuentra investigada, informándole acerca de los elementos de convicción que pesan en su contra para considerarlo como presunto autor o partícipe en el mismo, con la finalidad de que éste, en presencia de su defensor de confianza, ejerza los derechos constitucionales y legales y/o herramientas jurídicas y procesales pertinentes, a fin de desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, en otras palabras, a fin de defenderse para mantener incólume el principio de presunción de inocencia, a través de un p.j. e imparcial, donde se le brinden iguales condiciones a las partes en litigio.

Este acto formal de imputación también puede realizarse en la audiencia de presentación para oír al imputado, como ocurrió en el presente caso, pues en él los imputados YORBY R.B. y D.L.G., conocieron con toda claridad la imputación fiscal realizada en su contra por el hecho punible que nos ocupa, y con el señalamiento expreso de la tipificación dada a ese hecho antijurídico, todo lo cual se efectuó en presencia de su defensor y ante un órgano jurisdiccional competente (folios 16 al 21 del cuaderno de incidencia), respetándose en todo momento el contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues los antes mencionados ciudadanos, fueron debidamente notificados de los cargos imputados por la Vindicta Pública.

Estos argumentos establecidos por la Sala, se encuentran en franca consonancia con la jurisprudencia establecida con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 276, dictada en fecha 20/03/2009, en el expediente N° 08-1478, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, donde se estableció lo que sigue:

…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…

(Subrayado y negrillas de esta Sala).

En razón del criterio jurisprudencial vinculante antes transcrito, considera esta Alzada, que no hubo violación alguna a los preceptos constitucionales o legales que permitan declarar la nulidad absoluta de la presente causa, por considerar que la recurrida actuó apegada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes patrias vigentes, por lo que no se cumplen, de acuerdo a la revisión de las actas procesales, los supuestos alegados por la defensa en la causa sub examine.

La impugnante como segundo motivo de apelación, específicamente denuncia la carencia de fundamentación de la recurrida por la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus patrocinados, lo cual exige como requisito sine qua non que se encuentren acreditados los tres supuestos que establece dicha norma adjetiva procesal penal de forma concurrentes, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, luego de la revisión exhaustiva realizada a la causa que nos ocupa, que el Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 29 de julio de 2011, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los mencionados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al segundo de los ciudadanos la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, al considerar el Juez de la recurrida que se encontraba acreditada la presunta comisión de los delitos antes mencionados por parte de los imputados de marras, lo que supera la pena de diez (10) años de prisión en su límite máximo y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como consta en actas. Estimando la Juez de Instancia la existencia de fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., pudieran ser los autores o partícipes en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, según lo previsto en la norma penal sustantiva antes señalada (Folio 16 y 21 del cuaderno de incidencia), decisión que fue debidamente fundamentada en auto separado (Folio 22 al 31 del cuaderno de incidencia).

En efecto, constata este Tribunal Colegiado que la recurrida, según se desprende de los folios 22 al 31 del precitado cuaderno, fundamentó su resolución judicial tanto en la audiencia oral para oír al imputado como por auto separado, en fecha 01 de agosto del presente año, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, la llevaron a concluir su fallo jurisdiccional el cual hoy es impugnado.

Así tenemos, que en relación al alegato esgrimido por la defensa, en el sentido de que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra revestida de la ausencia de concurrencia de los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto carece de elementos de convicción, lo que conlleva a la vulneración de los derechos inherentes a la condición de imputado, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Este señalamiento, a juicio de esta Sala, no se ajusta a la realidad procesal contenida en el caso sub examine, pues de la revisión de todas y cada una de las actas que conforman la causa original así como del cuaderno de incidencia, la recurrida sí efectuó un razonamiento lógico de las circunstancias de la aprehensión de los imputados de marras, de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en el expediente, tal y como lo dejara plasmado la Juez de Control, Dra. M.H.A., en el Acta de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados en esta causa, cuando de manera razonada expresó lo siguiente:

…TERCERO: Por su parte vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se imponga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.G.D.E. y Balaguera Yorby Román, observa que estamos en presencia del ilícito penal antes descrito, el cual merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, en virtud de lo resiente de su comisión. Nos encontramos a su vez con el acta policial de aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión, y el decomiso del arma de fuego en poder del ciudadano L.G.D.E., existe a su vez el acta de entrevista tomada a la víctima, ciudadano R.L.H.J., a los ciudadanos Navas L.R.J., Vegas Arraiz Dayarling, Vásquez G.G.J. y G.R.A., y las demás actas de investigación cursantes a los autos. Por lo que este Tribunal considera que existen suficientes elementos de convicción que señalan a estos ciudadanos como partícipes en el delito in comento, encontrándose satisfecho el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga, se evidencia que el mimo (sic) viene dado por la pena que podría llegarse a imponer conforme al numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 251, y la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo. Por lo que satisfechos estos extremos, se dicta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY ROMÁN, y asigna como centro de reclusión el Centro de Reeducación y Trabajo Artesanal e Internado Judicial “El Paraíso”, donde permanecerán detenidos a la orden de este Tribunal…” (Subrayado de esta Sala).

Estima esta Alzada, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 29 de Julio de 2011, hoy impugnada, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado (Folio 22 al 31 del cuaderno de incidencia), fundamentó, según lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los mencionados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al segundo de los ciudadanos la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, razonando lo que a continuación se transcribe:

…omissis…

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

En efecto en el acta Policial de aprehensión a las 6:00 horas de la tarde, el funcionario Inspector Jefe Lic., L.S., adscrito a está División de investigaciones, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial quien expuso: “Encontrándome en la sede de esta oficina, continuando con las investigaciones relacionadas a la actuación distinguida con el número I-262.965, que se substancia por ante esta División de investigaciones por un de los delitos contra la Propiedad me constituí en comisión acompañados de los funcionarios Subinspector J.L.E., V.L., Detectives R.F., G.P., D.R. y asistente administrativo E.D.R., a bordo de vehículos particulares hacía las adyacencias del sector El Atlántico, Barrio Unión Artigas, Parroquia San Juan, con la finalidad de ubicar, identificar a un sujeto que habita en el referido lugar y quien es conocido con el apodo de “EL CHINO, por cuanto se desprenden en actas de investigación que anteceden que dicho ciudadano se encuentra relacionado con la investigación que se adelanta. Una vez presentes en el lugar, logramos sostener entrevista de manera informal con vecinos y moradores, quienes manifestaron manera confidencial que e (sic) sujeto requerido por la comisión habitada en el sector la Acequia, barrio Atlántico, siendo conocido en la zona como el azote y que pertenece a una banda delictiva conformada por DANIEL, apodado EL YONIYO OSO, GRASA, DEIVIS Y ANGEL, donde los antes mencionados portan armas de fuego así como vehículos moto con las cuales se desplazan a todas hora del día despojándolo a los transeúntes de sus pertenencias, teniendo como centro de acopio las inmediaciones de la estación del metro Artigas Parroquia San Juan, de igual manera les informaron que el sujeto mencionado y conocido en la zona como El Chino conducía una moto marca Ava, modelo Jaguar de color negro donde su placa termina en 357 y quien a escasos minutos había transitado por el sector La Acequia en compañía de otro sujeto apodado YONITO, quien días anteriores celebraban con licor y gritaban a viva voz, haber despojado a un sapo policial de su dinero teléfono celular y un arma de fuego, obtenida la información procedieron a implementar un apostamiento policial con el objeto de concretar la localización e identificación de los ciudadanos mencionados por los entrevistados como EL CHINO Y EL YONITO, luego de una espera prolongada lograron avistar a dos personas a bordo de un vehículo tipo moto con las características físicas similares a las aportadas por las personas que así como la descripción de la moto, por lo que con las medidas procedieron a darle la voz de alto a los tripulantes del vehículo ya descrito amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la revisión corporal de ambos ciudadanos donde el tripulante de la moto antes descrita, quien para el momento viste una camisa de color azul, marino, pantalón jeans, zapatos deportivos de color morado, siendo sus características fisonómicas piel m.c., contextura delgada, cabello negro, tipo liso, corte bajo ojos achinados, a quien se le localizó en la pretina de su pantalón una grapadora de color plateada, sin marca aparente, la cual fue modificada en su estado original para simular un arma de fuego, con unas de sus partes adherida con un material sintético de color negro (Teipe) siendo identificado como BALAGUERA YORBY ROMÁN…al segundo de los ciudadanos le fue localizado e incautado en la pretina del pantalón jeans su arma de fuego tipo pistola, marca HL-Standard, modelo H-D, military, calibre 22, seriales desvastado con su respectivo cargador y la cantidad de seis balas sin percutir del mismo calibre siendo identificado como L.G.D.E., por los cuales quedaron aprehendidos.

…omissis…

El acta de Investigación Policial se concatena con el (sic) la Denuncia cursante al folio uno (01), del expediente de fecha 22 de Junio del 2011, suscrita por el ciudadano R.L.H.J., por ante la División de Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien expuso: “Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que en el día de hoy siendo aproximadamente 08:20 hora de la noche, me encontraba de comisión en la Avenida San Martín sector de Artigas, estábamos realizando una diligencias en las Residencias Las Américas, Edificio Perú, específicamente buscando a un agresor de un expediente que se lleva en la oficina donde laboro, pero como lo encontramos al salir de allí, yo le dije a mis compañeros que me iba a retirar a mi lugar de residencias y para ellos iba aprovechar de tomar el metro de Artigas, mis compañeros se retiraron del lugar y cruce la calle para ir al metro cuando llegue frente al centro comercial Los Molinos, llego una pareja de motorizados, el parrillero se bajo y saco un arma de fuego tipo pistola me apunto a nivel de la cara y me dijo que el entregará el celular que es un Blackberry, modelo Bold Dos signado con el número 9424-176-54-03, se lo entregue y luego me pidió que el entregará el bolso, por lo que le dije que allí tenía documentos personales pero el me insistió y el sujeto se encontraba en la moto le dijo varias veces que me revisará quitándome el bolso, el cual contenía aparte de documentos la cantidad de siete mil bolívares en efectivos que iba a depositar en el transcurso del día ya que ese dinero pertenecía a mi suegra me toco a nivel de la cintura del pantalón donde tenia mi arma de reglamento que es un revolver marca Smith & wessón, modelo 65-2, calibre 357 serial 7D30398, y con la inscripción en uno de sus laterales DISIP, también apoderándose de este, luego de esto se monta en la moto y toman en dirección hacia la Paz huyendo del lugar Es Todo”.

Con el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano H.J.R.L., de fecha 20 de Julio de 2011, cursante al folio ocho (08) del expediente, por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien expuso: “Comparezco por ante este Despacho a fin de manifestar que tengo varios días, que envié una solicitud de otro teléfono al Pin de mi teléfono que me fue robado para tal fin coloque una foto y el nombre de una dama solicitud que fue aceptada por una persona quien dijo llamarse (Giovanny) comenzamos a chatear, le pregunte sobre sus características, donde vivía y otro daos personales, hasta que quedamos encontramos en el día de hoy, para conocernos personalmente, en la Guaira cerca del Mac donal (sic) del Caribe, y que iba a ir con un amigo, por tal motivo me presente ante este Despacho, para aportar esta información. Es Todo.

Con el acta de investigación Policial, cursante al folio nueve (09) del expediente de fecha 20 de Junio de 2011, los funcionarios vista la información obtenida por el denunciante, se traslada hasta la guaira, con la finalidad de identificar al sujeto llamado GIOVANNY, quien aparentemente tiene el Black Berry (sic) en el sitio indicado observaron a un sujeto con las fisonomía y vestimenta quien quedo identificada como VASQUEZ G.G.J., y el adolescente…incautándole al primero de los nombrados el cual informo que este lo había comprado a una vecina de nombre LALIS, que no sabía donde era la casa pero sabía el sector, se traslado la comisión al sitio donde el ciudadano lo había llevado, y efectivamente fueron atendidos por la ciudadano quedo identificado (sic) como VEGAS ARRAIZ DATARLIN, la cual manifestó que efectivamente le había vendido el teléfono a una persona de nombre Giovanny, que a su vez de lo (sic) había vendido un ciudadano que le dicen Guason.

Con la evidencia fotográfica del Teléfono celular Blackberry, cursante al folio diez (10) del Expediente.

Con acta de Entrevista del ciudadano NAVAS REISEL JOSEIBYS, cursante al folio once (11) del expediente, de fecha 20 de Julio de 2011, quien expone: “Resulta ser que yo andaba en compañía de un amigo de nombre GIOVANNY, esperando a una novia de mi amigo cuando de repente llegaron unos funcionarios de este Cuerpo policial nos revisaron a los dos y a mi amigo le encontraron un teléfono celular marca Blackberry de color negro signado con el numero 0412-298-91-36, el cual los funcionarios dijeron que ese teléfono robado, pero mi amigo les dijo a los funcionarios que el lo había comprobado (sic) a una vecina de nombre DAYARLIN VEGAS, por lo que no tenía ningún problema en llevar a los funcionarios hasta la casa de su amiga a fin de corroborar por lo que legamos (sic) hasta la casa de Dayerlin quien le dijo a los funcionarios que ella le había vendido eses (sic) teléfono GIOVANNY, razón por la cual nos trajeron a los tres hasta esta oficina a rendir entrevista Es Todo.

Con el Acta de Entrevista cursante al folio doce (12) del expediente, de fecha 20 de Julio de 2011, rendida por la ciudadana VEGAS ARRAIZ DAYARLING, quien expuso: “Resulta ser que yo estaba en mi residencia y escucho que estaba tocando la puerta principal por lo que me paro haber quien era y al momento que abro la misma veo que son tres personas quienes se identificaron como funcionarios de este Cuerpo Policial, preguntando por LALI, por lo que le dije que la persona estaba solicitada era yo, y que si había algún problema conmigo por lo que uno de ellos dijo que querían hablar conmigo ya que ellos venían de Caracas por lo que les dije sin que no tenía ningún problema pero que tenía que llamar a mi mamá ya que yo era menor de edad, seguidamente mi mamá se presentó habló con ellos y nos trasladaron conjuntamente hasta la sede de este Despacho a fin tomarme entrevista en relación al hecho que ellos están investigando. Quien a pregunta formulada Contestó Si se lo vendí a GIOVANNY, el teléfono Blackberry, por un monto Dos mil Bolívares Fuertes.

Con Acta de entrevista del ciudadano G.J.V.G., cursante a los folios (13), Catorce (14) del expediente de fecha 250 de Julio de 2011, por ante la Sub-Delegación de la Guaira quien expone: “El día de hoy me encontraba frente al McDonalds del sector Caribe de aquí de la Guaira, Estado vargas, en compañía de un vecino de nombre REICER NAVAS, esperando a mi novia ya que nos íbamos a la playa cuando se acerco a nosotros un grupo de hombre que se identificaron como funcionarios PTJ, indicándome donde había comprado el teléfono celular que yo portaba, le respondí que se lo había comprado a una muchacha a quien conozco con el nombre de LALIS, y me dijeron que dicho teléfono era robado, me preguntaron sobre un arma de fuego de lo cual no se nada, de igual manera me dijeron que tenía que llevarlos a la casa de LALIS, montaron a RAICER en un carro y mi otro, los lleves hasta la casa, LALIS, y ellos comenzaron a llamar pero no salía nadie, la puerta del patio de la casa estaba abierta ellos pasaron y llamaron nuevamente sala LALIS del cuarto y pregunta que pasaba y es cuando los funcionarios le informan que estaban investigado el robo del celular que ella me había vendido y el robo de un arma de fuego, es cuando ella reconoce haberme vendido el teléfono y que después me daba la factura, les dijo que la había comprado el teléfono a un primo en Caracas, luego fuimos trasladados a la Subdelegación La Guaira. Es Todo.

Con Acta de Entrevista del ciudadano G.R.A., de fecha 27 de julio de 2011, cursante al folio veinte (20) del expediente por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien expuso: Resulta ser que a mi me dicen Guasón y hace aproximadamente un mes, me encontraba en las adyacencias del sector donde vivo un chamo a quien e (sic) dicen EL CHINO, me pregunto que si estaba interesado en comprar un teléfono que el estaba vendiendo era un Blackberry modelo Bold de color negro me dijo que me lo vendía en mil cien (1.100 BF), en ningún momento llegue a preguntarle de donde había sacado ese teléfono en ningún momento le pregunte por la factura ya que yo compro y revendo teléfonos le pague de una vez al chamo y el se fue como a las dos o tres día fui a una fiesta en la Guaira y por medio de unos amigos conocí una chama a quien le dicen LALI, y le vendí al (sic) teléfono a ella pasaron unos días y luego me entere que a LALIS la había ido a buscar el CICPC, por el teléfono que yo le había vendido ya que según había sido robado a un funcionario de este Cuerpo policial, es por eso que decidí presentarme en esta oficina, ya que en ningún momento he robado a nadie solo compre este teléfono al chamo a quien le dicen El Chino Es Todo.

Con las fijaciones fotográficas de la grapadora, y un arma de fuego, cursante al folio veintiséis (26) del expediente.

Con el Registro de Cadena de c.d.E.F., del arma de fuego, del teléfono celular, cursante al folio veintisiete (27) del expediente.

Presume este Juzgado que los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, se encuentran presuntamente incursos en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem.

Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar como quedo establecido con anterioridad los imputados L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, se encuentran incursas en los delitos precalificado, toda vez que del dicho de la víctima, de los Testigos presenciales de los hechos en relación con la venta del teléfono y la compra del mismo al igual que las evidencias incautadas a los imputados. Por el Registro de cadena de Evidencias Físicas. Por las Fijaciones Fotográficas de lo incautado.

En este sentido este Juzgado de Control estima que se encuentran acreditados en el expediente los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem. Hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, estamos en presencia de un delito presuntamente cometido en fechas 22 de junio de 2011, presentado por ante este tribunal para realizar la audiencia para Oír al imputado el día 29 de Julio de 2011, y celebrada la audiencia en la misma fecha, evidentemente los delitos precalificados no se encuentran evidentemente prescritos.

Fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN, son las personas que perpetraron dichos delitos en virtud, de la entrevista rendida por la víctima por los testigos presenciales de la venta del Teléfono celular perteneciente a la víctima, por las evidencias encontradas presuntamente en su poder, por el registro de Cadenas de C.d.E. físicas, evidencias fotográficas de las evidencias. Por le (sic) denuncia interpuesta por la víctima.

Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto investigación, por la pena de podría llegarse a imponer por estar en presencia del el (sic) delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem el peligro de fuga es por la magnitud del daño causado.

Artículo 251, ordinal 2º La pena que podría llegarse a imponer en el caso, debido a que estamos en presencia de una series delitos donde el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de Prisión.

Artículo 251 Ordinal 3º La Magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito Pluriofensivo que atenta contra las personas pero también, contra integridad físicas, por las personas ven amenaza su vida, donde los imputados bajo amenaza de muerte proceden a despojarlos de sus pertenencias.

Parágrafo Primero Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, la pena superior por el delito precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Artículo 252 ordinal 1º Destituirá, modificará ocultará o falsificará elementos de convicción, toda vez que la imputada presumiblemente, para cometer dicho delito contó con la participación de otras personas, ordinal 2º, Influirá para que coimputados testigos víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, debido a que en las personas que vieron involucradas en la venta y compra del teléfono celular, todos viven en el sector donde habitan los imputados.

Siendo la procedente y ajustado a derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS L.G.D.E. Y BALAGUERA YORBY RAMÓN. Y ASÍ SE DECLARA.

(Subrayado de esta Alzada)

En este mismo orden de ideas, de autos se observa que la recurrida no sólo consideró las actas policiales para encuadrar los hechos en los tipos penales de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sino que consideró otros elementos de convicción cursantes en autos como fueron la declaración del ciudadano R.L.H.J., en su carácter de victima, así como las declaraciones de los ciudadanos NAVAS REISEL JOSEIBYS, VEGAS ARRAIZ DAYALING, G.J. VASQUEZ Y G.R.A., en su calidad de testigos, situación esta que se puede corroborar al examinar las actas y autos que integran la causa original. Advirtiéndose que tal examen no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad le corresponde procesalmente al Juez de Juicio, sin embargo resulta necesario que el Juez de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, entendiéndose como elementos de convicción las diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendentes a determinar el hecho punible y la identidad de las personas involucradas en el mismo como presuntos autores o responsables en los diversos grados de participación en el injusto penal, pues de esta manera podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría de los imputados en los hechos que les son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que, como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, aunado al hecho, de que en el caso concreto que nos ocupa, todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, por cuanto el procedimiento se sigue por la vía ordinaria, según el pronunciamiento PRIMERO (F.19) plasmado en el fallo impugnado.

En relación al cumplimiento del requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, -en la cual consideró la recurrente- que el peligro de fuga y de obstaculización son variantes que nos se encuentran comprobadas en el presente asunto, ya que no existen circunstancias negativas que permitan considerar que los imputados pretendan evadir la justicia, por cuanto “…los mismos cuentan con un sitio fijo de residencia y con los escasos recursos económicos que cuentan se hace imposible su salida fuera de la jurisdicción…”, y en lo referente a la obstaculización de la justicia, sus defendidos no han desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso y menos aún a tomar acciones en contra de la víctima, esta Sala considera necesario explanar lo que sigue:

En cuanto al peligro de fuga previsto en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala ha sostenido reiteradamente que, indudablemente esta presunción es de las llamadas juris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario. Sin embargo, conviene acotar que tales presunciones deben ser atacadas con medios probatorios idóneos a fin de ser desvirtuadas, pues no basta únicamente con negar su inexistencia a través de argumentos jurídicos, pues la presunción juris tantum, radica en la presencia de prueba en contrario.

Se observa, que la Juez de la recurrida estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mientras que la defensa por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Alzada que justifique o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por el Juez A quo, sólo dijo que sus defendidos tienen sitio fijo de residencia y escasos recursos económicos como para salir fuera de la jurisdicción, pero no es explícita en éste señalamiento.

Así tenemos, que el numeral 2° en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una uno de los motivos legales para presumir el peligro de fuga, la cual no debe ser entendida como la única o la más grave, por cuanto ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a los fines de determinar el peligro de fuga no debe ser tomado en cuenta como único elemento la pena que podría llegarse a imponer.

En el presente caso, se observa que la recurrida no se hace valer en forma exclusiva de esta circunstancia, lo cual debe ser tomado en cuenta, sino que además se sostiene el peligro de fuga con la magnitud del daño causado, como bien fue referido por el A-quo, cuando sostuvo que los delitos imputados corresponde a una acción pluriofensiva de carácter complejo, que no solamente afectan los bienes materiales de las víctimas, sino que además se ven mermados en cuanto a su integridad física, psíquica y moral.

Estimando esta Sala que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

. (Subrayado de esta Sala)

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. F.A.C.L., en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

De manera tal, que la decisión recurrida, a criterio de esta Alzada está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, en primer lugar en cuanto a la nulidad de la aprehensión de los imputados, a solicitud de la defensa en la audiencia oral de presentación, siendo ésta aceptada por la Juez de Instancia como quedó evidenciado en el expediente, y en segundo lugar, han sido verificados, los elementos de convicción en que se basó la Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal.

Por ello, en merito de las razones anteriormente expresadas, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Dra. NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de julio de 2011, a cargo de la Juez M.H.A., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los mencionados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al segundo de los ciudadanos la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal. En tal sentido queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

A la luz de las consideraciones antes expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Dra. NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos YORBY R.B. y D.L.G., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de julio de 2011, a cargo de la Juez M.H.A., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los mencionados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al segundo de los ciudadanos la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal. En tal sentido queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el expediente original contentivo de una copia certificada de la presente decisión, asimismo remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T..

EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.D.P. PUERTA F.

LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNANDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNANDEZ

CAUSA N° S5-11-2904

MCVJ/CMT/MPPB/DH/yusmary.