Despido nulo por discriminación
| Autor | César Carballo Mena |
| Cargo | Jefe del Departamento de Derecho Social de la Universidad Católica Andrés Bello |
| Páginas | 397-427 |
397
Despido nulo por discriminación
Sumario:
I. Objeto.
II. Derecho fundamental a la igualdad e interdicción de las
discriminaciones.
III. Despido nulo.
IV. Tutela del despido nulo.
V. Aputaciones finales (por ahora y mientras tanto).
César Carballo Mena
Jefe del Departamento de Derecho Social de la
Universidad Católica Andrés Bello
Congreso Internacional de Derecho del Trabajo. Memorias y Comunicaciones.
Revista Derecho del Trabajo n° 3/2007 (extraordinario) 397-427
I. Objeto.
1. Nuestra cultura jurídico laboral se ha mostrado, en términos generales,
refractaria frente a la noción de despido nulo, acaso por interpretarla como
expresión del régimen de estabilidad en el empleo cuando lo procedente
resulta, más bien, concebirla como corolario del principio de integridad de
los derechos fundamentales del trabajador1. En este sentido, es de advertir
que en el presente ensayo, la noción de derechos fundamentales estará
circunscrita a aquellos derechos subjetivos, de imputación universal (aunque
reconociéndose la opción de derechos específicos, correspondientes a
ciertos grupos o colectividades con base en su concreto status en la
sociedad, tales como trabajadores, ancianos, discapacitados, niños y
adolescentes, indígenas, etcétera) e indisponibles, consagrados en nuestro
bloque o sistema de constitucionalidad. Por tanto, entre otros rasgos
relevantes, bajo una tal concepción de los derechos fundamentales, propia
del Estado constitucional de derecho, los poderes públicos se ordenan para
garantizar su pleno goce y disfrute (deber estatal de protección2) y, al mismo
tiempo, su satisfacción se estima esencial a los fines de preservar la unidad
y el consenso (cohesión social a partir del pacto político que entraña la
1En el presente ensayo, con el objeto de evitar la sobrecarga gráfica, se ha optado por utilizar
el clásico masculino genérico, en el entendido que todas las menciones en tal género representan
siempre, por igual, a mujeres y hombres, salvo que expresamente se advierta lo contrario.
2Vid. Jesús María CASAL HERNÁNDEZ. Constitución y Justicia Constitucional. UCAB, Caracas
(2004) p. 28.
398
Despido nulo por discriminación
Constitución) a pesar de los heterogéneos valores e intereses que han de
pervivir en una sociedad democrática y pluralista3.
2. Bajo la perspectiva indicada, las próximas líneas estarán destinadas a
exponer someramente el estadio de evolución que, en el ámbito del derecho
del trabajo venezolano, exhibe el tema relativo a la eventual nulidad de los
despidos y, en particular, de aquellos que tuvieren por móvil o efecto la
discriminación del trabajador afectado. En este sentido, será menester:
A) Precisar el contenido y alcance del derecho constitucional a la igualdad
ante la ley y la interdicción de discriminaciones.
B) Ofrecer algunas notas sobre la noción de despido nulo prevista en la
Constitución Republicana, con especial referencia a aquel que tuviere un
móvil o efecto discriminatorio.
C) Determinar los mecanismos de tutela frente a los aludidos despidos; y
D) Exponer las conclusiones que se desgajan del desarrollo que antecede.
3El criterio adoptado está lejos de ser unánime. Por el contrario, comparte espacio, entre otros,
con aquellos que sostienen que los derechos fundamentales son sinónimo de: [i] Derechos
humanos, [ii] Derechos humanos positivizados en los textos constitucionales (vid. Antonio
Pérez Luño: Los derechos fundamentales. 7ª edición. Tecnos, Madrid, 1998, p. 46), y [iii]
Derechos de titularidad universal, independientemente del rango de su positivización (vid. Luigi
Ferrajoli: Derechos y garantías. La ley del más débil. Ed. Trotta, 4ª. ed., Madrid, 2004, p. 37).
Como manifestación de la pluralidad de criterios que se conjugan en la esfera de los derechos
fundamentales, baste, quizá, con destacar como en una misma decisión judicial (Sentencia No.
462 del 6 de abril de 2001, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)
fueron expresadas hasta cuatro (4) diversas concepciones:
[i] Derechos humanos: «De los derechos fundamentales puede decirse que son […] <
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias
de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional>> (Pérez Luño, A. Derechos
Humanos, estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1999, pág. 48)».
[ii] «[D]erechos humanos positivizados a nivel interno, reservándose la fórmula <
humanos>> para el plano de las declaraciones y convenciones internacionales».
[iii] Derechos humanos positivizados a nivel constitucional: La acción de amparo constitucional,
a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, es concebida como medio de impugnación destinado a «restablecer
la situación jurídica lesionada por el desconocimiento de un derecho humano positivizado a
nivel constitucional…»; y
[iv] Derechos constitucionales: «La acción de amparo, es, pues, una garantía de restablecimiento
de la lesión actual o inminente a una ventaja esencial, producto de un acto, actuación u omisión
antijurídica, en tanto contraria a un postulado en cuyo seno se encuentre reconocido un
derecho fundamental». En otros términos, siendo que la referida Ley tutela, sin distinción de
especie alguna, los derechos de rango constitucional, cabe concluir que en el ámbito de la
sentencia analizada, se emplean los términos «derechos fundamentales» y «derechos de
rango constitucional» como sinónimos.
399
César Carballo Mena
4La expresión bloque de constitucionalidad ha sido acuñada por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia en sus sentencias Nos. 365 (de 24 de febrero de 2006, en la
acción de amparo constitucional ejercida por Reinaldo Contreras Marquina contra sentencia de
fecha 31 de agosto de 2000, proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Mérida), 74 (de 25 de enero de 2006, en la acción de amparo constitucional ejercida
por el partido Acción Democrática contra el Consejo Nacional Electoral), 1925 (de 14 de julio de
2003, en la acción de interpretación constitucional ejercido por René Toro Cisneros y otros en
relación con los artículos 49, numerales 3 y 1, 26, 257 y 2 CRBV), y 1287 (de 20 de mayo de
2003, en la acción de interpretación constitucional ejercido por BJ Services de Venezuela, C.A.
y otros en relación con los artículos 11, 156.13, 156.16, 156.23, 164.4, 180, 183.1 y 304
CRBV).
5La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 77 de 9 de marzo de
2000, declaró que «[l]os principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no
aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta Fundamental,
y si ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría […] La
Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada
de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución,
son la causa por la cual existe; por ello una Constitución no explica los conceptos de justicia,
de libertad, de democracia y otros valores».
6«… [S]e puede afirmar que el contenido de cada uno de estos fallos interpretativos de la Sala
Constitucional, es vinculante -<delimitar y precisar el correcto sentido de los principios o
reglas>> ubicados en el vértice de la pirámide jurídica- no sólo <
Tribunal y demás tribunales de la República>> (artículo 335 in fine), sino también para los
poderes constituidos, en cuanto subordinados al ordenamiento constitucional. En otras palabras,
tiene efectos erga omnes, por lo cual debe ser acatada por toda la comunidad jurídica…»
(Fernando Parra Aranguren: «De la representación de los trabajadores en la negociación
colectiva dentro de la empresa», consultado del original, Caracas, 2006, p. 4).
II. Derecho fundamental a la igualdad e interdicción de las
discriminaciones.
3. Nuestro régimen constitucional está integrado por las reglas, valores y
principios contemplados, expresa o implícitamente, en el texto de la
Constitución Republicana (CRBV). Así, conforman el referido sistema o
bloque de constitucionalidad4:
A) Las reglas, principios y valores contenidos expresamente en el texto
constitucional.
B) Las reglas, principios y valores contenidos en tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por la República (artículo 23 CRBV).
C) Los derechos inherentes a la persona humana, aunque no estuvieren
contemplados en el texto constitucional o en tratados internacionales sobre
derechos humanos (artículo 22 CRBV)
D) Valores y principios metajurídicos (por ende, no positivizados en el texto
constitucional o en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por la República) que expresan nuestra tradición de cultura5.
E) La interpretación emanada de la Sala Constitucional del TSJ sobre «normas
y principios constitucionales» (artículo 335 CRBV)6; y
400
Despido nulo por discriminación
7Vid., entre otras, sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nos.
1469 (de 6 de agosto de 2004, en el recurso de revisión constitucional ejercido por Gladis Jorge
Saad en contra de la sentencia publicada el 9 de octubre de 2003 por la Sala [Accidental]
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), 461 (de 6 de abril de 2001, en la
acción de amparo incoada por Natalio Valery Vásquez contra la Comisión de Funcionamiento
y Reestructuración del Sistema Judicial), 951 (de 9 de agosto de 2000, en la acción de nulidad
por inconstitucionalidad ejercida por Generoso Mazzocca contra el Capítulo II, Sección Primera,
del Decreto mediante el cual se dictó el Régimen de Transición del Poder Público, emanado de
la Asamblea Nacional Constituyente y publicado en la Gaceta Oficial No. 36.859 de 29 de
diciembre de 1999), 668 (de 6 de julio de 2000, en la acción de amparo constitucional ejercida
por Ramón José Medina y Ramón Guillermo Aveledo contra el Decreto de Regulación de las
Funciones del Poder Legislativo, emanado de la Asamblea Nacional Constituyente de 25 de
agosto de 1999), 179 (de 28 de marzo de 2000, en la acción de amparo constitucional ejercida
por Gonzalo Pérez H. y Luis Morales contra el Estatuto Electoral del Poder Público del 28 de
enero de 2000 y el Decreto de 30 de enero de 2000 que fijó la oportunidad de las elecciones de
los diputados a la Asamblea Nacional y otras autoridades públicas, ambos emanados de la
Asamblea Nacional Constituyente), y 04 (de 23 de diciembre de 1999, en el recurso de nulidad
por inconstitucionalidad ejercido por Eduardo García contra el acto de la Asamblea Nacional
Constituyente de 23 de diciembre de 1999).
F) Las normas de carácter general emanadas de la Asamblea Nacional
Constituyente7.
4. El principio de igualdad jurídica y la interdicción de discriminaciones
aparece regulado, en el ámbito del bloque de constitucionalidad, en dos
esferas:
A) Explícita, en el artículo 21 CRBV (y, circunscrita al ámbito de las relaciones
laborales, en los artículos 88, 89.5, 91 y 95 eiusdem); y
B) Implícita, básicamente mediante su previsión en tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República.
5. Régimen constitucional explícito:
A) El artículo 21 de la Constitución Republicana dispone:
«Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el
credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona
[y…]
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la
igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a
favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o
vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna
de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan…».
401
César Carballo Mena
B) En el ámbito concreto de las relaciones laborales, el Texto Fundamental
reitera el régimen expuesto, en los términos siguientes:
[i] Interdicción de discriminaciones en la esfera de las relaciones laborales:
«Se prohibe todo tipo de discriminación por razones de política, edad,
raza, sexo o credo o por cualquier otra condición» (Artículo 89.5 CRBV).
En particular, en lo atinente a las personas que sufren alguna discapacidad,
el artículo 81 eiusdem, impone garantizarles «…el respeto a su dignidad
humana, la equiparación de oportunidades, [y] condiciones laborales
satisfactorias…».
En términos análogos, el artículo 26 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT)
«…prohibe toda discriminación en las condiciones de trabajo basada en
edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación política o condición
social….»; advirtiéndose que «[n]o se considerarán discriminatorias las
disposiciones especiales dictadas para proteger la maternidad y la familia,
ni las encaminadas a la protección de menores, ancianos y minusválidos...».
Adicionalmente, se proscribe, como criterio de relevancia a los fines de
introducir diferencias en las condiciones de trabajo, el predominio del
esfuerzo mental o físico en la ejecución de las actividades que constituyen
el objeto del contrato de trabajo, esto es, se impone la igualdad de
condiciones, salvo los casos expresamente previstos por la Ley, entre
obreros y empleados (Artículo 48).
Finalmente, el artículo 56.9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones
y Medio Ambiente de Trabajo prescribe, como obligación patronal,
«[a]bstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo
o contra los trabajadores y trabajadoras…».
[ii] Igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres, con ocasión
del derecho al trabajo: «El Estado garantizará la igualdad y equidad de
hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo…» (Artículo 88
CRBV). Asimismo, la LOT desarrolla la interdicción de discriminaciones por
razón de género y maternidad: Artículos 379 y 394.
[iii] Principio de igualdad salarial: «Se garantizará el pago de igual salario
por igual trabajo…» (Artículo 91 CRBV). Por su parte, la LOT regula el
principio aludido en los artículos 135 y 136, y con mayor latitud proscribe
cualquier «diferencia» entre trabajadores que ejecuten labores de la misma
índole (Artículo 186 eiusdem); y
[iv] Prohibición de discriminaciones antisindicales: «Los trabajadores y las
trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa,
tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que
estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses
[…] Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de
discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho [a la
organización y acción sindical]» (artículo 95).
6. En complemento de lo antes expresado, el régimen constitucional implícito
se concretiza en los diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos ratificados por la República, entre los que destacan:
402
Despido nulo por discriminación
A) Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la
Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 10 de diciembre
de 1948 (artículos 2º y 7º).
B) Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada
por la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en el año 1948
(artículo 2º).
C) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la
Organización de Naciones Unidas (juntamente con el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), en el mes de diciembre
de 1966 (artículos 2º, 3º y 26).
adoptada por la Organización de Estados Americanos el 22 de noviembre
de 1969 (artículos 1º y 24); y
E) En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), resulta
pertinente referir a:
[i] Constitución (1919): Consagró, en su preámbulo, el principio de «salario
igual por un trabajo de igual valor».
[ii] Declaración de Filadelfia (1944): «¨[T]odos los seres humanos, sin
distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de
seguridad económica y en igualad de oportunidades» (Sección II, literal «a»).
La Organización fomentará programas que permitan «garantizar iguales
oportunidades educativas y profesionales» (Sección III, literal «j»).
[iii] Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo y su Seguimiento (1998): Reitera que la incorporación a la
Organización apareja, de modo automático, la aceptación de los principios
y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia.
Entre los principios y derechos fundamentales destaca «la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación».
[iv] Convenio No. 100 relativo a la igualdad de remuneración entre mano de
obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor
(1951): «Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos
vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en
que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos
los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre mano de
obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor»
(artículo 2.1).
403
César Carballo Mena
8En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia
No. 266 de 17 de febrero de 2006, declaró que «…el principio de igualdad implica un trato igual
para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato
desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación-
(vid. sentencia No. 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar
el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe
ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a
supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico
equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que
también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos
que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001.
Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones:
<>…» (En sentido
análogo, ver sentencia de la Sala Constitucional, Nº 898 del 13 de mayo de 2002).
9Por discriminación se entiende, en términos del artículo 1.1.a del Convenio 111 de la Organización
Internacional del Trabajo, «cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación».
10 La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado, en sentencia No. 1197
del 17 de octubre de 2000 (caso Luis Alberto Peña) que «…la cláusula de igualdad ante la ley,
no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre
y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren
real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una
finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea
admisible desde las perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la
relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato
desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad
que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible
y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima».
[v] Convenio No. 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación (1958): Los Estados deberán «formular y llevar a cabo una política
nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la
práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a
este respecto» (artículo 2); y
[vi] Convenio No. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo por
iniciativa del empleador (1982): «Entre los motivos que no constituirán causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran […] la raza, el
color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo,
la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen
social…» (artículo 5.d).
7. Como se desprende de lo expresado en los párrafos que anteceden, el
modelo constitucional venezolano, que encuentra su núcleo normativo en el
artículo 21 CRBV, adopta, en su más amplia acepción, el principio de igualdad
ante la ley8, del cual se desgajan:
A) La interdicción de discriminaciones9 o igualdad formal, esto es, la
prohibición de toda distinción arbitraria10 (de fuente etática o extraetática)
404
Despido nulo por discriminación
que tuviere por objeto o efecto la supresión o menoscabo del reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos fundamentales
de la persona (igualdad como equiparación); y
B) La promoción, por parte de los diversos órganos e instancias estatales,
de la igualdad efectiva o igualdad sustancial mediante el trato diferenciado
de quienes se encuentren en situación de desigualdad fáctica y, en particular,
de aquellos que integran los diversos grupos sociales o colectivos
históricamente marginados o preteridos.
8. El tránsito de la igualdad formal a la igualdad sustancial se encuentra en
el origen mismo del derecho del trabajo, erigido como respuesta ante las
iniquidades que produjo el régimen jurídico basado en la igualdad formal de
los individuos, de donde emergió la preponderancia de la autonomía de la
voluntad. En este supuesto, el mayor poder económico del empleador y, por
contraste, el estado de necesidad del trabajador, condujo a la imposición de
condiciones de trabajo atentatorias de la vida, salud y dignidad de este
último sujeto. Fue así como el derecho del trabajo impulsó la igualación
sustancial entre empleadores y trabajadores a través de una dual técnica:
A) Introduciendo normas jurídicas protectoras del trabajador y revestidas de
orden público; y
B) Reconociendo la emergencia de un nuevo sujeto, de naturaleza colectiva,
capaz de ejercer la interlocución frente al empleador en términos de igualdad
fáctica (libertad sindical).
Así, el derecho del trabajo dejó a un lado la igualdad como premisa
para, en su lugar, a través de las técnicas indicadas, afrontarla como meta
o aspiración11.
9. En términos análogos a los expuestos en los párrafos que anteceden, el
Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que:
A) «Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos
a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo
que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia
No. 1024 del 3 de mayo de 2000, había precisado que «…una diferenciación de trato, basado
en criterios razonables y objetivos no constituye discriminación, pero la misma debe ser lícita,
objetiva y proporcional…».
11 G. RADBRUCH. Introducción a la Filosofía del Derecho. FCE, México (1951) p. 162 (Apud
Héctor-Hugo Barbagelata: El particularismo del derecho del trabajo. FCU, Montevideo (1995)
p. 15).
405
César Carballo Mena
virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que
se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste
en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no
pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias
predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de
índole individual sino a la utilidad general» (Sala Político Administrativa,
sentencia Nº 01131 del 24 de septiembre de 2002); y
B) «…[E]l derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es
entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual
forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de
hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los
ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la Ley de forma igualitaria,
y se prohíbe por tanto la discriminación.
Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será
el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador
puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es ,
cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos,
es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata
desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente
prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.
Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera
necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que
se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos,
siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos
o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones
de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que
la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible
desde las perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d)
que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica
que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con
las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las
condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello
constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima» (Sala
Constitucional, sentencia No. 1197 del 17 de octubre de 2000).
10. De este modo, se configura un modelo de valoración jurídica de las
diferencias de identidad, «basado en un principio normativo de igualdad en
los derechos fundamentales -políticos, civiles, de libertad y sociales- y al
mismo tiempo en un sistema de garantías capaces de asegurar su
efectividad»12. Así, la igualdad, como concepto normativo o prescriptivo, se
concibe como «el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la
propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias
que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de
12 Luigi FERRAJOLI. Derechos y garantías. La ley del más débil. Ed. Trotta, 4ª. ed., Madrid
(2004) p. 76.
406
Despido nulo por discriminación
13 Vid. Robert ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. 3ª reimpresión, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid (2002) pp. 396-415.
14 Ibidem, p. 82.
15 Idem.
16 En este ámbito se insertan, a título de ejemplo:
[i] El artículo 125 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prescribe
que «[e]l Estado garantizará la representación indígena en la Asamblea Nacional y en los
cuerpos deliberantes de las entidades federales y locales con población indígena, conforme a
la ley»; y
[ii] La Ley para las Personas con Discapacidad, del 29 de diciembre de 2006, publicada en la
Gaceta Oficial de la República No. 38.598 del 5 de enero de 2007, la cual tiene por objeto
«regular los medios y mecanismos, que garanticen el desarrollo integral de las personas con
discapacidad de manera plena y autónoma, de acuerdo con sus capacidades, y lograr la
integración a la vida familiar y comunitaria…» (artículo 1). En ejecución de este postulado, por
ejemplo, se impone a los empleadores, públicos y privados, «incorporar a sus planteles de
trabajo no menos de un cinco por ciento (5%) de personas con discapacidad permanente, de su
nómina total, sean ellos ejecutivos, ejecutivas, empleados, empleadas, obreros u obreras».
(artículo 28). Dicho régimen encuentra como precedente la Ley para la Integración de Personas
Incapacitadas (Gaceta Oficial de la República No. 4.623 de 3 de septiembre de 1993).
cada individuo una persona como todas las demás….». Evidentemente,
tratándose de una prescripción normativa resulta susceptible de trasgresiones
y, por tanto, resulta esencial al modelo el desarrollo de adecuadas garantías
de efectividad.
11. En este marco, la igualdad ante la ley se erige como premisa o máxima
que sólo podrá desatenderse en tanto mediare una razón suficiente para la
permisión de un tratamiento desigual. Por tanto, sólo si existiere una razón
suficiente para ordenar un tratamiento desigual debería imperar un tal
tratamiento desigual13. De este modo, la igualdad impera como regla y quien
pretenda un tratamiento desigual tendrá la carga de la respectiva
argumentación.
12. En síntesis, el modelo que entraña el artículo 21 de la Constitución
Republicana, valora jurídicamente las diferencias que existen entre los
individuos, sean éstas naturales (como el género o la raza) o culturales
(como el credo o la ideología política), puesto que ellas se traducen en «los
rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las
personas»14. Así, la igualdad ante la ley es concebida como una igualdad en
derechos, es decir, «la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos
fundamentales independientemente del hecho, e incluso precisamente por
el hecho, de que los titulares son entre sí diferentes»15. Finalmente, el modelo
introduce una cláusula de efectividad del principio de igualdad ante la ley,
por cuya virtud se impone, de un lado, la interdicción de discriminaciones o
desigualdades antijurídicas (violaciones al principio de igualdad), y del otro,
la adopción de medidas positivas16 ( affirmative actions) a favor de los grupos
407
César Carballo Mena
17 Son también desigualdades jurídicas, según apunta Luigi Ferrajoli (Ob.cit. p. 82), «las
disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así
como de sus posiciones de poder y sujeción» (cursivas del texto original).
18 En lo sucesivo LOT.
19 Artículo 99, Parágrafo único.
20 Las faltas imputables al trabajador que justificarían la extinción del vínculo laboral aparecen
tipificadas en el artículo 102 LOT.
21 Artículo 125 LOT.
o colectivos históricamente marginados o preteridos. Estas últimas
constituyen desigualdades jurídicas17 destinadas a alcanzar la igualdad fáctica
de sus destinatarios.
13. Cabe acotar, por último, que las violaciones al principio de igualdad ante
la ley, en atención a la integridad y supremacía constitucional (artículo 7 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), serán reputadas
nulas, imponiéndose la reparación perfecta del daño, es decir, en términos
la restitución de la situación jurídica infringida. En el ámbito de las relaciones
laborales ello es reiterado con contundencia, al declararse nula toda conducta
patronal, en particular aquella destinada a producir la extinción del vínculo
laboral, que tuviere por finalidad o efecto transgredir los derechos reconocidos,
explícita e implícitamente, en la Constitución Republicana (artículos 89.4 y
93 in fine).
III. Despido nulo.
14. Se entiende por despido «la manifestación de voluntad del patrono de
poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores»
(artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo18).
15. De conformidad con lo previsto en la LOT19, el despido, atendiendo a los
hechos o circunstancias que lo motivan, es clasificado en:
A) Justificado, «cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista en
la Ley20»; razón por la que de producirse la extinción del vínculo jurídico el
empleador quedaría liberado del pago de cualquier indemnización; y
B) Injustificado, «cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en
causa que lo justifique». En este supuesto, los efectos patrimoniales varían
dependiendo del status del trabajador despedido:
[i] Si gozare de estabilidad en el empleo, se hará acreedor de las
indemnizaciones tarifadas previstas en la Ley21 (indemnización por despido
408
Despido nulo por discriminación
22 De conformidad con lo pautado en el artículo 112 LOT, quedan excluidos del ámbito de
aplicación del régimen de estabilidad en el empleo los trabajadores: [i] Con menos de tres (3)
meses de antigüedad al servicio del empleador; [ii] De dirección; [iii] Temporeros, eventuales,
u ocasionales, y [iv] Domésticos.
23 Artículo 104 LOT.
24 Artículo 106 LOT.
25 Artículo 104, Parágrafo único LOT.
26 Artículo 34 LOT.
27 De igual modo se obvia la noción de despido abusivo.
propiamente dicha y sustitutiva del preaviso). Si el carácter injustificado del
despido fuere declarado por un Tribunal Laboral en el ámbito del procedimiento
de calificación de despido y reincorporación al puesto de trabajo, o reconocido
por el empleador durante su transcurso, el trabajador despedido percibirá
una indemnización adicional equivalente a los salarios dejados de percibir o
salarios caídos; y
[ii] Si estuviere excluido del ámbito de aplicación del régimen de estabilidad
en el empleo22, sólo tendrá derecho a ser notificado con, por lo menos, la
antelación legalmente prevista, de la voluntad del empleador de extinguir el
vínculo laboral (preaviso23). Si dicha prestación de hacer fuere omitida por el
empleador, éste deberá pagar, como indemnización, el importe de los salarios
que se hubieren causado durante el lapso de preaviso24 y, adicionalmente,
computar dicho lapso como parte de la antigüedad del trabajador a todos
los fines legales y convencionales25.
16. La clasificación legal del despido, expuesta de manera resumida en los
párrafos que anteceden, exhibe, por lo menos, una doble crítica al hilo del
tema que se aborda:
A) De un lado, omite un supuesto de despido justificado previsto en nuestro
ordenamiento jurídico, esto es, aquel que se fundamenta en el normal
desenvolvimiento del proceso productivo o, como lo reseña expresamente la
Ley26, cuando median razones de orden económico o tecnológico; y
B) De otra parte, se obvian otras modalidades del despido, como es el caso
paradigmático del despido nulo27, es decir, aquel que tuviere por motivo o
consecuencia la lesión, efectiva o presunta, de derechos fundamentales del
trabajador.
17. Como se expresó en el primer párrafo del presente ensayo, los actores
de las relaciones laborales no lucen particularmente proclives, en la
actualidad, a incorporar la noción de despido nulo en la esfera de sus
interacciones. Anticipándome a las conclusiones, asomé la idea de que,
409
César Carballo Mena
28 Vid. sentencias Nos. 1.119 y 1.124, de fechas 22 y 29 de septiembre de 2004, respectivamente,
proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. La primera es
parcialmente trascrita en el párrafo 27.E.ii.
29 En sentido análogo al expuesto, vid. Rafael ORTÍZ-ORTÍZ. «El despido nulo en la Constitución
venezolana». En: Revista de Derecho. Caracas, Tribunal Supremo de Justifica, N° 16 (2005)
p. 377.
30 Los destacados, cursivas y corchetes que aparezcan en las citas son míos, salvo que
expresamente se advierta lo contrario.
31 Vid. infra párrafo 27.E.ii.
quizá, ello se deba a una incorrecta ubicación del tema puesto que pareciera
estimarse que el despido nulo resulta incompatible con el sistema de
estabilidad relativa o impropia que impera en nuestro ámbito y en atención
al cual el empleador conserva el derecho a extinguir el vínculo jurídico laboral,
incluso, cuando no mediare justa causa, debiendo en este supuesto pagar
al trabajador afectado las indemnizaciones tarifadas en la Ley28. Por el
contrario, según intentaré demostrar en los párrafos siguientes, el despido
nulo se inserta en un plano disímil toda vez que en modo alguno pretende
alterar el régimen de estabilidad en el empleo y desconocer la facultad extintiva
en cabeza del empleador, sino que, en rigor, opera como manifestación
concreta del principio de supremacía e integridad constitucional (artículo 7
CRBV) en la esfera de la extinción por voluntad patronal de las relaciones
laborales (artículos 93 y 89.4 eiusdem).
18. En otros términos, no es, en puridad, la estabilidad en el empleo el
derecho tutelado por el instituto del despido nulo29, sino, más bien, lo es el
catálogo de derechos constitucionales (derechos fundamentales) de los
cuales es titular el trabajador y que, por imperativo del aludido principio de
primacía e integridad constitucional, no pueden ser conculcados por la
voluntad unilateral (en este caso, en clave extintiva del contrato o relación
de trabajo) del empleador.
19. En este contexto, el artículo 93 de la Constitución Republicana consagra
que:
«La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente
para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios
a esta Constitución son nulos»30.
20. Como se observa, del artículo trascrito se desgajan dos normas31:
A) Estabilidad en el empleo: El legislador deberá estimular la estabilidad en
el empleo, «limitando» las opciones de «despido no justificado». En otras
palabras, la Ley deberá reprimir, en grado e intensidad adecuada, los despidos
410
Despido nulo por discriminación
injustificados con el objeto de propender a la preservación del vínculo laboral.
En la fórmula expresada se brinda amplísima discrecionalidad al legislador
a los fines de establecer la modalidad que estime idónea para satisfacer el
imperativo constitucional. Bajo esta óptica, el sistema de estabilidad relativa
o impropia imperante en nuestro ordenamiento jurídico, por cuya virtud se
admite la eficacia del despido injustificado, siempre que medie el pago de
las indemnizaciones previstas en la Ley; y
B) Integridad y supremacía de los derechos fundamentales: Las conductas,
cualquiera fuere el agente y su modo de expresión, que tuvieren por finalidad
o efecto impedir, restringir o alterar el ejercicio y goce de los derechos que
integran el catálogo del sistema o bloque de constitucionalidad32 (derechos
fundamentales), habrán de reputarse nulas por virtud del principio de integridad
y supremacía constitucional (artículo 7 CRBV). En el caso particular del
despido, el artículo transcrito reitera su nulidad en tanto lesiva de derechos
fundamentales del trabajador.
21. En este orden de ideas, reiterando el aludido principio constitucional en
la esfera de las relaciones de trabajo y, en particular, frente al empleador, el
artículo 89.4 CRBV declara que «toda medida o acto del patrono o patrona
[incluyendo, por ende, al despido] contrario a […la] Constitución es nulo y
no genera efecto alguno».
22. Bajo esta perspectiva, la norma por cuya virtud se declara la nulidad de
los despidos contrarios al texto constitucional (artículo 93 CRBV), no hace
más que reiterar, en la esfera específica de las eventuales trasgresiones
que pudiere entrañar la voluntad extintiva del vínculo laboral por iniciativa del
empleador, tanto el principio de integridad y supremacía constitucional, como
la concreción de éste frente a las conductas patronales. En otros términos,
si se suprimiese la norma analizada (artículo 93 in fine), los despidos
contrarios al texto constitucional serían reputados nulos por aplicación del
artículo 89.4; e incluso, si este último fuere, también, abrogado, igual efecto
se produciría por imperativo del principio de integridad y supremacía
constitucional.
23. Sin embargo, cabe advertir que aun cuando los artículos 93 in fine y 89.4
CRBV encarnan, técnicamente, redundancias normativas, su sanción está
lejos de resultar baladí puesto que destacan el hecho, aunque incontestable
ajeno a la cultura de los actores de las relaciones laborales, que los principios,
garantías y derechos constitucionales han de percolar la estructura
empresarial para exigir plena observancia por parte de todos los sujetos que
32 Nuestro régimen constitucional está integrado por las reglas, valores y principios contemplados,
expresa o implícitamente, en el texto de la Constitución Republicana (CRBV), conformando el
denominado sistema o bloque de constitucionalidad.
411
César Carballo Mena
en ella se desenvuelven. En otras palabras, la empresa no puede concebirse
como un compartimiento estanco, aislado del resto de la sociedad, donde
sólo han de imperar las reglas que, en principio impone el empleador o que,
eventualmente, conviene éste con los sujetos colectivos que representan
los intereses de sus trabajadores. En dicha comunidad, por el contrario, ha
de imperar el régimen de los derechos fundamentales, como límite
infranqueable que al empresario no le es dable desconocer en ejercicio de
su poder de dirección33. Dicha afirmación atiende a la
«…progresiva teorización jurídico-política que extiende los valores y los
principios democráticos a todos los ámbitos de la sociedad y defiende,
más en concreto, la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales de
los ciudadanos también en el seno de la relación de trabajo, evitando así la
existencia dividida de la personalidad humana, libre y en plenitud de sus
derechos sólo en cuanto no estuviera sometida a trabajo dependiente»34.
24. En consecuencia, cualquier conducta patronal que tuviere por objeto o
consecuencia la lesión de los derechos fundamentales del trabajador deberá
reputarse nula, esto es, no producirá efecto jurídico alguno. En el caso
particular del despido, la manifestación de voluntad extintiva del vínculo jurídico
laboral de iniciativa patronal, en trasgresión de derechos fundamentales o
inobservancia del régimen de las inamovilidades, será inválida y, por ende, a
pesar de ella, el contrato o relación de trabajo será preservado.
25. Así pues, en síntesis, el despido nulo, en el ámbito de nuestro
ordenamiento jurídico, dimana de una doble fuente:
A) Violación de derechos fundamentales (entre ellos, particularmente, en
atención al objeto del presente ensayo, el principio de igualdad ante la ley);
y
B) Violación del régimen de las inamovilidades.
Al análisis de la tutela de ambas manifestaciones de despido nulo
serán destinados los próximos párrafos.
33 Fernando VALDÉS DAL-RÉ. «Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador».
En: Autoridad y Democracia en la Empresa. Joaquín APARICIO y Antonio BAYLOS
(coordinadores), Ed. Trotta, Madrid (1992) p. 32.
34 Joaquín APARICIO y Antonio BAYLOS. «Autoridad y democracia en la empresa». En:
Autoridad y Democracia en la Empresa. Ed. Trotta, Madrid (1992) p. 11.
412
Despido nulo por discriminación
35 La competencia reconocida a los Inspectores del Trabajo para dirimir los conflictos intersubjetivos
derivados del régimen del fuero sindical presenta, por lo menos, dos contundentes objeciones
que recomiendan su judicialización: A) De una parte, los referidos funcionarios son considerados
por la Administración como de alto nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción, esto
es, carentes de estabilidad en el ejercicio de sus funciones y, por ende, permeables a las
directrices políticas que pudieren derivar de las autoridades jerárquicas; y B) En todo caso,
revistiendo carácter administrativo los actos emanados del Inspector del Trabajo, a pesar de
gozar éstos de los rasgos de ejecutividad y ejecutoriedad, no comportan el grado de coercibilidad
típico de las decisiones judiciales (en el ámbito administrativo sólo operarían las multas
previstas en los artículos 637-642 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tal virtud, resulta común
que los trabajadores que obtienen una orden de reenganche o reinstalación administrativa, en
caso de incumplimiento patronal, se vean forzados a ejercer la acción de amparo constitucional
para alcanzar la reparación perfecta del daño causado).
IV. Tutela del despido nulo.
26. Despido nulo por violación del régimen de inamovilidades:
A) Nuestro ordenamiento reconoce inamovilidad a ciertas categorías de
trabajadores en atención a las peculiares circunstancias en que éstos se
encuentran y que, en definitiva, recomiendan brindarles tutela reforzada por
virtud de la potencial discriminación de la que podrían ser víctimas. En otros
términos, es el carácter de sujeto pasivo de una potencial discriminación el
elemento común de las diversas manifestaciones de inamovilidad
consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.
B) Quienes gozan de inamovilidad no pueden ser despedidos, trasladados o
desmejorados sin justa causa, previamente calificada como tal por el
Inspector del Trabajo35 competente por razón del territorio, en la esfera de un
procedimiento con garantía del contradictorio y pleno respeto al derecho a
la defensa. Así, la inamovilidad se diferencia de la estabilidad en el empleo
(absoluta o relativa) en el sentido de que, además de preservar la vigencia
del contrato o relación de trabajo, entraña la intangibilidad de los contenidos
de la aludida relación jurídica pues impide al empleador imponer el traslado
del trabajador o la desmejora de su condiciones de trabajo, salvo que mediare
justa causa para ello y fuere así declarado por el funcionario administrativo
competente. En otras palabras, insertando el régimen de inamovilidades en
el perímetro de las discriminaciones presuntas, se proscribe toda conducta
patronal que tenga por objeto o efecto anular o alterar arbitrariamente el
goce y disfrute de los derechos del trabajador aforado.
C) Como se desprende de lo antes indicado, la inamovilidad exhibe carácter
preventivo, razón por la que, en todo caso, el despido, traslado o desmejora
del titular sólo procederá en casos justificados debida y previamente
calificados como tales por el Inspector del Trabajo competente.
D) En cambio, la estabilidad relativa, régimen general de estabilidad en
Venezuela (regulada en los artículos 112 y siguientes LOT), supone el
413
César Carballo Mena
reconocimiento, en cabeza del empleador, del poder de extinguir, incluso
sin que medie justa causa, el vínculo jurídico laboral. En este supuesto, el
patrono deberá indemnizar al trabajador afectado, en los términos previstos
en los artículos 125 y 126 eiusdem. Por tanto, en la lógica del modelo
apuntado, la protección de la estabilidad en el empleo se perfecciona en la
medida en que las indemnizaciones que se causan en caso de despido ad
nutum sean de tal entidad o cuantía que disuadan de ello al empleador. En
caso de controversia por virtud de la justificación del despido, el trabajador
afectado podrá acudir ante los tribunales competentes en materia laboral
para solicitar la calificación del despido (como injustificado), la consecuente
orden de reincorporación o reenganche al puesto de trabajo y el pago de los
salarios dejados de percibir o salarios caídos.
E) Por su parte, la estabilidad absoluta proscribe, también, el despido
injustificado o ad nutum, con la diferencia de que, bajo este régimen (del
cual gozan, entre otros, los funcionarios públicos ex artículo 30 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública, los trabajadores de la industria petrolera ex
artículo 32 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos36 y, por disposición
convencional, los trabajadores al servicio de la Compañía Anónima Teléfonos
de Venezuela, C.A. [CANTV]) no se admite el pago patronal de
indemnizaciones como obligación sustitutiva del deber de reenganche o
reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo. No obstante, a diferencia
de la inamovilidad, la estabilidad absoluta, en la esfera de nuestro
ordenamiento jurídico, no entraña la nulidad de las novaciones en los
contenidos del contrato de trabajo (traslados y desmejoras) ni la observancia
de un procedimiento preventivo o autorizatorio como condición previa al
ejercicio de las aludidas facultades extintivas y novatorias en cabeza del
empleador.
F) A los solos fines de evidenciar la condición común de potenciales sujetos
pasivos de discriminaciones en la esfera de las relaciones laborales, cabe
indicar las categorías de trabajadores amparados por la inamovilidad:
[i] Por razones sindicales (libertad sindical, ex artículos 95, 96 y 97 CRBV):
[i.i] Dirigentes sindicales (artículos 95 del texto constitucional y 451 de la
Ley Orgánica del Trabajo), incluyendo a los miembros de la junta directiva
seccional de un sindicato nacional, hasta un número de cinco (5) (artículos
95 constitucional y 418 de la Ley Orgánica del Trabajo).
[i.ii] Promoventes y adherentes sindicales (artículos 95 constitucional y 450
de la Ley Orgánica del Trabajo).
36 En contra de este criterio se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia No. 365, proferida en fecha 29 de mayo de 2003, en el juicio incoado por
Enrique Manuel Ruiz Fuente contra la sociedad mercantil Pride Internacional, C.A.
414
[i.iii] Delegado sindical en buque en donde presten servicio más de quince
(15) trabajadores (artículo 356 de la Ley Orgánica del Trabajo).
[i.iv] Trabajadores interesados en la elección de dirigentes sindicales (artículo
452 eiusdem) o delegados de prevención (artículo 44 de la Ley Orgánica de
Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo).
[i.v] Trabajadores interesados en la negociación de una convención colectiva
de trabajo, a nivel descentralizado (artículos 458 y 520 LOT) y centralizado,
es decir, mediante una Reunión Normativa Laboral (artículo 533 eiusdem).
[i.vi] Trabajadores interesados en un conflicto colectivo de trabajo (artículos
458 y 506 de la Ley Orgánica del Trabajo).
[i.vii] Representantes de los trabajadores en la gestión de la empresa (artículo
617 de la Ley Orgánica del Trabajo); y
[i.viii] Delegados de Prevención en el Comité de Seguridad y Salud Laborales
(artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente
de Trabajo).
[ii] Por razones de maternidad (prohibición de discriminaciones por razón de
género y tutela de la maternidad, ex artículos 21.1 y 76 CRBV):
[ii.i] Trabajadora en estado de gravidez (artículo 384 de la Ley Orgánica del
Trabajo).
[ii.ii] Trabajadora que hubiere adoptado a un niño menor de tres (3) años
(artículo 384, Parágrafo Único eiusdem); y
[ii.iii] Trabajadora en disfrute de licencia por maternidad (artículo 94.d de la
Ley Orgánica del Trabajo); y
[iii] Por razones de discapacidad y otras análogas (artículo 21.1 CRBV):
[iii.i] Trabajadores en reposo por accidentes o enfermedades, ocupacionales
o comunes, y demás circunstancias que produjeren la suspensión del vínculo
laboral, durante el lapso de suspensión (artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica
del Trabajo); y
[iii.ii] Trabajador víctima de accidente o enfermedad ocupacional, que produjere
pérdida de su capacidad habitual, hasta por un (1) año después de su efectivo
reingreso o reubicación a un puesto de trabajo adecuado (artículo 100, cuarto
aparte de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo).
Despido nulo por discriminación
415
G) La decisión que dictare el Inspector del Trabajo, en el ámbito del
procedimiento de autorización de despido, traslado o desmejora (como en
aquel que tuviere por objeto la reinstalación o reenganche del trabajador
afectado por una medida patronal contraria a la al régimen de las
inamovilidades, ex artículos 454 y siguientes LOT) carece de recursos en
sede administrativa (de reconsideración o jerárquico por ante el Ministro del
Trabajo), según se desprende de lo expresado en los artículos 453, último
aparte LOT y 224 del Reglamento de la LOT (en el supuesto del procedimiento
de reinstalación o reenganche, artículos 456 de la LOT y 224 de su
Reglamento); y
H) Por ende, contra dicho acto cabe sólo el recurso de anulación por ante
los tribunales superiores en lo contencioso administrativo según fuere
consagrado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia
No. 09 de fecha 4 de abril de 2005, con ocasión del conflicto de competencia
planteado entre la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia.
27. Despido nulo por violación de derechos fundamentales:
A) Aquellos despidos que tuvieren por objeto o efecto la lesión de derechos
fundamentales, entendiendo por éstos –como antes se indicó- aquellos que
integran el catálogo del bloque de constitucionalidad, deberán reputarse
nulos por imperativo del principio de integridad y primacía constitucional
(artículo 7 CRBV), ratificado en la esfera de las relaciones laborales por los
artículos 89.4 y 93 eiusdem. En consecuencia, tales despidos (desvirtuados),
habida cuenta la lesión constitucional que entrañan, han de excluirse del
régimen de estabilidad relativa o impropia y, por ende, no podrá atribuírseles
efectos extintivos del vínculo laboral, aunque mediare el pago de las
indemnizaciones derivadas de la violación del régimen de estabilidad en el
empleo, pues ello, en definitiva, resentiría el pacto político de cohesión social
que el texto constitucional representa y que se expresa en el principio de
eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
B) Tratándose de la integridad del derecho constitucional a la igualdad ante
la ley y la garantía de interdicción de las discriminaciones, resulta procedente
una tutela judicial reforzada que, en el ámbito de nuestro ordenamiento
jurídico, se traduce en un sistema mixto o integral del control de la
Constitución37:
[i] De una parte, a todos los tribunales de la República se les atribuye el
deber de garantizar la integridad del texto constitucional a través de su
control difuso (desaplicación en el caso concreto de aquellas normas legales
César Carballo Mena
37 Vid. Jesús María CASAL HERNÁNDEZ. Ob.cit., pp. 87 y siguientes.
416
que se estimen inconstitucionales) y el amparo frente a las violaciones o
amenazas de violación contra derechos y garantías constitucionales (artículos
334 y 27, respectivamente, del texto constitucional); y
[ii] De otro lado, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
se le reconoce el control concentrado de la Constitución (artículo 336 del
texto constitucional), por cuya virtud podrá declarar la nulidad de las leyes y
otros actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución
(numerales 1-4 y 6), integrar el ordenamiento jurídico en caso de omisiones
legislativas (numeral 5), declarar con carácter previo (control preventivo) la
constitucionalidad de los tratados internacionales que se pretendan ratificar
(numeral 7), e interpretar -con fuerza vinculante- los preceptos constitucionales
(artículo 335 eiusdem); y
[iii] En este mismo orden de ideas, cabe advertir que, con el ánimo de
garantizar la coherencia en la interpretación del texto constitucional, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia podrá revisar las sentencias
de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o
normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República (artículo 336,
numeral 10).
C) En el caso específico del despido nulo, resultará procedente, en caso
que el empleador, mediante vías de hecho impida al trabajador la prestación
ordinaria de sus servicios, recabar la tutela judicial efectiva a través de la
acción de amparo constitucional, en aplicación de la Ley de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales. En este sentido, el artículo 15 del
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que «[e]l trabajador o
trabajadora víctima de discriminación en el empleo podrá extinguir la relación
de trabajo invocando una causa justificada de retiro, o si lo estimare
conveniente, ejercer la acción de amparo constitucional para obtener la
restitución de la situación jurídicamente infringida […] El o la accionante
deberá aportar al proceso elementos de juicio que permitan deducir la
discriminación alegada, correspondiendo a la parte demandada la justificación
objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad».
D) Del artículo reglamentario transcrito en el párrafo que antecede, se
desprenden los siguientes comentarios:
[i] Constituye la norma precursora del despido nulo por discriminación en la
esfera de nuestro ordenamiento jurídico, al prever como mecanismo procesal
idóneo de tutela la acción de amparo constitucional. De este modo, el
accionante ha de obtener la reparación perfecta del daño a su derecho
fundamental a la igualdad, esto es, en la fórmula del artículo comentado,
obviamente desgajada de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, la restitución de la situación jurídicamente
infringida.
Despido nulo por discriminación
417
[ii] Impone al accionante la carga de aportar indicios que permitan deducir la
discriminación alegada, a partir de lo cual corresponderá entonces al
empleador, como agente de la conducta cuestionada, justificar de manera
objetiva y razonable las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
A este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en casos en que se ha
alegado alguna discriminación, ha exigido al accionante la aludida carga
indiciaria:
a) Sentencia No. 1024 del 3 de mayo de 2000, proferida por la Sala Político
Administrativa: «…[I]dentificada y alegada, la existencia o amenaza, aun
mediante indicios de una condición de tratamiento discriminatorio o, de una
condición de impacto discriminatorio, ambos de efectos directos o indirectos,
presentes o futuros en relación al trabajo como hecho social, corresponderá
a quien acciona, practica o se beneficia de la misma, la probanza plena de
a) su justificación como condición para el trabajo al cual se aplica,
probadamente necesarísima y probadamente eficaz para el objetivo de la
prestación del servicio; b) la necesidad fundamental de la organización o
empresa cuya realización se hace necesaria la exigencia de la probada
justificación de la condición discriminatoria requerida; c) el carácter predictor
que tal condición posee para alcanzar ambas necesidades, mediante métodos
profesionalmente probados y aceptados; y, d) la imposibilidad de alcanzar
los objetivos señalados sin el establecimiento de la condición discriminatoria
y la inexistencia de otro medio, vía o condición mediante el cual seria
sustancialmente efectivo alcanzar tales objetivos, sin incurrir en la situación
discriminatoria prohibida o, menos discriminatoria que la derivada de la
condición de igual naturaleza alegada».
b) Sentencia No. 244 de fecha 20 de febrero de 2001, dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: «En cuanto a la violación
del derecho a la no discriminación, la Sala concuerda con la apreciación de
la recurrida de que la parte accionante no demostró que las otras empresas
respecto de las cuales fundamenta dicha violación, hayan recibido la
autorización de importación y que todas se encuentren en la misma situación
de hecho […]En este caso concreto, tal violación [discriminación alegada]
se configuraría si la accionante hubiera probado que a otras empresas, que
están en su misma situación y que cumplan con todos los requisitos para
solicitar el permiso para la importación de sustancias agotadoras de la capa
de ozono, se les haya otorgado tal permiso a diferencia de ella».
c) Sentencia No. 1459, de 12 de julio de 2001, dictada por la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: «…[L]a discriminación existe
también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente
justificación, de manera distinta o contraria, resultando así necesario que la
parte afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos,
toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos
César Carballo Mena
418
en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad
de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual».
d) Sentencia No. 1131 del 24 de septiembre de 2002, emanada de la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: «El actor debe
proporcionar <
desigualdad>>»; y
e) Sentencia No. 1687 de 22 de noviembre de 2005, proferida por la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia: «[…N]o se alega en el
recurso ni lo hay en el expediente, elemento alguno demostrativo de la
discriminación salarial que alega el demandante en monto de Bs. 150.000,oo
por mes -carga que le correspondía- cuya cifra, de añadirse al salario mensual
fijo y variable devengado por el actor, constituye el tema principal del reclamo
demandado, pues su inclusión alteraría sensiblemente todos los cálculos
de la liquidación».
[iii] Tratándose de un derecho fundamental, resulta imperativo, en la esfera
de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, exigir al empleador, una
vez que sobre el juez pesan indicios favorables a la discriminación, la
alegación y prueba de ciertos límites sustanciales38 en el ejercicio de sus
facultades de dirección y organización de la empresa:
a) Licitud del fin perseguido, es decir, su compatibilidad o coherencia «con
los preceptos constitucionales y con el orden de valores sobre los que
gravitan»; y
b) Proporcionalidad de la medida, es decir, que ésta resulte idónea (para
alcanzar el fin perseguido por la ley), necesaria (no exista, por ende, una
medida alternativa menos gravosa para el goce y disfrute del derecho
fundamental afectado), y proporcional, en sentido estricto (esto es,
razonabilidad de la misma con la base en la ponderación entre sus efectos
y el fin que con ello se pretende).
E) En relación con el despido nulo, el Tribunal Supremo de Justicia se ha
pronunciado en escasísimas oportunidades39
Despido nulo por discriminación
38 Jesús María CASAL HERNÁNDEZ. «Condiciones para la limitación o restricción de los
derechos fundamentales». En: El Derecho Público a Comienzos del Siglo XXI. Estudios en
homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías. Tomo III. Civitas Ediciones, S.L., Madrid (2003)
pp. 2521-2535.
39 Constituye un precedente relevante la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera
Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en
fecha 6 de marzo de 1991, con motivo de la acción de amparo constitucional incoada por
Franklin Rangel contra C.A.N.T.V., por cuya virtud fue decretada la nulidad de la suspensión
impuesta al quejoso por padecer del síndrome de inmunodeficiencia adquirida: «Denuncia el
quejoso la violación del artículo 84 de la Constitución Nacional de la República, pues su
419
[i] Nulidad de despido por lesión del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva:
[i.i] Sentencia recurrida40: «Cuando hablamos de actos nulos debemos
observar que los mismos se pueden verificar tanto en la Constitución
Bolivariana de Venezuela en su Artículo 93 como en doctrinas extranjeras
[…] Este Juzgador observa una relación estrecha entre lo acontecido ante
la Inspectoría del Trabajo [reclamo en contra del empleador, previo al despido]
y lo sucedido aquí […], ya que ante una reclamación tanto administrativa
como judicial el patrono persiste en el despido, generando una situación de
causa y efecto. […A]l respecto este Juzgador invoca criterio de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español41 […] : <
un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción,
judicial representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva,
que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical de tal
medida>>. Es decir que, el despido de un trabajador como consecuencia
directa de haber ejercido una acción judicial, constituye una clara vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva, que en nuestro ordenamiento
constitucional aparece consagrado en el artículo 26 [CRBV…]». De otra
César Carballo Mena
patrono [, por padecer del síndrome de inmunodeficiencia adquirida,] le impide ejercer su
derecho a trabajar a pesar de que está apto para ello […] Si bien es cierto, que continúa
devengando un sustento, no es menos cierto […] que se le impide trabajar en lo que es su
ocupación habitual [violentándose…] su libertad de trabajar sin que haya disposición legal ni
contractual que lo permita […] por no ser en forma alguna un peligro a sus compañeros de
trabajo, ni una limitación a los derechos de los demás, ni al orden público o social…».
«Con su actitud, [el empleador…] no sólo violó el derecho Constitucional a la libertad de trabajo
del quejoso, sino también atentó contra la garantía Constitucional contenida en el Artículo 59
de la Carta Magna, en relación a su vida privada. Efectivamente, al realizarse exámenes
médicos a sus espaldas, sin su consentimiento, bajo engaño y al permitir por un representante
de la Empresa que el resultado de dichos exámenes se conociera por otras personas que no
están obligadas a guardar el secreto médico, necesariamente se violó el respeto que merece
la vida privada [del accionante]…».
«Por tanto, considera el Juzgador que existe un verdadero interés difuso, un interés social que
debe ser protegido y así expresamente lo declara, debiendo contener el Mandamiento que se
dicte la prohibición a la querellada de continuar con la política laboral violatoria de los derechos
constituciones analizados…».
«Es necesario asentar también por este Juzgador, su preocupación en que la política y criterios
asumidas por la agraviante no sean ejemplo para otras Empresas o Instituciones Públicas,
pues el costo social y económico sería de tal magnitud, teniendo en cuenta el creciente
número de personas SERO POSITIVAS Y ASINTOMATICAS, no debe ser sujeto de
discriminación, ni una carga innecesaria a la sociedad mientras así no sea decidido por un
médico experto en la materia…».
Bajo los razonamientos previamente expuestos, se ordena al accionado permitir que el trabajador
cumpla con las labores que habitualmente desempeñaba, así como también, «cumplir campañas
informativas, al personal que le presta servicios, acerca del S.I.D.A., sus modos de transmisión
y prevención…».
40 Por virtud de la trascendencia de los criterios expresado por la sentencia recurrida, se estima
conveniente transcribir, in extenso, los párrafos concernientes al despido nulo.
41 Cita de la obra «JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1981-1995: Estudio y reseña completa
de las primeras 3.052 sentencias del TC de Tomás Gui Mori, editorial Civitas», referida a la
«sentencia No. 7 de fecha 18 de enero de 1993, del Tribunal Constitucional Español».
420
parte, «…el Convenio No. 158 sobre la terminación de la relación de Trabajo,
1982, de la Organización Internacional del Trabajo ratificado por Venezuela
el 06 de mayo de 1985, en su artículo 1 ordena a todos los estados miembros:
<
de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones
se aplique por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias
judiciales, o de cualquier otra forma a la práctica nacional>> y es que este
Convenio protege a los trabajadores frente a medidas de represalia
provenientes del patrono por reclamación de sus derechos laborales, es
decir, en su artículo 5 se establece: <
causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los
siguientes: […] c) Presentar una queja o participar en un procedimiento
entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o
reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes>.
Si la reclamación ante una autoridad administrativa está protegida por la
aplicación del Convenio 158, mucho más una reclamación judicial formulada
durante la vigencia de la relación de trabajo, y el artículo 8 de ese Convenio
faculta a los trabajadores cuando consideren injustificada la terminación de
la relación de trabajo a recurrir ante un organismo neutral como lo es en el
presente caso […este] Juzgado […] Por todos los razonamientos antes
expuestos, […se] declara NULA la persistencia del despido realizado por la
empresa demandada […] toda vez que dicha persistencia es contraria a la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia,
se ordena la reincorporación inmediata del [demandante…] a su puesto de
trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento
del despido y la consecuente condenatoria al pago de los salarios caídos y
dejados de percibir…» (Juzgado Superior Primero del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio incoado por Cruz
Martínez contra Bar Restaurant El Funchal, C.A.)42; y
[i.ii] Anulación del fallo por la Sala de Casación Social: «… [E]l patrono
tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si
Despido nulo por discriminación
42 Este criterio fue ratificado en sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 19 de mayo de
2004, con ocasión del juicio incoado por Joao Pedro Nunes Da Silva en contra de Bar y
Restaurant Funchal, C.A. En dicha sentencia se advirtió lo siguiente: «…De conformidad con
lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 165
eiusdem , es deber de este juzgador señalar que en el día de hoy tuvo conocimiento verbal de
la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el día de
ayer 18 de mayo de 2.004, en un caso similar al subjudice: CRUZ MARTINEZ contra BAR
RESTAURANT EL FUNCHAL C.A., (expediente N° 04-076), en el que la Sala declaró con lugar
el Recurso de Control de la Legalidad ejercido contra la sentencia dictada por este mismo
Juzgado Superior en idénticos términos a la presente, sin embargo, a la fecha este Juzgador
desconoce el texto íntegro de la decisión de la Sala, y además le es vedado modificar o alterar
el dispositivo del fallo dictado en forma oral en la fecha de la celebración de la audiencia
[respectiva…], siendo en consecuencia esta situación un azar del destino, completamente
inevitable o imprevisible para este juzgador, y que por tanto pide este juzgador sean tomadas
en cuenta las circunstancias ut supra expresadas para que no sea considerada la presente
sentencia como desacato a los criterios de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia…».
421
persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la
oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al
trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de
percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido
injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del
preaviso, establecidas es la referida Ley Sustantiva Laboral.
Por consiguiente, mal puede pretender el sentenciador de alzada anular
la persistencia en el despido en base a una supuesta <
y efecto>> por el despido <> del ciudadano Cruz Martínez como
consecuencia directa del ejercicio de la reclamación administrativa y judicial
que hiciera el mismo en contra del patrono que, a su vez, generó la
persistencia del despido, pues ello iría en contra de la potestad legal que
tiene el empleador de persistir en cualquier momento, en su propósito de
despedir al trabajador, claro está, manteniendo las obligaciones de pagar
todos los derechos y beneficios que legalmente le correspondan, más los
pagos adicionales que consagra la ley, todo ello de conformidad con el referido
En consecuencia, […] el sentenciador de alzada, incurrió en la
violación de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo y, 190 de
la Ley Orgánica Procesal Laboral, al anular la persistencia en el despido
que hiciera la empresa demandada y ordenar el reenganche y pago de salarios
caídos, lo cual acarrea la procedencia del presente medio excepcional de
impugnación…» (Sentencia No. 462 de 25 de mayo de 2004, dictada por la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo al
Recurso de Control de Legalidad ejercido contra la sentencia, de fecha 20
de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda que resolvió el juicio incoado
por Cruz Martínez contra la empresa Bar y Restaurant El Funchal, C.A.43).
[ii] Nulidad de la extinción del vínculo laboral por violación de los
derechos a la estabilidad en el empleo, libertad sindical y negociación
colectiva: «…[L]os límites a los que se circunscribe la controversia se
reducen a establecer la procedencia de la extensión en el pago de los
beneficios laborales legales y contractuales, y la indemnización por despido
injustificado hasta el día 15 de enero de 2004, fecha en la cual cesaba para
el trabajador reclamante la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional,
habiéndose puesto fin efectivamente a la relación de trabajo que unía a las
partes en conflicto en fecha 8 de enero de 2003, mediante la suscripción de
una carta de renuncia y la cancelación de los conceptos legales
correspondientes a la finalización del vínculo laboral, como consecuencia
del traslado del proceso productivo de la planta ubicada en Yare, Estado
Miranda, a otra región del país…».
César Carballo Mena
43 Alude a la sentencia parcialmente transcrita en el párrafo anterior, signado [ii.i].
422
Sin embargo, advierte el Alto tribunal, la sentencia recurrida declaró
que: [a] «…[E]l trabajador accionante fue compelido a recibir ese dinero, fue
compelido a firmar esa carta de renuncia a efectos de recibir ese dinero y
todo ello en virtud de que la empresa había unilateralmente decidido cerrar
las puertas de las Plantas de Yare y Charallave y mudar las líneas de
producción hacia otras plantas que tenía la empresa en otros sectores
geográficos del país…». [b] La «renuncia» del trabajador y el cobro de
prestaciones e indemnizaciones no produjo los efectos extintivos y liberatorios
pretendidos por el empleador, toda vez que el accionante actuó bajo estado
de necesidad. [c] Al haberse obviado el procedimiento de reducción de
personal por razones económicas y tecnológicas, previsto en el artículo 34
de la Ley Orgánica del Trabajo, se violaron los derechos de libertad sindical
y negociación colectiva. [d] Toda vez que se obvió el Decreto de Inamovilidad
Laboral dictado por el Ejecutivo Nacional, la conducta patronal trasgredió el
derecho constitucional a la estabilidad en el empleo. [e] Por lo antes
expuesto, se declara nula la extinción de la relación laboral; y [f] Sin embargo,
toda vez que no es posible materializar la reincorporación del trabajador a
su puesto de trabajo, pues se produjo el cierre del establecimiento respectivo,
se ordena pagar al demandante las prestaciones, beneficios e
indemnizaciones que pudieron corresponderle hasta la fecha de vencimiento
de la aludida inamovilidad.
En este sentido, sostiene la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, se observa que el Juez de la recurrida «…ha venido
sosteniendo recurrentemente una tesis llamada nulidad del despido que no
es acorde con el espíritu y la letra de nuestra Carta Magna ni con la legislación
laboral, extendiendo beneficios que no están expresamente consagrados
en el ordenamiento jurídico patrio, atentando de esta manera contra el alto
interés público y contra la inversión privada nacional y extranjera».
«…[B]ajo la concepción ideológica de nuestro legislador, e incluso del
constituyente -el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela dispone el que la <
y dispondrá lo conducente para limitar (fijar la mayor extensión que pueden
tener la jurisdicción, la autoridad o los derechos y facultades de uno;
Diccionario de la lengua española; Espasa, 2001) toda forma de despido no
justificado>>-; la permanencia o estabilidad en el trabajo se garantiza
conforme al sistema o régimen consagrado en los artículos 112 y siguientes
de la Ley Orgánica del Trabajo (estabilidad relativa), y sólo en situaciones
de protección especial -individual o colectiva- decae tal régimen general
para ceder ante otro delimitado en la Ley (supuestos de inamovilidad
contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo).
Siendo que nuestra Constitución postula los dos elementos esenciales
que integran la construcción teleológica de la estabilidad en el trabajo, a
saber, la permanencia y la justa causa, entonces, y en aras de garantizar el
Despido nulo por discriminación
423
primero de estos elementos, delegó en la Ley la función de definir
conceptualmente, el sistema o modelo de permanencia en el empleo que
imperaría en el ámbito de las relaciones jurídicas objeto del hecho social
trabajo.
De allí, el que la Ley deba establecer los límites bajo los cuales se
tolera el despido sin causa, si tal fuere el caso, lo cual, actualmente se
encuentra zanjado al adoptar la vigente Ley Orgánica del Trabajo, el sistema
de estabilidad relativa.
Por tanto, ciertamente, la consecuencia jurídica directa de calificar la
jurisdicción del trabajo al despido como injustificado, es la nulidad del mismo44
y en consecuencia, la obligación de reinstalación y cancelación de los salarios
dejados de percibir -garantía legal-, solo que tal obligación es limitada, ello,
en el entendido de que el deudor (empleador) detenta la facultad de
subrogarse en una prestación facultativa, a saber, el resarcimiento pecuniario
del daño generado.
Finalmente, nuestra Carta Magna igualmente propugna la nulidad de
cualquier despido contrario a los postulados esenciales que ella misma
desarrolla, esencialmente, en materia de discriminación por razones de
política, edad, raza, sexo, credo o cualquier otra condición que afecte la
dignidad humana»45. (Sentencia No. 1119 de 22 de septiembre de 2004,
dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia,
con ocasión del juicio incoado por Cándido Gabriel Álvarez contra Snacks
América Latina Venezuela S.R.L.); y
[iii] Nulidad del despido por violación del régimen de la inamovilidad
por fuero sindical: «[L]a mayoría sentenciadora debió atender para revisar
la sentencia que declarar la falta de jurisdicción del Poder Judicial […] afecta
el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo
26 [CRBV…] En el modelo de Estado Social de Derecho de Justicia que
adopta [la Constitución], justamente es el Juez el funcionario idóneo llamado
a tutelar los derechos constitucionales de los trabajadores frente a las
violaciones de los derechos laborales fundamentales; de allí que , […] una
vez constatada la presunta violación […] del fuero sindical del trabajador
César Carballo Mena
44 En puridad, la declaratoria del carácter injustificado de un despido no supone la nulidad de éste
toda vez que, tal como lo ha apuntado la propia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, la extinción del vínculo jurídico efectivamente se produjo (de allí que sólo proceda
una indemnización equivalente a los salarios que se hubiesen causado o salario caídos), y en
ningún caso se reputa la preservación sin solución de continuidad del vínculo laboral. Dicho en
otros términos, el despido injustificado es válido pues resulta idóneo para extinguir la relación
o contrato de trabajo, independientemente de las indemnizaciones que pudieren causarse.
45 Este criterio fue ratificado en sentencia No. 1.124 de 29 de septiembre de 2004, con ocasión
del juicio incoado por Raúl Flores contra Snacks América Latina Venezuela S.R.L.
424
amparado de inamovilidad por su condición de directivo sindical, corresponde
al juez laboral calificar como nulo el despido conforme lo preceptúa el artículo
93 constitucional […] La garantía de inamovilidad sindical es parte del núcleo
esencial de la libertad sindical; de allí que su infracción acarree la nulidad
del despido por inconstitucional […] El trabajador con fuero sindical, antes
de de 1999, sólo tenía el procedimiento de protección expedito en el artículo
454 de Orgánica del Trabajo para solicitar al Inspector del Trabajo su
reposición al trabajo cuando fuere despedido sin llenar las formalidades
establecidas en para el desafuero; a partir del reconocimiento que hace del
<> por violación de derechos fundamentales, como lo es la
garantía de la inmovilidad sindical, el trabajador investido de fuero sindical
puede optativamente escoger la vía administrativa o la vía jurisdiccional para
la tutela de sus derechos, una interpretación contraria sería desconocer el
derecho de acceso a la justicia fundamental en el modelo de Estado Social
de Derecho y de Justicia, y paradójicamente dejar en peor condición al
trabajador investido de fuero que a diferencia del trabajador ordinario, cuya
estabilidad es relativa, puede solicitar la calificación de su despido al Juez
laboral […] De tal manera que, en criterio de quien disiente, ha perdido una
gran oportunidad para desarrollar el concepto de <> por
inconstitucional previsto en la nueva Constitución de Bolivariana de Venezuela»
(Voto disidente de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en sentencia
No. 1520 de 8 de agosto de 2006, en el juicio incoado por Augusto Rojas
contra PDVSA GAS, S.A.).
V. Apuntaciones finales (por ahora y mientras tanto).
28. Como se observa, la escasa doctrina judicial sobre el despido nulo refleja
el escaso conocimiento del tema por parte de los actores sociales. Entre
los factores que, quizá, han contribuido a ello pueden destacarse los
siguientes:
A) El esquema binario del despido, justificado-injustificado, el cual ha negado
el espacio adecuado para el debate en torno a la opción que desconoce
radicalmente efectos a la voluntad extintiva de origen patronal cuando lesiona
derechos fundamentales, reduciéndose las expectativas de la víctima a la
percepción de las indemnizaciones legales por despido injustificado. Incluso,
dicho esquema legal ha dificultado la recepción de la noción de despido
abusivo, siendo que éste, a diferencia del despido nulo, resulta idóneo para
extinguir el vínculo jurídico aun cuando, en atención al hecho de que bajo
esta modalidad y por virtud de los ilegítimos motivos del agente, se causan
daños que exceden la órbita estricta de la estabilidad en el empleo, proceden
adicionales indemnizaciones ex artículo 1.185 del Código Civil.
B) El desarrollo amplio y detallado de las inamovilidades legales, percibidas
como privilegios inconexos, atribuidos tan solo al libre albedrío del legislador,
Despido nulo por discriminación
425
cuando en realidad, como se intentó demostrar en párrafos anteriores,
responden a la necesidad de ofrecer una tutela reforzada a los trabajadores
potencialmente víctimas de discriminaciones, en atención a las funciones
que ejercen o las particulares circunstancias que los involucran. De este
modo, se ha acendrado en la conciencia de los actores de las relaciones
laborales que los únicos supuestos en los que procede la orden de
reincorporación o reenganche sin opción alternativa mediante el pago de
indemnizaciones, refieren sólo a las inamovilidades legalmente prescritas;
y
C) En la base de todo lo expuesto parece asomar una cierta minusvaloración
del régimen constitucional, para fijar la atención en la detallada regulación
legal y reglamentaria. Bajo esta perspectiva, a la previsión constitucional se
le brinda una importancia secundaria o marginal, que la reduce, prima facie,
a un mero enunciado que refleja y, por ende, de algún modo, apenas legitima
la normativa precedente de inferior jerarquía. La tendencia apuntada quizá
encuentre fundamento en el peculiar proceso histórico registrado en
Venezuela, a propósito de la constitucionalización de los derechos laborales:
Primero fue dictada una amplia y acabada Ley Laboral y, luego, algunos de
los institutos jurídicos desarrollados legalmente fueron incorporados, per
saltum y selectivamente46, en el texto constitucional. Por ende, se ha tendido,
desde 1936, a considerar que el constitucionalismo republicano tan sólo
refleja institutos cuya concepción y desarrollo son de origen legal.
29. Debe admitirse que algunas sentencias de los tribunales de instancia
decretando la nulidad del despido u otro acto patronal, fueron luego revocadas
por el Tribunal Supremo de Justicia en atención, básicamente, a la vulneración
del derecho constitucional a la defensa y la garantía del debido proceso. En
otros términos, el Alto Tribunal no ha despreciado el contenido y alcance de
conductas patronales, y en particular los despidos, contrarios a dicho
instrumento fundamental, serán estimados nulos. Las decisiones antes
transcritas dejan traslucir, tan solo, el rechazo a la tesis del despido nulo en
la esfera de los casos concretos sometidos a su escrutinio.
30. Sin embargo, es de advertir que más allá de la proclamación del despido
nulo por discriminación en la esfera de nuestra Constitución Republicana,
su efectividad dependerá, en gran medida, del arraigo que entre los sujetos
de la relación laboral encuentre la tesis de la progresiva racionalización de
las decisiones del empleador. Para ello será menester inculcar la idea de
que el cúmulo de principios, valores y reglas constitucionales han de imperar
con plena eficacia en el seno de la empresa. A partir de esta idea, deviene
César Carballo Mena
46 Vid. Humberto VILLASMIL PRIETO. Fundamentos de derecho sindical venezolano. UCAB,
Caracas (2003) p. 70.
426
natural colofón, la interdicción de discriminaciones de origen patronal, tenga
éstas por objeto o efecto la alteración o extinción de la relación jurídica
laboral.
31. En el caso particular de las discriminaciones, su interdicción en sede
judicial colisiona con la dificultad práctica de la víctima de probar, aunque
sólo fuere indiciariamente, la exclusión, preferencia o alteración sufrida, e
incluso de saberse lesionada en su derecho a la igualdad ante la ley.
Facilitaría dicha percepción y probanza la exigencia al empleador de
manifestar, en todo caso, al momento de su notificación y por escrito, la
causa del despido, aunque éste no fuere justificado. Contra ello conspira la
idea de que existen «despidos sin causa», como de ordinario se dice para
referir al despido injustificado. En este caso se constata que, efectivamente,
nada puede medir el poder que oculta una palabra47: todo despido, así como
toda conducta patronal, en tanto racional, estará vinculada a una causa o
motivo, justificado o no según el ordenamiento jurídico de que se trate. De
exigir la alegación de esas causas o motivos, aun cuando injustificados,
depende, en gran medida, la eficacia de la garantía constitucional de
interdicción de los despidos discriminatorios.
32. Con base en lo expuesto a lo largo de la presente ponencia, resulta
conveniente, a manera de corolario, dilatar la clasificación legal del despido,
atendiendo a sus causas y efectos, para integrar en ella las nociones de
despido nulo y abusivo:
A) Justificado, es decir, aquel que encuentra su fundamento en:
[i] La conducta del trabajador tipificada como falta por la legislación («cuando
el trabajador ha incurrido en una causa prevista en la Ley», ex artículo 99,
Parágrafo Único LOT), es decir, en concreto, aquellas conductas tipificadas
en el artículo 102 LOT); o
[ii] La preservación del normal desenvolvimiento del proceso productivo, en
particular, cuando mediaren circunstancias económicas o tecnológicas que
así lo recomendaren (artículo 34 LOT).
B) Injustificado o ad nutum (a voluntad del empleador), esto es, aquél que no
encuentra fundamento en los supuestos antes indicados y, por tanto, atenta
contra el régimen de estabilidad en el empleo. Precisamente por ello, en
este ámbito, el empleador, como ates se indicó, está obligado a abonar al
trabajador afectado las indemnizaciones legalmente previstas que pretenden
resarcirlo de la lesión sufrida en su derecho a la estabilidad (relativa o
impropia).
Despido nulo por discriminación
47 Álex GRIJELMO. La seducción de las palabras. Santillana ediciones, 2ª edición, Madrid (2004)
p. 13.
427
César Carballo Mena
C) Nulo o desvirtuado, esto es, aquel que tiene por finalidad, real o presunta48,
o por efecto, anular o restringir el goce y disfrute de los derechos
fundamentales del trabajador; razón por la cual la manifestación de voluntad
del empleador, destinada a producir la extinción del vínculo laboral, ha de
reputarse nula a todos los efectos legales y convencionales; y
D) Abusivo: Aquel que pretendiéndose mera manifestación de la facultad
extintiva reconocida al empleador bajo el régimen de estabilidad relativa
imperante, desconoce el fin social al que debe ordenarse, causando una
lesión a la víctima. En este caso, procederían indemnizaciones adicionales,
en beneficio de la víctima, en atención a lo dispuesto en el artículo 1185 del
48 La causa presunta refiere a los supuestos de inamovilidad, en atención a los cuales el
legislador impone que la extinción del vínculo laboral por iniciativa patronal sea condicionada
a la previa autorización del funcionario administrativo competente, precisamente por
encontrarse el trabajador en una situación fáctica que lo hace, presumiblemente, víctima
de discriminaciones en el ámbito de la relación laboral. En virtud de lo expuesto, el despido
de un trabajador inamovible sin la previa autorización del funcionario competente se
reputará nulo.
En este sentido, cabe destacar lo afirmado por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán:
«…[E]l trabajador investido de fuero sindical puede optativamente escoger la vía
administrativa o la vía jurisdiccional para la tutela de sus derechos, una interpretación
contraria sería desconocer el derecho de acceso a la justicia fundamental en el modelo de
Estado Social de Derecho y de Justicia, y paradójicamente dejar en peor condición al
trabajador investido de fuero que a diferencia del trabajador ordinario, cuya estabilidad es
relativa, puede solicitar la calificación de su despido al Juez laboral» (voto disidente, en
sentencia No. 1520 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 8 de
agosto de 2006, en el juicio incoado por Augusto Rojas contra PDVSA GAS, S.A.).
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba