Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Junio de 2011

Fecha de Resolución20 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoDemanda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

201° y 152°

Caracas, Veinte (20) de junio de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-000557

PARTE ACTORA: N.J.D.S. venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número V. 10.159.561.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VIANCNEY VITALI, RENNY PAMELA, J.P. y R.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 73.168, 87.146, 58.568 y 55.912, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TOP TRAINING, C.A, sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de junio de 2000, bajo el N° 81, tomo 431-A-Qto y en forma personal a la ciudadana A.R.T., venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad N° V. 6.903.493.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.R., F.Z., M.S.A., R.J.B., ALEX MUÑOZ ARANGUREN, YUSULIMAN VINDIGNI H, LISNEL DÍAZ GÓMEZ y J.A.R. D, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.688, 63.513, 67.084, 76.919, 77.254, 87.266, 104.404 y 110.016 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 01 de ABRIL de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por la ciudadana N.J.D.S. venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número V. 10.159.561, en contra de la empresa TOP TRAINING, C.A, sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de junio de 2000, bajo el N° 81, tomo 431-A-Qto y en forma personal a la ciudadana A.R.T., venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad N° V. 6.903.493.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 25 de abril de 2011, se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 03 de mayo del presente año, a fijar la audiencia oral, la cual en fecha 16 de mayo, e reprograma para el día 07 de junio de 2011, oportunidad en la cual se difirió el dispositivo, el cual fue dictado en fecha 10 de junio de 2011.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, ambas partes recurrentes expusieron sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:

FUNDAMENTO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

…El objeto de la apelación es en cuanto a la cualidad de la demandada, el horario de trabajo señalado en la sentencia recurrida, la fecha de egreso, la existencia del despido injustificado.

PRIMERO: Invoca constancia de trabajo que riela al folio 65 y la prueba testimonial. Manifiesta que ratifica todo lo dicho en el escrito de la formalización de la apelación. En cuanto a la cualidad de la Sra. A.R., la misma si tiene cualidad por cuanto en los folios 3, 5, 8 y 11 del cuaderno No 3, aparecen las nóminas de la demandada, donde se señala que la actora trabajó como asistente personal de la Directora, ciudadana A.R.. En el folio 184 del cuaderno No 3, se evidencia que la actora inició su relación como asistente personal de la Sra. Aurora, por lo cual se solicita que se establezca que la misma si tiene cualidad para ser demandada en el presente juicio.

1.- Pregunta de la Juez: ¿Cuánto tiempo estuvo como asistente personal la actora de dicha ciudadana? Respuesta: unos tres meses,

2.- Pregunta de la Juez: ¿Fueron 3 meses paralelamente con los trabajados a la empresa demandada? Respuesta: Luego de los 03 meses trabajó solo para la empresa demandada. La Sra. A.s. estar de viaje, ella la actora era la que abría y cerraba el negocio.

SEGUNDO: En cuanto al horario de trabajo considera que la sentencia tiene error de derecho, ya que la actora alega que era de 7:00 am a 4:00 p.m. y de 5:00 am a 9;00 p.m. , la demandada negó dicho horario y alega uno nuevo de lunes a sábado de 7:00 a.m., a 7:00 p.m. dicho horario no fue probado, hay un error de derecho ya que no se aplicó el articulo 72 de la LOPTRA en lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba. La juez debió darle la carga de la prueba a la demandada y establecer como cierto el horario de alegado en la demanda en la cual se especifico la jornada extraordinaria, nocturna y los domingos laborados.

4.- Pregunta de la juez: ¿Qué dijo la juez de instancia sobre el horario? Respuesta: Dijo que la actora laboró de lunes a sábado, consideró un contrato individual que riela en autos, alega que el mismo no puede definir el horario de toda la relación laboral, la juez se limito a tomar en cuenta dicho contrato con el cual dio como cierto el horario alegado por la demandada.

5.- Pregunta de la juez: Insisto ¿Que dijo juicio sobre el horario, procedió a leer la pagina 110 de la sentencia recurrida, la juez dijo éstos son los hechos, la actora alegó tal horario, la demanda alega otro horario, la demandada negó las horas extras, domingos. ¿Juicio se fundamenta en un criterio jurisprudencial para establecer la jornada de la actora, no en lo que dice la demandada?

Respuesta: la sentencia dice que de acuerdo al 198 de la LOT, la gerente general tiene una jornada extendida a 11 horas diarias por lo cual no le correspondía las horas extras.

La carga de la prueba debió ser distribuida a la demandada, indistintamente del criterio del los excesos de los beneficios reclamados, la ley dice que el horario se podía extender 11 horas y la actora laboraba 13 horas y media. En caso que se aplique el 198 de la LOT, en todo caso si eso se aplica por el cargo, indistintamente la actora supera en dos horas y media en horas extras y los domingos,

TERCERO: En relación al despido injustificado la sentencia recurrida no otorga la distribución de la carga de la prueba a la demandada. El hecho controvertido es si el despido fue o no injustificado y la demandada alega participación de despido justificado y también acude ante esta instancia. La demandada no probó el despido justificado, en la participación de despido y en la contestación de la demanda se alega que la actora falto a sus labores, el despido fue realizado de manera anticipada. La actora fue despedida en fecha 09 de febrero de 2010, por no asistir a sus labores los días 5 y 8, se debió despedirla el día 10, por lo cual no se cumple con el articulo 102 de la LOT, ya que no se faltó durante 3 días seguidos en el lapso de un mes. El despido fue injustificado por anticipado. A los folios 16 al 23 se observan unas constancias de visitas a INPSASEL y a la FISCALIA por parte de la actora, allí se evidencia que la actora recibió maltratos psicológicos del cónyuge de la Sra. REVUELTA.

6.- Pregunta de la Juez: ¿Esa denuncia que usted señala que hizo la parte actora es lo que usted entiende que materializa el despido? Respuesta: La demandada no probó que la actora fuera despedida de manera justificada.

7.- Pregunta de la Juez: ¿La denuncia que hace la actora por maltratos ese es el motivo del despido? El hecho que el patrono maltratara a la trabajadora a través de su cónyuge, esa violación de las condiciones de trabajo porque debe haber respecto con el trabajador, ese maltrato es lo que materializó el despido?

Respuesta: Su inasistencia fue justificada, la actora asistió a la FISCALIA y a INPSASEL.

8.- Pregunta de la Juez: Esta controvertido por ambas partes, la demandada dice que la actora no fue despedida sino que dejo de asistir, por lo cual participa el despido. ¿Fué que la actora se sintió violentada en su integridad y acudió a dichos entes buscando protección o fue despedida? Respuesta: La actora fue despedida, la duda viene porque lo que pasa con las pruebas es que en la evacuación de pruebas la demandada hizo unas observaciones. La juez debió valorar dichas documentales sumado al alegato de que el despido fue adelantado, la juez no valoró las pruebas a pesar que no fueron atacadas por la demanda. Los documentos desconocidos por la demandada eran administrativos que tenían otro medio de ataque.

9.- Pregunta de la Juez: ¿La trabajadora no volvió a asistir porque entendió que estaba atacada en su integridad personal? Respuesta: No solamente la actora también otros trabajadores fueron a poner una denuncia. La actora fue amenazada que si regresaba le sembrarían droga, fueron a un psicólogo. El temor que les daba ir al día siguiente a su puesto de trabajo, aunado a que uno de ellos fue aprehendido en su puesto de trabajo.

Igualmente la parte actora reseña que en cuanto a la prueba documental que cursa en el folio 65 del cuaderno numero 1, esta prueba se incurre en error de derecho al analizarla como carta misiva, al inicio de la carta se hace constar que la actora era gerente, que inicio en mayo de 2006, se evidencia el salario. En la sentencia recurrida se estableció que era una carta misiva dirigida a un banco, sin embargo, es una carta suscrita por la directora de la empresa dicha carta no tiene acuse de recibo de dicho banco, si es una carta misiva se debió enviar al banco y lo que paso es que se entrego a la actora.

12.- Pregunta de la Juez: ¿Cuál es el interés de la demanda de enviar una carta al banco del Caribe? ¿De la valoración de ese documento se entiende que fue la actora que le pidió esa carta para hacer un trámite en el banco? Respuesta: es correcto esa prueba debe valorarse como una constancia de trabajo no como una carta misiva, solicita que dicha documental sea valorada.

13.- Pregunta de la Juez: ¿Porque la actora tenía esa documental si era para el banco? Respuesta: Era un requisito para un crédito que se lo podía pedir cualquier banco. La relación laboral culminó el 05-02-10. En relación a la testimonial la juez no valoró la testimonial de MASIEL ni de R.V., se indicó que no fueron contestes en relación al horario de la actora. Alega que si fueron contestes porque declararon que si vieron laborar a la actora en la mañana en la tarde y los fines de semana. La juez a-quo señala que la testigo declara que tenia una relación estrecha con la ciudadana NURIS, alega que eso es falso que la testigo indicó que no tenia amistad con la señora Nuris. La testigo R.V. alegó un horario que le permitía ver a la actora laborar en la mañana y en la tarde porque la testigo hacia suplencias. Las testigos si fueron contestes.

Señala que debió considerarse la incidencia de horas extras, de sábados domingos probados con los testigos, a la actora se le deben diferencias no solamente por el salario incompleto que no incluyó esos rubros de horas extras, nocturnas. Se le adeudan las vacaciones fraccionadas, las utilidades fraccionadas hasta la fracción de 2009, a la actora se le debió pagar tales beneficios porque la actora fue despedida injustificadamente.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

UNICO: El fundamento de la apelación solo se refiere a la falta de aplicación del artículo 109 de la LOT ya que la actora fue despedida justificadamente. El artículo 101 de la LOT establece que se debe pagar una indemnización por preaviso, tal situación no se produjo en la presente causa, solicita que se aplique el 109 eiusdem, referido a que se ordene la deducción de la indemnización correspondiente al aviso que le hubiere correspondido otorgar en su oportunidad al patrono. El despido fue justificado, solicita que se ordene al experto contable que haga la respectiva deducción

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA.

Se considera que no procede tal deducción ya que la actora fue despedida de manera injustificada.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:

Es muy importante un asunto de actividad procesal hay un fraude procesal dirigido, en otros casos relacionado. La Sra. N.D. es la que encabeza este fraude. En relación al despido se supone que la actora manejaba personal, supuestamente ha habido violencia en su contra no hay ni una sola prueba de eso en el expediente. La prueba del despido se alega que fue a INPSASEL. La actora fundamenta su apelación en 5 puntos, el primero se refiere a la personal natural demandada en el presente caso. Alega la falta de cualidad en la contestación a la demandada insiste en que no hay cualidad y así fue establecido en la sentencia recurrida. La sentencia recurrida es excelente, se ameritó un estudio y análisis de las actas eso se hizo de manera satisfactoria por la sentencia de juicio. En cuanto a la cualidad para ser demandada la persona natural, ni siquiera fue alegada por la actora en la demanda. En la demanda se no se dice cuando la actora empezó a laborar para la señora REVUELTA, ante esta Alzada es que se tiene información del alegato de que la actora estuvo 3 meses como asistente personal de la Sra Revuelta, este es un hecho nuevo que ni siquiera la actora indicó en la demanda tampoco fue indicado en la audiencia de juicio. Por lo tanto, si no existe la cualidad alegada en la demanda no se puede mutar la solicitud expuesta en la demanda. A todo evento y para salvaguardar el derecho a la defensa se contestó la demanda. No se indica por la actora las presuntas funciones que se realizaron como asistente personal de la Sra Revuelta, eso no se dijo en la demanda, en la demanda lo que se dice es que la actora fue gerente general de la demandada. Cita sentencia de fecha 07-09-04, de la Sala de Casación Social, caso MERCANTIL FERRETERIA EPA, esa sentencia se cita ya que establece que los jueces deben inquirir la verdad por todos los medios legales, ese es el norte del juez como punto previo.

En el procedimiento civil no se establece de esa forma. El juez laboral debe inquirir la verdad, si se alegó en la demanda que la actora fue gerente de la empresa demandada no podía alegar que prestó servicios para la persona natural demandada. Alega un manifiesto interés en la presente causa de mal poner no solo la empresa sino a la persona natural demandada, se trata de descalificarla no solo en la demanda sino con las testigos, una de ellas trató de insultar a la persona natural. La buena fe se presume. La parte actora tenía una preclusividad para indicar los hechos, no podía traer hechos nuevos. Toda la fundamentación de la apelación de la parte actora tiene que ver con hechos no alegados oportunamente. La actora presto servicios a favor de la empresa no con la persona natural A.R.. Solicita que sea declarada sin lugar la cualidad pasiva de la persona natural. En cuanto al horario de la actora, en la demanda no se alego que la función de la actora era de confianza sometida a un horario especial, ese hecho no esta controvertido por la aceptación de la actora. En la declaración ante esta Alzada se reconoce que la actora era gerente general. La demandada esta de acuerdo con lo establecido por el a-quo ya que se citó un caso muy similar, según lo previsto en el articulo 198 de la LOT. No se quebranto el artículo 72 ni 75 de la LOPTRA. Las horas extras alegadas no fueron probadas. Sobre el contrato individual de trabajo este está todo el tiempo cambiando, las personas ingresan con un cargo, con un salario, pero las personas pueden ascender. El contrato de trabajo que cursa a los autos no fue atacado, la actora pretende confundir alegando una fecha de inicio distinta a la indicada en el contrato de trabajo. El contrato de trabajo consignado en autos evidencia la fecha cierta de la relación de trabajo, las condiciones de trabajo indicadas en ese contrato de trabajo, no atacado, no impugnado por la actora es válido, ese contrato de trabajo rigió la relación laboral y en el mismo se evidencia que la actora no laboraba los domingos ni horas extras. Solicita que sea declarada sin lugar la apelación en lo que respecta al horario de trabajo. Solicita que se aplique el criterio jurisprudencia del a-quo ya que no esta controvertido el cargo de la actora. En cuanto a la fecha de egreso, la participación de despedido indica los días de inasistencia. El día 17 era el primer día hábil después del día 12, fueron 3 faltas en un mes que justifican el despido.

15.- Pregunta de la Juez: ¿Cuándo la despidió la demandada a la actora? Respuesta: el día 12 se perfeccionó el despido, fue el último dia que prestó servicios la actora.

16.- Pregunta de la Juez: ¿Porqué se alega el día 9? Respuesta: La actora indicó en la demanda haber sido despedida el día 5, se demuestra en el minuto 12 de la grabación del video que la actora a una pregunta de la juez a-quo dice que fue despedida puede ser a las 9:30 pm, de la primera audiencia. Como pudo la actora ir a la INPSASEL si no había sido despedido, ya que en su decir fue despedida el mismo día pero en la noche. Desde el día 5 la actora no fue a trabajar y eso no es un hecho controvertido en la presente causa. A partir del día 5 no trabajo la actora. Con los folios 16 al 23 hay una declaración de la actora referidos a hechos que no fueron probados. No esta probada la prestación del servicios desde el día 5. La actora fue despedida por su inasistencia durante los días indicados en la participación de despido.

17.- Pregunta de la Juez: Tenemos que la actora dice que fue violentada en su integridad física, la despiden y la demandada dice yo no la despidió que ella dejó de asistir, participó que dejo de asistir. ¿El argumento de la demanda es que no la despidió el día 5, cual es su defensa?. ¿Si la actora dice que fue despedida el día 5 y usted dice ella dejo de asistir?. Respuesta: El hecho nuevo es que la actora inasistió. La actora ha indicado que fue despedida, la demandante debió probar el despido.

18.- Pregunta de la Juez: ¿ No hay prueba de los actores de la violencia de las partes? Respuesta: No hay ni una sola prueba. Suspendería esta audiencia para que se busque la verdad ya que ¨hay fraude laboral

ya que hay otras causas como esta en unas supuestas violencias.

  1. - Pregunta de la JUEZ: Se alega un despido injustificado el día 5, mal pudo la trabajadora seguir asistiendo a sus labores. La demandada alega que la actora no asistió mas desde el día 5. Usted alega un hecho nuevo relativo a incomparecencia de la parte actora. ¿El generador de la prueba debe ser la parte actora en cuanto a la violencia como generadora del despido? Respuesta: Si la actora se sintió despedida no probó el despido. Nadie podía suplir los alegatos de la actora. Lo que se dice es que el despido fue a las 9:30 de la noche. No esta controvertido que La actora dejo de asistir a partir del día 5. Las inasistencias de la actora están probadas lo que no esta probado es el hecho generador del alegado despido el día 5. No se probó violencia, no se probó el despido en la forma alegada en la demanda. La demandada cumplió con su carga en la participación de despido en la cual se indicaron todos los días de la inasistencia. Una vez que se perfecciona la inasistencia de la actora se realiza la participación de despido. La actora falto 6 días. El hecho generador del despido justificado fue probado por la demandada con la participación de despido, en este se indica la verdad no esta controvertido que la actora dejo de asistir luego del 5 de febrero.

    En relación a la prueba documental se alega que no es una carta misiva. Dicha carta estaba dirigida al BANCO CARIBE. Dicha constancia nunca llegó al BANCO DEL CARIBE, dicha carta siempre estuvo en poder de la actora de allí se evidencia una gerente general con una constancia de trabajo con un sueldo que no fue probado en autos. Con la prueba de informes se evidencian los salarios reales de la actora. La ley establece que el patrono solo esta obligado a entregar constancia de trabajo cuando termine la relación de trabajo. Esa carta misiva nunca se perfeccionó pues la información del mensajero A al mensajero B no llegó pues el sujeto “J” se quedó con la carta. Esa carta nunca llegó al BANCO DEL CARIBE. En el expediente no constan otras pruebas del salario, ni siquiera se concatenan con los recibos de pago de la actora.

    En cuanto a la testimonial. La primero de las testigos la Sra. MASIEL su horario de trabajo era de 7:00 p.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m. ella dice que veía a la actora en la mañana, tarde y noche y que la actora no almorzaba. Es una máxima de experiencia que al medio día la gente que trabaja que tiene un horario, sale a almorzar. Al minuto 38 con 60 segundos de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, la testigo contestó que todos los sábados en la noche veía a la actora y que esta prestaba servicios los sábados en la noche. Alega que ha quedado establecido en autos que el gimnasio cerraba los sábados en la noche eso se ve al folio 79 en la prueba marcada H. La testigo dice que todos los sábados en la noche veía a la actora. La señalada testigo dice que a toda hora veía a la actora. La testigo Massiel señala que también veía a la actora los domingos. Esta testigo mintió indicando que el gimnasio prestaba servicios los sábados en la noche. La testigo trabaja de lunes a sábado y señala que iba al gimnasio los domingos lo cual por su conocimiento personal es un hecho poco posible.

    Sobre la otra testigo llamada R.V. se indica que existe contradicción en la misma ya que la parte actora le preguntó si la testigo veía a la actora abrir y cerrar el negocio, la respuesta de la testigo fue que jamás, esta señala un horario de 2:00 PM a 9:30 pm, luego dice que si veía a la actora abrir , la testigo indicó que el Sr. CHUCHI estaba y ellos son los que dormían en el gimnasio y ya la actora estaba allí. La testigo es referencial eso se lo decían el Sr. CHUCHI. Se evidencia contradicción en dicha testigo. La testigo señala que hacia suplencias a las personas de la mañana estaba allí por lo cual ella sabía. Una vez fue a WENDY y la otra a la Sra. ISABEL, es decir, la suplencia fue una sola vez, eso esta en el minuto 47 con 10 segundos de la grabación audiovisual. De una revisión de la testigo se ve que no es conteste, las dos testigos tienen declaraciones que se destruyen entre si.

    Ninguna probó que la actora trabajaba de mañana, tarde y noche, de lunes a lunes. Dichas testigos no fueron contestes.

    OBSERVACIONES FINALES DE LA PARTE ACTORA:

    A los folios 3, 4, 5, 8 Y 11 no fueron atacadas y en la audiencia de juicio se hizo valer esas documentales relativas a la nómina que no fueron valoradas por el a-quo y que evidencian el cargo de asistente personal a favor de la Sra. AURORA. En concordancia con la hoja de vida que riela al folio 187. Gracias a las pruebas de la demandada se evidencia la prestación personal de servicios. En cuanto al horario de trabajo se evidencia que la demandada tenia la carga de horario de trabajo de 7 am a 7 pm eso no lo probo la demandada. En cuanto al horario del trabajo la actora laboraba 13 horas y medio diarias eso fue probado. Con relación a los testigos no hay contradicción ya que la actora trabajo en la mañana, tarde y noche. En cuanto al despido se insiste en que la carga de la prueba la tenia de demandada, la participación de despido por si sola no constituye prueba de lo justificado del despido. La demandada debió despedir a la atora el día 10 y no el día 9. Con respecto a la constancia de trabajo la misma riela al folio 65, la actora tenia un salario de Bs. 8000,00. Los recibos de pago son hasta septiembre de 2009. El contrato de trabajo individual se firma en enero de 2010. La testigo R.V. evidencia que la actora trabajaba mañana, tarde y noche incluso los sábados y domingos.

  2. - Pregunta de la Juez: Verifíqueme el recibo de pago del 30 de enero de 2010:

    Respuesta: Si allí se observa el salario quincenal pero el salario real era otro, esa prueba no fue atacada ya que el salario que aparece allí era el salario incompleto, la actora recibió esos cheques y las diferencias eran por bonos.

  3. - Pregunta de la Juez: ¿Fue alegado la apariencia en el pago del salario? Respuesta: No, no fue alegada apariencia en el pago del salario.

    OBSERVACIONES FINALES DE LA DEMANDADA:

    Únicamente apela de la falta de aplicación del artículo 109 de la LOT. En relación a las declaraciones testigos solicita que sus dichos no sean manipula

    CAPITULO II

    DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

    Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana N.D., quien a través de su apoderado judicial ha alegado en su libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

    …que comenzó a prestar servicios en el área de gerencia a partir el 26 de mayo de 2006 hasta el 05 de febrero de 2010, fecha en la cual terminó la relación por despido injustificado como Gerente, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a domingo de 7:00 a. m a 4:00 p. m y desde las 5:00 p. m a 9:30 p.m, jornada habitual periódica, con jornadas extraordinarias, devengando los siguientes salarios diarios del 26-05-2006 al 30-12-2006 Bs. 288,49, 01-01-2009 al 31-07-2007 Bs. 321,82, 01-08-2007 al 31-12-2007 Bs.405,15, 01-01-2008 al 30-08-2008 Bs. 398,48, 01-09-2008 al 31-12-2008 Bs. 411,81, 01-01-2009 al 30-05-2009 Bs. 431,82, 01-06-2009 al 30-09-2009 Bs. 421.82 , 01-10-2009 al 31-01-2010 Bs. 505,15.

    Que los salarios fueron pagados de manera parcial, debido a que laboró 3.299 horas extraordinarias, 2.069 horas nocturnas y 188 domingos que no fueron pagados, y en virtud que se le canceló de manera parcial sus prestaciones sociales es por lo que reclama el pago de la jornada laborada en forma extraordinaria así como la incidencia de dichos conceptos en el salario base de cálculo para las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, los cuales se discriminan a continuación: Prestación de antigüedad 221 días, la cantidad de Bs. 99.508,91. Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 24.005,51. Vacaciones 60 días, la cantidad de Bs. 27.988,98. Bono vacacional 30,66 días la cantidad de Bs. 11.041,25. Utilidades 55 días la cantidad de Bs. 19.237,36. 3.229 Horas extras la cantidad Bs. 161.417,71. 2.069 Horas nocturnas la cantidad de Bs. 89.629,08. Indemnización por despido 90 días la cantidad de Bs. 48.620,70. Indemnización sustitutiva de preaviso 60 días la cantidad de Bs. 32.413,80. Total prestaciones sociales la cantidad de Bs. 589.061,39.-

    Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 600.000,00, asimismo, solicitó el pago de los intereses de mora y de corrección monetaria…

    Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, el día 21 de Septiembre de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado M.S., en su carácter de apoderado de la parte demandada, quien consigna escrito contentivo de 45 folios útiles, cuyos fundamentos tal y como ha sido reseñado por la sentencia del Juzgado a quo, son los siguientes:

    …Niega que la relación de trabajo haya comenzado desde el 26 de mayo de 2006, en razón que efectivamente, a su decir, la accionante empezó a prestar servicio en fecha 30 de mayo de 2006. Niega que el despido haya sido injustificado, pues alega que la terminación se debió a un despido justificado en fecha 09 de febrero de 2010 al cumplirse el tercer día de falta injustificada a su puesto de trabajo, en razón de las faltas los días viernes, 05, lunes 08, martes 09, miércoles 10, jueves 11, viernes 12 de febrero de 2010, incurriendo en la causal f del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual niega que le corresponda las indemnizaciones por despido injustificado.

    Niega que la actora haya devengado los salarios diarios que aduce en su escrito desde el 26 de mayo de 2006 al 31 de 2006, niega que el último salario diario corresponda a Bs. 266,66 lo que representa la cantidad de Bs. 8.000,00 y de los cuales deriva el reclamo de las supuestas diferencias, siendo que los salarios efectivamente devengados por la parte actora fueron: al inicio de la relación la cantidad de Bs. 2.500,00 mensual, posteriormente desde el mes de enero de 2008 fue de Bs. 4.000,00 mensual y desde el mes de enero de 2009 hasta la fecha de finalización la cantidad de Bs. 5.500,00 mensual.

    Niega, los supuestos salarios para la realización de los cálculos efectuados en los conceptos de prestación de antigüedad, acumulada y adicional, reconoce que se le adeuda la cantidad de 210 días, niega el monto de reclamado por intereses sobre prestaciones sociales en virtud que no se realizó cálculo alguno que debieron ser calculadas sobre las tasas mes a mes, niega que se le adeude cantidad o diferencia alguna por concepto de utilidades de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, en virtud que fueron debidamente calculados y pagados en base al salario real y efectivamente devengado.

    Niega que se le adeude lo correspondiente por vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, por un monto de Bs. 27.988,95, en virtud de que fueron pagadas y disfrutados en su oportunidad, calculadas al salario normal por lo cual, considera que no existe diferencia alguna por estos períodos mencionados.

    Niega que se le adeude los conceptos por bono vacacional de los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, en virtud de que fueron pagados en su oportunidad y que en cuanto a la fracción 2009-2010, no le corresponde con motivo de que la relación culminó por despido justificado, adicionalmente dicho concepto se pagó en base al salario normal.

    Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 161.417,71 por concepto de horas extras diurnas y su incidencia en el salario integral y que las mismas se hayan generado, en virtud de que nunca se causaron, pues a su decir, la parte accionante no prestó servicios en horario extendido o en horas extras, siendo el horario efectivamente laborado de 7:00 a. m a 7:00 p. m con una hora de descanso que no formaba parte de su jornada.

    Niega que se le adeude la cantidad total de Bs. 86.629,08 por concepto de horas extras nocturnas y su incidencia, en razón de que la jornada y horario en que prestó servicio la actora fue desde el 30 de mayo de 2006 hasta el 04 de febrero de 2010, en un horario de trabajo de 7:00 a. m a 7:00 p. m con una hora de descanso que no formaba parte de su jornada.

    Niega que se el adeude la cantidad de Bs. 18.375,00 por concepto de días domingos y su supuesta incidencia en el salario, por cuanto la jornada de la demandante era de lunes a sábado, que nunca laboró en domingos, que no estaba obligada a prestar labores el día domingo, el cual le correspondía su día de descanso.

    Que al haber sido despedida justificadamente, dicha acción acarrea que se le descuente un mes de preaviso por la cantidad de Bs. 5.500,00 el cual debe ser descontado de la liquidación de prestaciones sociales. Asimismo, solicita que se le descuente la cantidad de 23.865,14 por adelanto de prestaciones.

    La representación judicial de la ciudadana A.R. su escrito de contestación alegó como punto previo la falta de cualidad por carecer de legitimidad en virtud de que la parte actora no le prestó servicios personales a su representada, quien solo fungió como una accionista minoritaria de la empresa codemandada Top Training C.A…

    . Finalmente la juez de juicio, efectuó un resumen que incorpora al texto documental de la sentencia recurrida, en el cual explana:

    …La representación judicial de la parte actora alegó que su representada prestó servicio para Top Training, que se demanda a su dueño por ser accionista conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser representante del patrono, la relación se inició como asistente de la directora como se observa al folio 184 hoja de vida, solicitud de empleo, al folio 193 y 196 consta acta de Asamblea con 10 mil acciones la directora como parte demandada. Que la relación mantuvo una vigencia desde el 26-05-2006 al 02-02-2010, folio 179, reverso del contrato individual, la forma de terminación de la relación fue por despido injustificado tal como se dejó constancia por el Inpsasel y la Fiscalía, el mismo fue de manera violenta, que en fecha 10 de febrero de 2010 solicita la participación de despido la cual es extemporánea, que su jornada era de 7:00 a. m hasta las 7:00 p. m, ello se demuestra porque abría y cerraba el gimnasio, y según el movimiento migratorio dado que A.R. nunca se encontraba en el país, la demandante se encargaba de la actividad comercial y de servicio del gimnasio, que no se le incluyó en su salario las horas extras, horas nocturnas y domingos, que devengaba un salario de Bs. 6.000 más un bono de Bs. 2.000 siendo su último salario la cantidad de Bs. 8.500,00, adicional reclama las diferencia por vacaciones.

    La representación judicial de la parte demandada manifestó que se alegaron nuevos hechos que no fueron alegados en el libelo de la demanda, que en cuanto al despido se indicó como fecha de terminación hasta el 05-02-2010, no se tiene la hora, solicitó el reenganche donde se amparó el 05 de febrero de 2010, en fecha 16 se presentó INPSASEL por el supuesto despido, retirándose a las 11:30 a. m y se amparó el 05 de febrero, por lo cual mal podría haberla despedido a las 9:30 p. m, que se puso una denuncia con una hora anterior, con una denuncia falsa, si bien es cierto se hizo la participación en virtud de la inasistencia de la demandante, razón por la cual el despido fue justificado.

    Alega que existe falta de cualidad en la persona natural que del registro mercantil, se evidencia otros accionistas y la prestación de servicios es una empresa, que el salario es el que se demuestra en los recibos de pagos y los depósitos, que se alegan nuevos hechos como son que ingresó como asistente personal de la ciudadana A.R., prestando servicios únicamente y exclusivamente con la demandada, que con los conceptos demandados en exceso hay falta de alegación los cuales deben ser alegados y probados…

    CAPITULO IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    DE LA CARGA DE LA PRUEBA

    En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

    Asi es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis ha quedado admitida entre las partes la existencia de la relación de trabajo así como el cargo desempeñado de Gerente, por lo que ambos aspectos quedan fuera del debate probatorio; quedando por establecer, como bien lo precisó la juez de juicio:

    1) Determinar la falta de cualidad alegada en relación a la ciudadana A.R. demandada en forma personal.

    2) El motivo de terminación de la relación de trabajo por cuanto la parte actora aduce haber sido despedida injustificadamente, hecho negado por la demandada aduciendo que el despido fue con justa causa, por lo cual de acuerdo a la carga de la probatoria, le correspondió su probanza a la parte demandada

    5) El salario devengado, toda vez que la demandada niega los salarios alegados en el libelo y alega otros, asumiendo la probanza de este hecho.

    5) La procedencia de las horas extras diurnas, nocturnas y domingos y su incidencia en sus prestaciones sociales, por constituir excesos legales le correspondió la carga de la prueba a la parte actora. A los fines de resolver la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales accionadas.

    Y finalmente por parte de la accionada, si resulta procedente en caso de que estemos en un supuesto de despido justificado, la cancelación de la indemnización prevista en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

    En consecuencia, esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes, a los fines de la resolución de la presente controversia.

    MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

    Pruebas de la parte actora:

    Documentales:

    La accionante promovió cursantes a los folios 16 al 24 de la primera pieza documental correspondiente a venta de apartamento a la ciudadana A.R., J.R. y L.T., constitución de la anticresis e hipoteca convencional de primer grado, que fue objetado por la parte demandada por considerarlo una violación a la intimidad y privacidad y que se ordenare su destrucción.

    Observa esta alzada, que como bien lo argumento la juez de instancia, a la luz de las previsiones de la Constitución de la República de Venezuela, en base al artículo 28, que dispone el libre acceso a las información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, y como quiera que fueron consignados por la parte actora a los fines de argumentar su solicitud de medida cautelar, todo lo cual de la revisión exhaustiva del contenido de las mismas, éstas no guardan relación alguna con los hechos controvertidos, por lo que esta alzada las desecha de la causa, no otorgándosele valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Cursan a los folios 25 al 57 de la primera pieza principal del expediente, documental correspondiente a copia del Registro Mercantil de la demandada y Acta de Asamblea Extraordinaria, celebrada en fecha 30 de abril de 2001, la cual fue reconocida por la parte demandada. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se evidencia que los accionistas de la empresa Top Training C.A son las ciudadanas A.V.M.M. y A.R.T.. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Fue promovido cursantes a los folios 67 al 78 de la primera pieza principal, copia de transacción celebrada por los ciudadanos A.R. y A.M., el cual fue objetado por la parte demandada por considerarlo una violación a la intimidad y privacidad y que se ordenare su destrucción, al respecto esta alzada en igualdad a los motivos expuestos en el primer párrafo de la valoración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho de acceder a las información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley , y siendo que los hechos que se evidencian de dicho instrumento, no guarda relación con los hechos controvertidos al fondo del presente controversia, esta alzada no le atribuye valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Marcado A cursa en los folios 03 al 07 del cuaderno de recaudo N° 1, referido a contrato de compra venta de inmueble efectuada por los ciudadanos A.R. y A.M., el cual fue objetado por la parte demandada por considerarlo una violación a la intimidad y privacidad y que se ordenare su destrucción, al respecto este Tribunal observa que no guarda relación con los hechos controvertidos en cuanto al fondo del presente asunto, en tal sentido, este Tribunal no le atribuye valor probatorio. Así se establece.-

    Promovió marcado con la letra B cursante a los folios 16 al 17 del cuaderno de recaudo N° I, constancia emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la cual se evidencia que fue atendida la demandante en fecha 08-02-2010, en el servicio de S.O.. Esta alzada, observa que de dicha instrumental, lo que se evidencia es que la parte actora fue en busca de asesoría técnica y consulta de psicólogo, por lo que esta juzgadora, no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece

    Promovió marcado 10, 11, 12, 13, 14 y 15 cursantes a los folios 18 al 23 del cuaderno de recaudo N° I referido a constancia de comparecencia de la demandante ante el Ministerio Público. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto, específicamente al despido injustificado, por cuanto de las mismas no se desprende que la parte actora haya sido despedida. Así se establece

    Promovió marcado 15 cursante al folio 23 del cuaderno de recaudo N° I, constancia notificación de amenaza de muerte de la División de Homicidio del Departamento de atención a la victima especial del CICPC. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto, menos aún no resulta demostrado la imputación a la parte demandada. Así se establece.-

    Promovió la exhibición de las documentales marcadas 16 cursantes a los folios 26 al 62 del cuaderno de recaudo N° I, los cuales fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencian los siguientes hechos: el pago de las vacaciones correspondiente al periodo 2004-2005 por la cantidad de Bs. 2.333.33, así como fecha de disfrute y de reintegro, pago de bonificación del artículo 223 Bs. 583.333,33, pagos de días de descanso semanal con un salario básico mensual por la cantidad de Bs. 2.500,00, que en el año 2008 la accionante devengó una asignación mensual de Bs. 4.000,00, mensual y desde enero de 2009, devengó la cantidad de Bs. 5.500,00 mensual. Así se establece.-

    Promovió marcado con la letra D cursante a los folios 65 del cuaderno de recaudo N° I, carta misiva emitida por la ciudadana A.R. a Bancaribe, con relación a la cual la parte demandada adujo su promoción era violatorio de los principios de correspondencia, al respecto este Tribunal no le confiere valor probatorio, por cuanto la misma no consta el consentimiento del autor ni de la persona a quien fue dirigida conforme al artículo 1373 del Código Civil y no se trata de los asuntos expresados en el artículo 1371 del Código Civil. Por lo cual se extenderá esta análisis en el punto de la apelación de la parte actora.-Así se establece.-

    Promovió marcado 54 cursantes a los folios 68 y 69 del cuaderno de recaudo N° I, copia fotostática de comprobante de recepción ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y de la demanda por calificación de despido incoada por la ciudadana N.J.D. contra la empresa TOP TRAINING C.A., a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no fue impugnada por la parte demandada y de la misma se evidencia que en fecha 10 de febrero de 2010 presento dicha solicitud de calificación de despido, así como el hecho de que el inicio de la prestación de servicio fue el día 26/05/2006. Así se establece.-

    Promovió marcado con la letra F cursante al folio 72 del cuaderno de recaudo N° I, referido a carnet de identificación la cual fue reconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, de la cual se evidencia que la accionante tenía el cargo de Gerente General de la empresa demandada, sin embargo, este hecho no se encuentra discutido, razón por la cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió marcado con F-1, H e I cursante a los folios 73, 79 y 82 del cuaderno de recaudo N° I, documentales referidas a información del portal de internet de la demandada y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las cuales este Tribunal no les atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que carecen de la certificación que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento, de acuerdo al criterio de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 406, de fecha 26 de marzo de 2009 y lo establecido en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.-

    Promovió cursante al folio 76 del cuaderno de recaudo N° I, fotografía la cual fue desconocida por la parte demandada, en tal sentido, este Tribunal no le concede valor probatorio por cuanto la parte contra quien se produjo expresó su inconformidad, en consonancia con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo establecido en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2005 (caso I.R Jiménez contra C. del C Hernández), en cuanto al valor probatorio de las fotografías. Así se establece.-

    Promovió al cuaderno de recaudo N °II, uniforme con logotipo de la empresa, el cual si bien fue reconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, su mérito es irrelevante por cuanto no contribuye a resolver los hechos controvertidos en el presente asunto, en tal sentido se desecha del proceso. Así se establece.-

    En relación a los folios 2, 14, 15, 24, 25, 63, 64, 66, 67, 7071, 74, 75, 77, 78, 80, 81 y 83 del cuaderno de recaudos Nº 1 contentivo de las pruebas promovidas por la parte accionante, observa este Tribunal que no están referidos a medios probatorios, en tal sentido este Tribunal no tiene asunto que analizar en cuanto a este particular. Así se establece.-

    Pruebas de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, la cual consta al folio 271 de la pieza principal en la cual dicho organismo manifestó que no cursa ningún expediente, denuncia, ni historia médica. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto nada tiene que ver con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

    Promovió informes al Servicio Administrativo Identificación y Extranjería Saime, cuyas resultas cursan en autos a los folios 261 al 269 de la primera pieza principal, contentiva de la información de los movimientos migratorios de la ciudadana A.R., la cual fue considerada por la parte demandada como una violación a la intimidad y privacidad, solicitando su destrucción, al respecto este Tribunal observa que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho de acceder a las información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley en concordancia con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la solicitud de información de hechos que se hallen en oficinas públicas e instituciones similares, sin embago en virtud de que no guarda relación con los hechos controvertidos en cuanto al fondo del presente asunto, este Tribunal no le atribuye valor probatorio. Así se establece.-

    Pruebas de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no cursaba en autos para el momento de la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio, razón por la cual no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.O.B., R.V.H., L.A.R.E.S., I.M.C., Maghly Karina Güero, María Eugenia Amoroso Ledezma, D.A.A. y G.A.H., haciendo acto de presencia las ciudadanas M.O.B. y R.V., cuya valoración se emitirá en el punto de la apelación de la parte actora, relativo a la jornada de trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

    Pruebas de la parte demandada:

    Promovió cursantes a los folios 03 al 05 del cuaderno de recaudos Nº 03, y a los folios 08 y 11 del cuaderno de recaudos Nº 03, listado de nómina de la demandada, a las cuales este Tribunal no les atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto carecen de firmas. Así se establece.-

    Promovió cursantes a los folios 06, 07, 16, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 85, 86, 87, 88, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 141, 143, 145, 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158 y 159 todos del cuaderno de recaudos N° 03, documentales correspondientes a recibos de pagos así como comprobantes de cheques los cuales se encuentran suscritos por la parte a quien le fue opuesta no siendo desconocida la firma de la parte actora, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de los mismos se evidencian que la demandante percibió las siguientes asignaciones salariales mensuales: para junio y octubre de 2007 la cantidad de Bs. 2.500,00, en noviembre 2007 Bs. 3.500,00, en el año 2008 la cantidad de Bs. 4.000,00, en el año 2009 la cantidad de Bs. 5.500,00 y en enero del 2010 la cantidad de Bs. 5.500,00. Así se establece.-

    Promovió cursantes a los folios 09, 10, 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 44, 45, 46, 49, 62, 73, 82, 84, 90, 95, 106, 111, 137, 139 y 144 todos del cuaderno de recaudo N° 03 correspondientes a recibos de pagos y comprobantes de cheques, las cuales no se encuentran suscrita por la actora, en tal sentido, este Tribunal no les atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no le son oponibles. Así se establece.-

    Promovió a los folios 62, 73, 82, 83, 84, 89, 90, 102, 106, 137, 138 y 139, 140, 142, 144 y 147 todos del cuaderno de recaudos N° 03, correspondientes a copias de cheque girados a favor de la demandante, los cuales fueron desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio por no estar firmados por su representada, al respecto observa este Tribunal que no obstante que el medio de impugnación no sería el más idóneo por cuanto no se podría desconocer un instrumento que no se encuentra suscrito, según lo previsto en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada demostró su existencia y certeza con el auxilio de la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cuyas resultas cursan a los folios 11 al 54 de la segunda pieza del expediente, en tal sentido este Tribunal les atribuye valor probatorio, evidenciándose de dichos instrumentales, los salarios mensuales percibidos por la parte accionante de Bs. 4.000,00 en 2008, de Bs. 5.500,00 en el año 2009. Así se establece.-

    Promovió cursante al folio 118, recibo el cual se encuentra ilegible, motivo por el cual se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió cursante a los folios 160 al 169 del cuaderno de recaudo N° 03, documentales correspondientes a recibos de pago por concepto de utilidades y vacaciones 2007, vacaciones 2008 y 2009, por concepto de bono vacacional así como el disfrute de los períodos vacacionales, los cuales se encuentra suscritos por la parte a quien le fue opuesta y no fue desconocida su firma, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los mismos se evidencias los siguientes hechos: pago de utilidades 2007 a razón de 15 días por la cantidad de Bs. 1.750,00, vacaciones período 2006/2007 por la cantidad de Bs. 1.250,00 y bono vacacional por la cantidad de Bs. 583,33, vacaciones período 2007/2008 por la cantidad de Bs. 4.000,00, vacaciones período 2008/2009 por la cantidad de Bs. 5.866,67, pago de bono vacacional Bs. 583,00, período de disfrute de las vacaciones 2007/2008 y pago de bono vacacional Bs. 1.283,33 y de Bs. 366,67, así como el disfrute de los períodos vacacionales. Así se establece.-

    Promovió cursante a los folios 170 y 171 del cuaderno de recaudos N° 03 referida a liquidación de prestaciones sociales y copias de comprobante de cheques. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocida su firma por la actora en la audiencia de juicio y de la misma se evidencian los siguientes hechos que recibió la cantidad de Bs. 15.066,17, en fecha 31 de diciembre de 2008, por concepto de antigüedad acumulada, así como Bs. 1.482,38 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales y Bs. 2.000,00 por concepto de utilidades 2008 sobre la base de 15 días de salario. Así se establece.-

    Promovió cursantes a los folios 172 al 176 del cuaderno de recaudo N° 03, comprobantes de cheques, a los cuales este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocida su firma por la actora en la audiencia de juicio y de los mismos se evidencian pagos efectuados por la parte demandada y recibidos por la actora de Bs. 5.066,17, Bs. 5.000,00 y de Bs. 3.000,00 por concepto de adelanto de prestaciones sociales. Así se establece.-

    Promovió a los folios 177 y 178 del cuaderno de recaudo N° 03, referidos a copias de comprobantes de cheques por la cantidad de Bs. 7.031,34, los cuales no se encuentran suscritos por la parte demandante a quien le fueron opuestos, en tal sentido este Tribunal no les atribuye valor probatorio. Así se establece.-

    Promovió cursantes a los folios 179 al 183 del cuaderno de recaudo N° 3, contrato individual de trabajo al cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocida su firma por la actora en la audiencia de juicio, de la misma se evidencia, entre otros elementos, que la demandante ingresó en fecha 26 de mayo de 2006. Así se establece.-

    Promovió cursantes al folio 184 del cuaderno de recaudo N° 03, Hoja de vida solicitud de empleo. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocida su firma por la actora en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia la solicitud fue suscrita en fecha 30 de mayo de 2006. Así se establece.-

    Promovió cursante a los folios 185 al 187 del cuaderno de recaudo N° 03 comunicaciones emitidas en fechas 27 de julio de 2007 y 30 de diciembre de 2009, por la demandante a las cuales este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron desconocidas por la actora en la audiencia de juicio y de las mismas se evidencia que fueron suscrita por la parte accionante en el ejercicio de sus funciones como Gerente general, el ejercicio de sus funciones de supervisora de personal, así como el recordatorio de normas de cumplimiento de horarios y cumplimiento de uniforme. Así se establece.-

    Promovió cursantes a los folios 188 al 244 del cuaderno de recaudo N° 03, copias de fotostáticas de participación de despido y recaudos, a las cuales este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas por la actora en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia que la parte demandada efectuó participación de despido ante los Tribunal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 17 de febrero de 2010, siendo la causal de despido la inasistencia injustificada los días viernes 05, lunes 08, martes 09, miércoles 10, jueves 11 y viernes 12 de febrero de 2010. Así se establece.-

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.H., H.S., A.A., A.M. y P.R., los cuales ninguno hizo acto de presencia a la celebración de la audiencia de juicio, en tal sentido no hay asunto que analizar en cuanto a este particular. Así se establece.-

    Promovió informes a Bancaribe, cuyas resultas cursan a los folios 273 al 274 de la primera pieza del expediente, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho del depósito de Bs. 2.598,75 efectuado en la cuenta corriente de la cual es titular la parte accionante. Así se establece.-

    Promovió informes Banco Mercantil cuyas resultas cursan a los folios 11 al 54 de la segunda pieza del expediente, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia los pagos efectuados por la parte demandada durante la relación de trabajo por concepto de salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, pues demostró la concordancia de los recibos de pago consignados con los depósitos reflejados en el informe remitido por el banco, a saber:

     Depósito en cheque por la cantidad de Bs. 1.890, 00 (folios 33 y 34 de la prueba de informes) hecho coincidente con los pagos cursante a los folios 42 y 43 del cuaderno de recaudo N° 02.

     Depósito en cheque por la cantidad de Bs. 5.866,67 (folio 47 de la prueba de informes), el cual concuerda con la copia de cheque cursante al folio 169 del cuaderno de recaudos Nº 03.

     Depósito en cheque por la cantidad de Bs. 2.598,75 reflejado al folio 48 de la prueba de informes el cual concuerda con el pago a los folios 122 al 126 del cuaderno de recaudo N° 03.

     Depósito en cheque por la cantidad de 2.598,75 el cual concuerda con el pago cursante a los folios 128 y 129 del cuaderno de recaudo N° 03.

     Depósito en cheque por la cantidad de Bs. 2.598,75, el cual concuerda con el pago por la cantidad de Bs. 2.598,75 cursante al folio 134 del cuaderno de recaudo N° 03.

     Depósito en cheque por la cantidad de Bs. 2.598,75 (folio 52 de la prueba de informes) el cual concuerda con los recibos cursantes en autos a los folios 144 al 149 del cuaderno de recaudo N° 03. Así se establece.-

    DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

    A la luz de los argumentos y observaciones de las partes, se permite esta alzada ahondar que los jueces, bajo los fundamentos de los principios consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que imponen al Estado la obligación de garantizar una justicia idónea, equitativa y expedita, observa esta alzada que la juez a quo, el fallo recurrido, desplegó una actividad jurisdiccional tendente a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance para garantizar la supremacía de la realidad sobre la forma, y la responsabilidad de las partes frente a la legislación laboral. Para lo cual, paralelamente a lo alegado y probado en autos, se ratifica en esta decisión el apego de esta alzada en su función jurisdiccional a los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el contenido en el artículo 89 numeral lº que preceptúa la supremacía de la realidad sobre la forma en el hecho social trabajo, por ello, la función de quien juzga debe estar enmarcada dentro de las disposiciones legales sustantivas y adjetivas pertinentes a descubrir esa verdad para alcanzar la justicia, principio éste que ampara a los dos sujetos integrantes de la relación laboral patrono y trabajador.

    Cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que éstos, conforme al principio de la supremacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

    Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, e incluso efectuar el interrogatorio de las partes, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”.

    A tales fines esta juzgadora, procuró orientar la audiencia de alzada, para la búsqueda de la verdad, efectuando el interrogatorio a las partes en base a los hecho controvertidos, sobre la forma de terminación de la relación laboral, el último salario devengado, la prestación del servicio en forma personal a la personal natural y su duración, permitiéndose esta alzada efectuar un análisis de lo extraído de la misma, a la luz de la estricta sujeción a la consecuencia jurídica que se pueda desprender del contenido de los dichos o declaraciones de las partes. Tenemos así:

    Pasamos en forma inmediata al análisis concreto del primer punto de apelación de la parte actora; así sobre la cualidad pasiva del demandado, el juez debe analizar los hechos, las pruebas, las confesiones espontáneas, lo dicho en la demanda y en la contestación; se debe analizar si existió o no contradicción en los alegatos. De la sentencia de instancia observamos lo siguiente:

    …En cuanto a la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la ciudadana A.R. demandada de forma personal solidariamente, pues a decir de la parte demandada carece de legitimidad y solo funge como una accionista minoritaria de la empresa codemandada Top Training C.A., observa este Tribunal que la cualidad ha sido entendida como la identidad lógica entre quien es titular de un derecho y quien ejerce la acción para hacerlo valer, es activa cuando se trata del actor o pasiva cuando se refiere a la demandada y como quiera que la parte actora tanto en el libelo de demanda y su reforma alegó haber prestado sus servicios personales continuos e ininterrumpidos, bajo subordinación, dependencia y remuneración a la sociedad mercantil Top Training C.A. hecho también reconocido por la parte demandada y no para la ciudadana A.R., quien ha venido a juicio como demandada en forma personal, aunado a que se evidenció de las pruebas que existen diversos accionistas de la empresa Top Training C.A, como son las ciudadanas A.V.M.M. y A.R.T., es por lo que este Tribunal, declara con lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la parte demandada en forma persona solidariamente A.R.. Así se declara…

    Veamos, los argumentos del libelo, con lo expuesto en juicio, así como ante esta alzada, es más que evidente que existe una clara contradicción en cuanto a la forma en que se prestó el servicio, en forma personal presuntamente de la actora como asistente personal al director, por cuanto de la simple revisión de los instrumentos cursantes a los folios 3 y 4 del cuaderno de recaudos N° 3 marcados 1 y 2, consignados por la parte demandada, relativos a nóminas de pago, debidamente aceptadas por la parte actora al hacerse valer de ellas en su argumentos de apelación, vemos que se indica que la actora ejerció el cargo de asistente del director, solo en la nómina del 15 de junio de 2007, siendo que para la nómina del 30 de junio de 2007, se refleja que cobraba como ejerciendo el cargo de gerente general. Por lo cual esta alzada lo que evidencia es una franca contradicción de los argumentos expuestos tanto en juicio como ante esta alzada, de que ejercía el cargo de asistente personal de la Directora, por más de tres meses, cuando solo hay evidencia en tales documentos de presuntamente 15 días como asistente; contradicción ésta aunado al hecho de que de la revisión que efectuó este juzgadora así como instancia del contenido del libelo de demanda, se observa que la actora solo argumenta una presunta unidad económica entre la persona jurídica y la persona natural, a la luz de un criterio expuesto, más no sobre la base de un argumento sólido de prestación de servicio en forma personal a la persona natural codemandada. Por todo lo cual se hace improcedente su pretensión, ya que no se fundamenta la demanda en su contra, no se indica que a favor de la persona natural se ejercieron funciones particulares, no fue alegado ni probado prestación personal de servicios a favor de la ciudadana A.R.. Por lo cual resulta forzoso declarar CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la misma. Siendo Sin Lugar el primer aspecto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECLARA.-

    Pasemos al segundo aspecto de la apelación de la parte actora, relativo al horario de trabajo: La parte actora alega que existió exceso en la jornada. La juez de juicio estableció que se trata de excesos laborales que van más allá de lo dispuesto en el 72 y 75 de la LOPTRA. Las horas extras y domingos van mas allá de las cargas ordinarias en materia laboral, en estos supuestos la carga de la prueba es del trabajador. Sobre este punto la juez de instancia al folio 110 y siguiente en la parte relativa a la jornada de trabajo en las horas nocturnas y domingos, hizo referencia a una sentencia de la Sala de Casación Social, dictada en el juicio contra SERENOS RESPONSABLES S.A; asi tenemos lo precisado por instancia tenemos:

    “…En relación al horario de trabajo, la parte actora alegó que cumplía un horario de trabajo de lunes a domingo de 7:00 a. m a 4:00 p. m y desde las 5:00 p. m a 9:30 p. m, jornada habitual periódica, con jornadas extraordinarias diurnas y nocturnas, así como haber laborado los días domingos. Por su parte la representación judicial de la demandada, negó este hecho y adujo que el horario de trabajo era de 7:00 a. m a 7:00 p. m. Asimismo, negó que se haya generado horas extraordinarias diurnas, nocturnas y que haya prestado labores el día domingo.

    Para decidir este Tribunal hace las siguientes consideraciones y al respecto considera preciso referir sentencia número 1662, de fecha 14 de diciembre de 2010 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Serenos Responsables, C.A (SERECA) que estableció en un caso similar lo siguiente:

    Consecuente con lo precedentemente expuesto, se observa que en el caso de marras, el sentenciador de alzada no se ajustó al criterio sostenido sobre la carga probatoria, pues a pesar de que lo pretendido por el actor fueron conceptos en excedentes a los legales, como son horas extras, no obstante, colocó en cabeza del demandado la obligación de demostrar el por qué dichos conceptos no procedían, sin percatarse que el querellado en la oportunidad de la litis contestación -contrariamente a lo aducido por la recurrida- fundamentó su defensa en el hecho de que las partes se encontraban en la obligación de atenerse a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, a la jornada laboral para los trabajadores de vigilancia de once (11) horas más una (1) hora de descanso, por lo que correspondía en este caso al actor probar los hechos sobre los cuales fundamentó su pretensión, o lo que es lo mismo, demostrar que laboró en una jornada superior a la convenida según lo dispuesto en el artículo 198 eiusdem, para así efectivamente comprobar que era acreedor de las horas extras trabajadas.

    Analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio, en concordancia con el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, considera quién decide que las 3.229 horas extras diurnas, las 2.069 horas extras nocturnas y los 188 domingos, no quedaron demostrados por la parte actora, aunado al hecho que el cargo desempeñado de Gerente el cual no esta controvertido, por lo cual estaba sometida a la jornada del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la naturaleza de la labor que realizaba, siendo su jornada la comprendida de once (11) horas diarias con (1) hora de descanso, correspondiéndole a la parte actora demostrar que laboró una jornada superior, y como quiera que en el presente caso, la parte actora no logró demostrar ese exceso, aunado al hecho que la parte demandada logró acreditar los salarios que percibió la parte actora durante su relación de trabajo, tal como quedó evidenciado de la prueba exhibición, de los recibos de pagos así como de los informes del Banco Mercantil, motivo por el cual no prosperan las diferencias de prestaciones sociales accionadas producto de los salarios que alegó la parte actora en su escrito de demanda y reforma y derivadas de la incidencia de las horas extras diurnas, nocturnas y domingos en el salario base de cálculo que no logró acreditar la parte accionante. Así se establece…”

    De manera que una vez observado lo anterior, debemos previamente, pronunciarnos con respecto a los puntos previos alegados por la representación de la parte actora, específicamente la procedencia de los denominados excesos (horas extras diurnas y nocturnas y domingos) por cuanto a su decir la demandada no demostró un horario distinto al alegado por el demandante, hecho éste que deberá revisar quien sentencia a fin de determinar si efectivamente es procedente o no la pretensión de la parte actora, bajo los argumentos de su apelación. ASI SE ESTABLECE.-

    Como puede observarse claramente la juez a-quo estableció que las horas extras y domingos no fueron probados por la actora. Además incorpora como elemento de su argumento de motivación para decidir, un punto de derecho, a la luz del cargo alegado por ambas partes de Gerente General, aceptado entre ellas que era de confianza, por lo cual la a-quo interpretó acertadamente que la actora estaba en el supuesto del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual su jornada efectiva no podía exceder de 11 horas diarias. Ahora bien, esta Alzada observa que el horario alegado en la demanda fue negado en la contestación a la demanda, en la cual se indica que el horario de la actora era de 07:00 am a 7:00 p.m. Si comparamos esta jornada con la de 11 horas diarias previstas en el artículo 198 tenemos que según la demandada la actora no le correspondería horas extras. Lo que debió probar la actora fue las 2 horas y media restantes para que procediera su reclamo. Al respecto se observa que las testigos traídas a juicio por la parte actora reseñaron lo siguiente:

    En relación a la declaración de la ciudadana M.O.B., observa esta alzada, mediante inmediación de segundo grado, que la misma declara que todos los días asistía al gimnasio, dentro de los parámetros de su jornada de trabajo, indicó que veía a la parte actora en la mañana, tarde y noche, pero no fue precisa sobre el horario, no tenia un conocimiento detallado de la jornada de trabajo de la parte actora; precisó que por algunas molestias con relación al servicio del gimnasio, los reclamos se los hizo directamente a la actora. Señalo igualmente que la actora laboraba de lunes a sábado, que como usuaria ocasionalmente en la mañana, tarde y noche, indica la declarante que u horario de trabajo le permitía ir temprano al gimnasio. La testigo no tenía conocimiento exacto del horario de la actora. La testigo fue promovida solo con el objeto que probara la jornada de trabajo alegada por la actora. Esta Alzada deja claramente establecido que la testigo es conteste en conocer a la parte actora y demandada, pero indicó que conocía el horario de la demandada, con lo cual entró en contradicción al indicar que los día sábados de noche asistía al gimnasio siendo que de los autos se evidencia que no había ese servicio en los sábados por la noche. Por lo cual esta alzada, no puede dar por demostrada la jornada de trabajo de la parte actora, por cuanto de los dichos de la testigo, no se acredita el horario de la parte actora, sino que la misma es referencial, sobre tales precisiones. Por lo cual esta alzada no le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.-

    Por su parte, la testigo R.V. es una ex trabajadora de la empresa demandada, trabajó desde el año 2008, el hecho que sea ex trabajadora la predispone para declarar, no la invalida como testigo, pero si vemos su declaración de manera objetiva, en la testigo se observa que se centró en el maltrato presuntamente recibido por parte de la ciudadana A.R.; se observa una predisposición, esta prejuiciada la testigo en contra de la mencionada ciudadana. Al minuto 38,24 del CD numero 2 de la grabación audiovisual, se observa que la testigo señala que jamás vio a la actora abrir y cerrar el negocio, la testigo lo que dice es que el Sr. CHUCHI le dio referencia de la información respecto a que la actora ya estaba en el gimnasio cuando la testigo llegaba a realizar su actividad personal en la sede de la demandada, eso no implica que la testigo conociera exactamente el horario de la actora. La señalada testigo cuando laboró a favor de la demandada tenia un horario rotativo, hizo guardias, por lo cual no conoce a detalle, de manera fundamentada, que el horario verdadero de la actora fuera de 7:00 a.m a 9:30 pm. Por tales razones esta alzada no le otorga valor probatorio en cuanto al hecho fundamental a demostrar como sería la jornada de trabajo. ASI SE DECIDE.

    Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo que regulan el tema de la jornada, se comprende varias tipos de éstas, a saber, una jornada ordinaria ocho (08) horas diurnas de (artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo), y un conjunto de jornadas especiales, entre ellas, la prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto ha sido establecido por la sentencia Nª 1183 de fecha 03 de julio de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta jornada especial se hace depender de la naturaleza de las funciones que cumple el trabajador, lo cual constituye un punto que debe ser calificado por el Juez, es decir, esta dentro del ámbito del derecho-no de los hechos-de tal manera que lo decidido por el juez en esta materia escapa del vicio de incongruencia. En efecto dispone el artículo 198 que:

    “…No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

    1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

    2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

    3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

    4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

      Por otra parte sobre el aspecto de los excesos como carga de la parte actora, tal como fue explanado por la juez de juicio, debe esta alzada precisar que la Sala Social del M.T. de la República, en sentencia N° 445 Exp. N° 99- 469, de fecha 9 de noviembre de 2000, asentó:

      (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

      Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (…).

      Por su parte la sentencia 1349-05 de fecha 1 de Julio de 2005 G.E. Sala contra Justiss Drilling de Venezuela S.A.) emanada de esta Sala de Casación Social en la cual se estableció lo siguiente:

      ‘Se considera que el Juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hechos especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados debió y no lo hizo probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador’.

      Por tanto, siendo carga de la parte actora demostrar la procedencia de dichos conceptos exorbitantes, observa esta alzada que los argumentos de la parte actora, escapan de los postulados de la Sala Social, por lo que debe forzosamente declarar improcedente los motivos de su apelación; más aún, lo que queda plenamente evidenciado es que la parte actora efectivamente ejerció funciones de trabajador de confianza, como bien esta reconocido por ambas partes y fue debidamente calificado por la juez de juicio, y que el pretendido exceso de las dos y medias horas extras no fueron debidamente demostradas en el decurso del proceso. Por lo cual se declara SIN LUGAR este aspecto de la apelación. ASI SE DECIDE.-

      Seguimos con el aspecto del despido injustificado como defensa de apelación de la parte actora; así observamos que la juez de instancia motivo su decisión en lo atinente a la terminación de la relación laboral, en los siguientes términos:

      “…En relación a la causa de terminación de la relación de trabajo, la parte demandada alegó que se debió a un despido justificado en fecha 09 de febrero de 2010 al cumplirse el tercer día de falta injustificada de la parte actora a su puesto de trabajo, en razón de las faltas los días viernes, 05, lunes 08, martes 09, miércoles 10, jueves 11, viernes 12 de febrero de 2010, por lo cual incurrió en la causal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, para decidir este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

      Dispone el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

      Artículo 187. Cuando el patrono despida a uno o mas trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes; de no hacerla se le tendrá por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.

      De la norma parcialmente transcrita, se desprende que una vez ocurrido el despido del trabajador, existe un plazo de caducidad de cinco (5) días hábiles, dentro de los cuales, el patrono debe realizar la participación del despido indicando la causal de justificación y, por otro lado, el trabajador debe solicitar el reenganche y pago de salarios caídos.

      De la participación efectuada por la parte demandada (folios 188 al 190 del cuaderno de recaudos Nº 3) consta que la empresa fundamentó el despido en la inasistencia de la parte actora a prestar servicios los días viernes 5, lunes 9, miércoles 10, jueves 11 y viernes 12 de febrero de 2010 y se evidencia al folio 224 del cuaderno de recaudos Nº 3 que la participación de despido se efectuó en fecha 17 de febrero de 2010 es decir al primer día hábil siguiente a la inasistencia de la parte accionante, toda vez que los días lunes 15 y martes 16 de febrero fueron días no hábiles conforme al artículo 67 de la Ley Orgánica, lo evidencia que la participación fue realizada en tiempo oportuno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual este Tribunal considera que el despido efectuado por la parte demandada se debió a justa causa y como consecuencia de esta declaratoria no proceden las indemnizaciones accionadas por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece…”

      Al respecto esta alzada se permite citar fragmentos de la sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, expediente R.C.N°. AA60-S-2003-00319, en el caso J.E.L. m. Vs. Kellogg Pan American, C.A.; tenemos:

      …La Sala, a los fines de decidir, observa: …Señala el formalizante que la recurrida infringió las normas contenidas en los artículos 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, ya que de haberlas aplicado hubiese declarado la caducidad de la acción, por cuanto el actor no hizo uso del derecho de acogerse al retiro justificado por despido indirecto, al ser desmejoradas las condiciones de trabajo dentro del lapso de caducidad de treinta días previsto en la Ley y por ende, no podía prosperar la reclamación del concepto por aumento salarial, dado que el actor tácitamente aceptó las nuevas condiciones de trabajo.

      La Sala, para decidir, observa:

      Establece el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días contínuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral

      .

      Por su parte, el artículo 103 eiusdem, dispone:

      Artículo 103. Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:

    5. Falta de probidad;

    6. Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

    7. Vías de hecho;

    8. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

    9. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

    10. Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y

    11. Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto. (subrayado de esta alzada)

      Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:

    12. La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;

    13. La reducción del salario;

    14. El traslado del trabajador a un puesto inferior;

    15. El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

    16. Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.(...)” (Negrillas de la Sala)

      Ahora bien, debe esta alzada en estricta aplicación del principio fundamental de la realidad de los hechos a los fines de la resolución de los procesos, tenemos que de la realidad del acaecimiento de los hechos narrados por la parte actora lo que a su decir, degeneró en su despido, lo que se evidencia es que no consta en autos que la actora fuera despedida, ni antes ni luego de la presunta agresión argumentada por ella, no consta en autos que se materializara una terminación unilateral de la relación laboral por parte de la demandada. El hecho real de si hubo o no agresión no esta demostrado en las actas del expediente, lo que se evidencia es unas presuntas denuncias, que luego no fueron corroboradas por los entes competentes, cuyas consecuencias jurídicas que van mas alla de la competencia de este Juzgado; pero dentro de lo que corresponde determinar a esta Juzgado fue la forma de la terminación de la relación laboral, es decir, la fecha y la causa de la terminación del vinculo que unió a las partes, siendo que la parte demandada, bajo los argumentos de que la parte actora no compareció a su trabajo, luego de una negada amenaza de ser victima de violencia, lo cual no fue probada en autos, es por lo que la parte demandada procede a participar que la actora no asistió mas a prestar el servicio desde el día 05 de febrero de 2010.

      Esta Alzada observa, luego de la revisión exhaustiva del expediente, que no hubo despido, hubo un aparente incidente negado absolutamente por la parte demandada, y no demostrado por la actora, que a decir de sus apoderadas ante esta alzada le genero una incertidumbre emocional a la actora respecto a su integridad física por lo cual la actora acudió a los entes competentes, denuncio que hubo presuntas amenazas, terror, etc, pero lo único que se materializo en el presente es la confesión de la representación de la parte actora, bajo el principio de la realidad de los hechos, de que efectivamente desde el día del presunto y no demostrado incidente de violencia, la parte actora no asistió más a prestar sus servicios. La denuncia presentada por la actora como documental no fue tachada, no fue atacada de falsa. La demandada frente a tal denuncia aduce que evidencia contradicción respecto a la hora del alegado y negado despido. Bajo esa realidad de los hechos narrada por las abogadas de la parte actora, tal como se observa de las preguntas efectuadas por esta juzgadora, lo que acaece es que la parte actora presuntamente bajo la violencia de la cual había sido victima, asumió su despido, y no asistió más a prestar servicios, todo lo cual al encuadrarse dentro de los parámetros de las formas de terminación de la relación laboral, solo podría haber sido materia de controversia bajo la figura del retiro justificado, por vias de hecho, falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador, según el caso, por lo que la actora debió demandar el retiro justificado, no como se invoca el despido injustificado y no el retiro justificado que es la figura que encuadra en los hechos afirmados. De acuerdo a las preguntas realizadas por esta Alzada se observa, en la respuesta a la pregunta número 10 planteada en la audiencia oral, que la trabajadora actora no volvió a trabajar en la demandada por verse amenazada en su integridad personal. No consta violencia, agresión, maltrato, ofensas ni físicas ni verbales que precedieran de manera alguna el despido. La parte patronal alegó la falta injustificada a las labores de la actora lo cual si consta a lo largo de las actas procesales y de las afirmaciones de las partes. Lo actora alega que se sintió violentada eso no fue probado. Por lo cual esta alzada deja establecido que en el presente caso, lo que ha quedado establecido es que la parte actora debiá en todo caso demandar por retiro justificado en base a las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que efectivamente, ella asumió su terminación por los motivos expuesto, más no los demostró.- Por lo cual se declara improcente el despido injustificado. Debiéndose declarar que al no existir prueba de los expuestos debe tenerse por terminada la relación laboral por voluntad unilateral de la parte actora. Por todas las razones expuestas, se modifica la sentencia recurrida ya que no fue probado un despido injustificado, existieron contradicciones de la parte demandante al respecto y falta de pruebas a su favor. La actora se entendió despedida, lo que se debió invocar fue retiro justificado y eso no se hizo. ASI SE DECICE.-

      Así sobre este aspecto, y bajo los argumentos de la apelación de la parte demandada, en el único punto de su apelación, a la luz del despido justificado alegado, en base a las determinaciones expuestas en el punto de apelación de la parte actora decisión anteriormente, en el cual se declara como forma de terminación, la voluntad unilateral de la parte actora; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la apelación de la parte demandada en cuanto a que no procede el reclamo de la deducción del aviso previsto en el articulo 109 de la LOT. ASI SE DECIDE.-

      Finalmente el punto del salario, en el cual se engloba el análisis de los argumentos de apelación de la valoración de la carta misiva, el contrato de trabajo, y el resto del material probatorio como son los recibos de pago. Tenemos, esta alzada se permite partir de la siguiente disquisición previa:

      …La Sala, para decidir, observa:

      El tratamiento del instrumento privado calificado como carta misiva dirigida a un tercero por alguno de los intervinientes en el litigio, se encuentra reglamentado en los artículos 1.372 y 1.374 del Código Civil, de conformidad con los cuales, se exige a los efectos de su valor probatorio, el consentimiento del remitente y del destinatario para su presentación en juicio, y se ordena desestimar las que se hayan presentado en contravención con la ley.

      Constituye un presupuesto de hecho de esa clase de instrumentos, la circunstancia de que por ley está admitido que emanan de una de las partes, motivo por el cual no puede regularse su apreciación por las disposiciones sobre reconocimiento, desconocimiento o tacha de documentos privados, declarativos de voluntad o de obligaciones entre las partes, o de una frente a la otra, aplicables cuando se debate sobre si los mismos han sido emitidos y suscritos, o no, por aquél a quien se atribuyen u oponen, ya que su mérito como prueba está sometido a las condiciones pautadas en las normas citadas, en una actividad de valoración que corresponde realizar exclusivamente al juez…En sentencia de la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo, N° 253 de fecha 3 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., citada por los formalizantes, se estableció sobre esta materia lo siguiente:

      De los párrafos citados de la sentencia recurrida en nulidad se evidencia que el juzgador de reenvío valoró dicha misiva, en principio como prueba testimonial y luego como indicio, cuando la falta de consentimiento del autor le impedía a dicha misiva producir efectos judiciales para traer ningún hecho al proceso.”

      Con esa exposición ratificaba esa Sala su fallo de fecha 10 de agosto de 1998, dictado en el mismo juicio, en el cual se estableció:

      En consecuencia, se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 1.372 del Código Civil, el cual deberá ser aplicado correctamente por el sentenciador del reenvío, en el sentido de no otorgarle carácter de prueba documental a la carta misiva de fecha 30 de noviembre de 1987, dirigida por el intimante al Dr. J.E.C..

      De acuerdo con esos postulados de nuestro sistema probatorio en materia documental, que esta Sala ratifica, y con vista del señalado contenido del instrumento, no puede otorgársele carácter de prueba de esa naturaleza a la carta misiva en referencia, como lo hace la recurrida al tener por reconocido lo expresado en ella y cierto su contenido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y extraer de la misma la prueba de la existencia de una remuneración en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, adicional a la pautada en bolívares, que percibiría el demandante por sus servicios a la demandada, según alega el primero y rechaza la segunda.

      Con ese proceder, infringió la recurrida los artículos 1.372 y 1.374 del Código Civil, en razón de lo cual, resulta procedente la presente denuncia. Así se declara… (Sentencia N° 472 de fecha 09 de agosto de 2002)

      En el presente caso la comunicación que riela al folio 65, marcada D, tiene por objeto probar el salario alegado por la actora quien señala que subió de Bs. 5.500,00 a 8000,00, a partir del 30 de octubre de 2009. La demandada dice que es una comunicación que deja constancia del cargo de la actora, y que además la misma es una carta misiva, que mal podría tener valor alguno si no cuenta con el consentimiento de la parte que emite el instrumento le resta el valor impidiendo efecto jurídico alguno. Ese tipo de comunicaciones son exigencias de trámites oficiales, para embajadas, para bancos, para referencias personales, etc. Son cartas que van dirigidas a quien se pretende hacer valer, las cuales no podrán ser opuestas entre personas distintas y a efectos distintos, para lo que fueron emanadas, o las solicita. En el caso de autos, la mencionada carta marcada D, si la concatenamos con los recibos de pago que cursan en autos al cuaderno de recaudos Nº 1 a los folios 135 al 159, y con los informes bancarios y se observa que no coincide con las demás pruebas, por cuanto de los recibos como del informe del banco, lo que se evidencia es que la parte actora para la fecha que indica la carta 30 de octubre de 2009, así como en quincenas sucesivas, se mantuvo cobrado la cantidad de Bs. 5.500,oo mensuales, más no existe argumento ni prueba alguna que demuestre el cobro de cantidad distinta a la alegada por la parte demandada, y debidamente demostrada. Además considerando las preguntas realizadas por esta Alzada en las que se respondió que los demás pagos de salario adicionales no constan en autos. En consecuencia se tiene como cierto lo que el salario final de la actora era de Bs. 5.500,00, como bien fue precisado por la juez de instancia. ASI SE DECIDE.-

      Por todas las razones expuestas, esta alzada, procede a confirmar la sentencia de instancia, quedando en consecuencia condenada la parte demandada, en los mismos aspectos de la sentencia de instancia, en los siguientes terminos:

      …Resueltos todos los puntos controvertidos en el presente asunto, este Tribunal pasa a establecer los conceptos que le corresponden en derecho a la demandante, sobre la base de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y tomando en consideración la vigencia de la relación de trabajo comprendida entre el día 26/05/2006 al 04/02/2010 así como, los salarios devengados durante la relación de trabajo, de Bs. 2.500,00 mensual desde el inicio del vínculo, posteriormente, desde el mes de enero de 2008 de Bs. 4.000,00 mensual y desde el mes de enero de 2009 hasta la fecha de finalización la cantidad de Bs. 5.500,00 mensual, en la siguiente forma:

      1) Prestación de antigüedad: el pago equivalente a 217 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente, tomando en consideración la vigencia de la relación de trabajo comprendida entre el día 26/05/2006 al 04/02/2010, con la inclusión de alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 días de salario anual y la alícuota de bono vacacional a razón de 07 días de salario más un día adicional por cada año de servicio, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

      2) Utilidades: 2006 la fracción correspondiente a 08 días a razón de un salario normal diario de Bs. 183,00, arroja la cifra de Bs. 1.464,00, utilidades 2009 el pago de Bs. 2.750,00 equivalente a 15 días de salario normal, a razón de Bs. 183,00 y la fracción correspondiente al 2010 de 1,25 días a razón de Bs. 183,00 arroja la cantidad de Bs. 228,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El experto que resulte designado a los fines de la cuantificación de la prestación de antigüedad y sus intereses deberá deducir de lo que en definitiva le corresponda a la parte accionante, la cifra de Bs. 18.315,00 recibidos por la parte actora a título de adelanto de prestaciones sociales e intereses, según consta de las documentales cursantes a los folios 170 al 176 del cuaderno de recaudos Nº 03 del expediente.

      Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (04/02/2010) hasta la fecha efectiva del pago, así como al pago de corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, será de la siguiente manera; sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (04/02/2010) hasta el pago efectivo y en relación a las utilidades, desde la fecha de notificación de la parte demandada y condenada Top Training C.A. (18-03-2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

      En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

      La experticia complementaria del fallo que se ha ordenado realizar estará a cargo de un perito cuya designación recaerá en el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece…

      CAPITULO V

      DISPOSITIVO

      Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes (actora-demandada), en contra de la sentencia dictada en fecha 01 de abril de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana N.D.S. contra la empresa TOP TRAINING C.A., identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte demandada, en relación a la demanda incoada contra la ciudadana A.R., demandada de forma personal solidariamente y en consecuencia, sin lugar la demandada de cobro de diferencia de prestaciones sociales incoada por la ciudadana N.D.S. contra la ciudadana A.R., demandada de forma personal solidariamente, identificadas al inicio de la presente sentencia. TERCERO: Se condena a la parte demandada TOP TRAINING C.A. a pagar a la parte actora los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad: el pago equivalente a 217 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente, tomando en consideración la vigencia de la relación de trabajo comprendida entre el día 26/05/2006 al 04/02/2010, con la inclusión de alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 días de salario anual y la alícuota de bono vacacional a razón de 07 días de salario más un día adicional por cada año de servicio, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. 2) Utilidades: 2006 la fracción correspondiente a 08 días a razón de un salario normal diario de Bs. 183,00, arroja la cifra de Bs. 1.464,00, utilidades 2009 el pago de Bs. 2.750,00 equivalente a 15 días de salario normal, a razón de Bs. 183,00 y la fracción correspondiente al 2010 de 1,25 días a razón de Bs. 183,00 arroja la cantidad de Bs. 228,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. El experto que resulte designado a los fines de la cuantificación de la prestación de antigüedad y sus intereses deberá deducir de lo que en definitiva le corresponda a la parte accionante, la cifra de Bs. 18.315,00 recibidos por la parte actora a título de adelanto de prestaciones sociales e intereses, según consta de las documentales cursantes a los folios 170 al 176 del cuaderno de recaudos Nº 03 del expediente. CUARTO: Se confirma la sentencia recurrida.

      No hay condena al pago de las Costas por la naturaleza del fallo.-

      Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veinte (20) días del mes de junio de dos mil once (2011).

      DRA. F.I.H.L.

      LA JUEZ

      LA SECRETARIA

      NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

      LA SECRETARIA

      FIHL

      EXP Nro AP21-R-2011-000557

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