Decisión nº 055-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 13 de Mayo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNALSUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, trece de mayo de dos mil cinco

195º y 146º

ASUNTO: KP02-O-2005-000059.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 055/2005.

CAUSA: ACCIÓN DE A.C..

RECURRENTE: ASOCIACIÓN CIVIL DE MAQUINEROS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL (AMARECO).

RECURRIDO: COMANDO REGIONAL N° 4 DESTACAMENTO 47, INVESTIGACIONES PENALES, DE LA GUARDIA NACIONAL.

En fecha 28 de marzo de 2005, fue recibido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, la Acción de A.C., contra la amenaza inminente de los actos violatorios constitutivos de lesiones de derechos constitucionales, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 15 de marzo del año curso, ejercida por el ciudadano F.A.H.M., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.409.702, actuando en su carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL DE MAQUINEROS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL (AMARECO), inscrita en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 14 de marzo de 2005, bajo el Nº 39, Tomo 14º; folios 211 al 216, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2005, asistido por los Abogados ZALG S.A.H. y J.E., en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 20.585 y 51241, respectivamente, en contra del Acto administrativo N° CR4-EM-DO-DRN-290105-02, de fecha 29 de enero de 2005, emanado del COMANDO REGIONAL N° 4 DE LA DIVISIÓN DE OPERACIONES DEL DEPARTAMENTO DE RESGUARDO NACIONAL, C.d.R. S/N, de fecha 19 de febrero de 2005, cursante al folio veintinueve (29) de este expediente, C.d.R. S/N, de fecha 28 de enero de 2005, cursante a los folios treinta (30) y treinta y uno (31)de este expediente, C.d.R. S/N, de fecha 29 de enero de 2005, cursante al folio treinta y tres (33) de este expediente, C.d.R. S/N, de fecha 28 de enero de 2005, cursante a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) de este expediente, por la supuesta violación a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 ordinales 1,2,3,4,5,6,7 y 8, así como el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AMPARO

La parte presuntamente agraviada, identificada ut supra, fundamentó la acción de A.C., expresando lo que a continuación se transcribe:

…En fechas 28 y 29 de Enero y 2 de Febrero del año en curso, tuvimos conocimiento que en determinados locales tales como: Restaurant Tip Top, ubicado en la Avenida Vargas esquina avenida veinte, de esta ciudad, Cervecería Restaurant Cinco Estrellas, ubicado en Avenida principal vía Duaca, Kilómetro 9, Sabana Grande, Duaca Estado Lara y Tasca La Oficina, ubicada en la Avenida Venezuela entre carreras 27 y 28, de esta ciudad, se presentaron en los establecimientos mencionados, una Comisión DSCRITA AL COMANDO regional N.,4 del Destacamento 47 de la Guardia Nacional, Tasca la Gran Barra, ubicada en la Avenida Las Industrias, de esta ciudad, Agencia de loterías El Dato Ganador, ubicada en Sabana Grande, vía Duaca y Restaurant Indio mar, ubicado en antigua vía Lara-Zulia, Carora, Estado Lara, una vez dentro de los locales informaron a los encargados, que debían preentar la licencia expedida por la comisión Nacional de Casinos, Bingos y Traganíqueles, si examinar previamente el tipo de maquinas que se encontraban en los locales y produciéndose arbitrariamente la retención de las maquinas que allí se encontraban de sus eclusivas propiedades. Este procedimiento realizado por la Guardia Nacional en funciones de Resguardo Nacional, crea por su parte, una evidente contradicción, entre la aplicación de este acto administrativo de efectos generales, que conformado por la Ordenanza del Municipio Iribarren de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas, que ha sido aplicado a estas empresas y cumplida por las mismas, en todos sus aspectos, referidos al cumplimiento de los debidos ajustes de su actividad a su contenido y en cuanto al pago de los montos del impuesto, que ella misma exige; creándose de esta forma, un conflicto entre el Poder Nacional y el Poder Local, que termina afectando los derechos de los ciudadanos, no solo de las personas que han realizado tales inversiones, a las cuales produce graves daños de difícil reparación, sino de todas aquellas personas que dependen del funcionamiento, desarrollo y de la actividad de esta s empresas y que de la noche a la mañana se ven sin trabajo, exponiendo tanto a nuestras familias como a la de nuestros trabajadores, a la inestabilidad que les ha creado la arbitrariedad de la Administración, que por un lado les da y por el otro les quita. Tal circunstancia ha traído como consecuencia el cierre absoluto de todos estos locales y la amenaza, como quedó referido, de la confiscación de todas las máquinas y demás accesorios que se encuentran allí instaladas, con todas las consecuencias que ello puede implicar, generadoras de graves daños y perjuicios de difícil reparación, y haciendo incurrir a la Administración actuante en responsabilidad por su actuar ilegítimo. La amenaza que resulta y que es objeto de este recurso de amparo que se solicita contra los actos tentatorio generados de las actuaciones arriba señaladas, por parte de la Guardia Nacional actuando en resguardo nacional y sin la debida autorización emanada del órgano respectivo (Comisión Nacional de Casinos) realiza actos tentatarios de arbitrariedad en contra de nuestras actividades de comercio que tiene por objeto el desarrollo de la economía del país. De tal manera, la amenaza que resulta y que es objeto por parte de este organo es inminente dado que en el presente caso denunciamos la amenaza de violación de varios derechos constitucionales, ello así que este amparo está dirigido contra la amenaza de violación, supuesto previsto en el artículo 2 de la Ley Organica de amparo. A tal efecto, este amparo referido a la amenaza inminente del cierre y retención ilegal por parte de la Guardia Nacional que existe y resulta de los procedimientos ya ejecutados por la Guardia nacional en funcion de resguiardo nacional contra varias empresas dedicadas a la ctividad de maquinas en el cual el organo accionado actuo tal como se desprende las constancias de Retención que anexamos a este recurso, mediante atropello vias de hechos amenaza y coacción donde los funcionarios actuantes de manera arbitraria y sin el debido respeto actuaron y decomizaron las maquinas existentes en los locales comerciales, y que de tal manera con abuso de poder sin la debida autorización de la Comision Nacional de Casinos y la falta de competencia de este cuerpo castrense procedio a la retencion de dichos bienes sin importarle y tomar en cuenta la permisologia que se habia otorgado por parte de los organismos administrativos de la localidad, la cual en nuestro caso mantenemos en regla dado la exigibilidad de las ordenanzas municiáles respectivas y sin importarles que tal acción violaba derechos consagrados en nuestra Carta Magna. De tal manera ciudadano Juez, los requisitos exigidos en la normativa del artículo 2 aparte unico de la Ley Orgánica de Amparo y Derechos Constitucionales se encuentra dado en el presente caso, por lo cual solicitamos se nos ampare en nuestros derechos constitucionales en virtud de la evidente amenaza de violación que estamos padeciendo por la actitud de el organo de la Guardia Nacional quien actua sin la debida autorización y sin el debido respeto a la orden de funcionamiento municipal que que este a otorgado y quien por ende viola el principio al debido proceso, libre actividad comercial, derecho a la propiedad y de legalidad determinado en nuestra Carta Magna y demas leyes de la Republica… Es importante declarar, la necesidad que tiene el administrado de confiar en la administración pública cuando ésta autoriza desplegar una actividad que un órgano de dicha administración señala como regulada por ésta, por la cual la permisa, le establece una tasa, le cobra impuestos y posteriormente, en un caso de una evidente contradicción entre diferente órganos o entes de la administración; le cierran el local le retienen bienes de su propiedad, al amparo de que un criterio de un órgano de seguridad es imperante obtener según éste licencia de un órgano del poder nacional y solo puede operar en locales comerciales, las actividades regaldas por una normativa clara sobre ello. Es igualmente oportuno indicar que toda actividad que no se encuentre prohibida expresamente por ley, los particulares, derivados del principio de capacidad pueden ejercerla, en éste caso no solo existe prohibición alguna, sino que actualmente existe una normativa a nivel local que lo autoriza. DERECHOS CONSTITUCIONALES AMENAZADOS. 1) DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO. Las actuaciones que viene realizando la Guardia Nacional Comando Regional a través de sus funcionarios, en donde cierran locales y retienen las máquinas recreativas de videos, violentan el derecho a la defensa y al debido proceso por no ser el resultado de un acto dictado por la administración (Comisión Nacional de Bingos Casinos y Máquinas Traganíqueles) en donde se garantice, un procedimiento, el derecho a ser oido, a pruebas, de consignar los recaudos, etc. Este procedimiento administrativo, si se puede llamar como tal, sólo refieren a la ejecución del acto, en donde existe una actuación arbitraria violatoria del elemental derecho del hombre, realizan un cierre, retienen las máquinas sin procedimiento previo, no tiene soporte legal alguno, violatorios al debido proceso y al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna…A-El derecho a la defensa. El ordinal 1º del artículo 49 establece el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, que constituyen derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…Reiteramos que en los procedimiento administrativo ejecutados por la Guardia Nacional, solo existe una c.d.r. de las máquinas de videos en donde la Guardia Nacional señala que se llevó retenida una cantidad de máquinas de videos porque a su parecer y entender se debe tener licencia de funcionamiento de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles para su funcionamiento como sala de juego, no permitiendo ni siquiera exhibir la patente de funcionamiento, la licencia del local y el pago de impuesto de un ente de la Administración Pública, que considera que dicha actividad le regula él. B-La presunción de inocencia. En el ordinal segundo del artículo 49 de la CN de 1.999 sé estable en forma explícita el principio de que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario,… C- El derecho a ser oído. El ordinal tercero del mismo artículo, regula el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…En éste caso se pretende retener las máquinas, cerrar los locales, y después remitir las actuaciones a la fiscalía (sin ni siquiera ser oídos). D. El derecho al ser juzgado por su juez natural. El ordinal cuarto establece este derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, siempre que sea un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad, con las garantías establecidas en la Constitución y en las demas leyes… E. Las garantías de la confesión. Conforme al ordinal cinco, ninguna persona puede obligarse a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad…F. El principio nullum crimen nulla poena sine lege. El ordinal sexto recoge el tyradicional principio que ninguna persona puede ser sncionada por actos que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes persistentes. G. El principio non bis in idem. Lo recoge el ordinal 7º del artículo 49 de la CN de 1.999, al señalar que ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. Este principio aunque es judicial se debe aplicar igualmente en materia administrativa (el principio de la estabilidad del acto administrativo). No es posible que la administración después que 1) publica una ordenanza el cual es ley local, 2) otorga, patente de funcionamiento, 3) cobra impuesto de confirmada con su propia ley, posteriormente y sin siquiera indicar que cuando o como dicha normativa es nula cierren la actividad, produciendo enorme daño. . La garantía de la responsabilidad estatal por errores o retardos judiciales. Conforme al ordinal octavo eiusdem, toda persona puede solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados… 2. DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD ECONÓMICA Y A LA PROTECCIÓN DE LA INICIATIVA PRIVADA. La actuación de los prenombrados Guardias Nacional es violadora de los derechos a la libertad económica y a la protección de la iniciativa económica privada, por cuanto al haber cerrado los locales y haber retenidos las máquinas de videos están lesionando los derechos a continuar desarrollando la actividad que seleccionamos y lejos de cumplir con la obligación constitucional de proteger a la iniciativa privada económica, la coarta, en virtud de lo cual denunciamos la violación de los derechos y garantías económicos consagrados en la Constitución, concretamente los establecidos en el artículo 112 del texto fundamental…Igualmente señalamos como violentado el derecho a no ser discriminado, o a la igualdad, que ha sido interpretado, como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se les concede a otros en paridad de circunstancias, es decir, que no se establezcan diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. En el presente caso, tanto el derecho a la igualdad, como la garantía a la igualdad son violentados, por algunas personas jurídicas y naturales, desarrollen juegos de envite y de azar, como lo serían los casos del “Kino”, “La tómbola”, “Loto Quiz”, “Las loterías”, “los juegos de caballos y otros con el apoyo del Estado…”

COMPETENCIA

A los fines de determinar la competencia para conocer esta causa, este Tribunal observa del contenido de las actas procesales lo siguiente:

• Acta de retención preventiva de mercancías Nº CR4-EM-DO-DRN-290105-02, de fecha 29 de enero de 2005, emanado del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional de la División de Operaciones, Departamento de Resguardo Nacional, dirigido al representante legal de la firma comercial “TASCA LA GRAN BARRA C.A.”, ubicado en el local Nº 4, c.c. de servicio mercantil, av. las industrias, Barquisimeto, Estado Lara, a los fines de practicar una visita de verificación fiscal en la citada empresa.

• C.d.R. de fecha 19 de febrero de 2005, emitida por el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, Destacamento Nº 47, Tercera Compañía, a través de la cual, se dejó constancia de la causa de la retención practicada en la empresa, referida al hecho de "Infringir en el artículo 14 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel"

• C.d.R. de fecha 28 de enero de 2005, emitida por el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, Destacamento Nº 47, Tercera Compañía, Departamento de Investigaciones Penales, a través de la cual, se dejó constancia de la causa de la retención practicada en la empresa, referida al hecho de "No presentar licencia expedida de la Comisión Nacional de Casino para el funcionamiento de las Máquinas Traganíquel"

• Boleta de Citación al ciudadano D.d.A.M., titular de la cédula de identidad Nº 81.275.099, de fecha 31 de enero de 2005, emitida por el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, Destacamento Nº 47, Departamento de Investigaciones Penales, a través de la cual, se dejó constancia de la causa de la citación referida a la "Retención de veinte (20) máquinas traganíquel en la Tasca La Oficina, por no presentar licencia para el funcionamiento de maquinas traganíquel expedida de la Comisión Nacional de Casino"

• C.d.R. de fecha 29 de enero de 2005, emitida por el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, Destacamento Nº 47, Departamento de Investigaciones Penales, a través de la cual, se dejó constancia de la causa de la retención practicada en la empresa, referida al hecho de "No presentar licencia para el funcionamiento de maquinas traganíquel expedida de la Comisión Nacional de Casinos

• Boleta de Citación al ciudadano Muñoz G.A.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.449.172, de fecha 02 de febrero de 2005, emitida por el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, Destacamento Nº 47, Departamento de Investigaciones Penales, a través de la cual, se dejó constancia de la causa de la citación referida a "No presentar licencia emitida por la Comisión Nacional de Bingos, Casinos y Maquinas Traganíquel para el legal funcionamiento en el establecimiento Arepera Bar- Restaurant Tip-Top "

• C.d.R. de fecha 28 de enero de 2005, emitida por el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, Destacamento Nº 47, Departamento de Investigaciones Penales, a través de la cual, se dejó constancia de la causa de la retención practicada en la empresa, referida al hecho de "No poseer la licencia emitida por la Comisión Nacional de Bingos, Casinos y Maquinas Traganíqueles para el legal funcionamiento en el establecimiento comercial Tip-Top"

• Recibo de pago Nº 156660, serie CH-04, de fecha 25 de enero de 2005, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de Do Nascimento de Sousa Francisco.

• Recibo de pago Nº 158671, serie B, de fecha 26 de febrero de 2005, por concepto de Apuestas Lícitas, a nombre de L.T..

• Recibo de pago Nº 044362, serie CH-03, de fecha 17 de julio de 2003, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de Torres Camacaro L.A..

• Recibo de pago Nº 141233, serie CA-02, de fecha 02 de septiembre de 2002, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de Torres Camacaro L.A..

• Copia de Industria y Comercio Nº 24725, expedida por la Alcaldía del Municipio Jiménez, Quibor, Estado Lara, a L.T., de fecha 28 de julio de 1998.

• Copia de Industria y Comercio Nº 24726, expedida por la Alcaldía del Municipio Jiménez, Quibor, Estado Lara, a L.T., de fecha 28 de julio de 1998.

• Copia de Industria y Comercio Nº 24728, expedida por la Alcaldía del Municipio Jiménez, Quibor, Estado Lara, a L.T., de fecha 28 de julio de 1998.

• Copia de Licencia de Industria y Comercio Número ilegible, expedida por la Alcaldía del Municipio Jiménez, Quibor, Estado Lara, a L.T., de fecha 20 de octubre de 2004.

• Copia de Licencia de Industria y Comercio Nº 76577, expedida por la Alcaldía del Municipio Jiménez, Quibor, Estado Lara, a L.T., de fecha 20 de octubre de 2004.

• Recibo de pago Nº 39140, serie CH-04, de fecha 11 de febrero de 2005, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de José M.R. Freitas Gouveia.

• Recibo de pago Nº 156659, serie CH-04, de fecha 25 de enero de 2005, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de Do Nascimento de Sousa F.I.

• Recibo de pago Nº 156657, serie CH-04, de fecha 25 de enero de 2005, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de Kawan Joseph.

• Recibo de pago Nº 100680, serie CH-04, de fecha 22 de diciembre de 2004, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de A.M..

• Recibo de pago Nº 156660, serie CH-04, de fecha 25 de enero de 2005, por concepto de Juegos y Apuestas, a nombre de Do Nascimento de Sousa Francisco.

En este sentido, es imperativo señalar lo pautado en el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuya norma reza:

…Solamente la Corte Suprema de Justicia, en Sala correspondiente, conocerá de los Recursos de Amparo a que de lugar la aplicación de esta Ley.

De la norma in comento, se desprende que exclusivamente le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala competente, el conocimiento de los Recursos de Amparo en ocasión a aquellas situaciones en que se aplique la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

En este mismo tenor, se observa que la acción de a.c. objeto de análisis, versa sobre una retención de mercancías, según se evidencia de las Constancias de retención señaladas anteriormente, de las cuales se desprende que el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, Destacamento Nº 47, Departamento de Investigaciones Penales, realizó la Retención Preventiva de Mercancías, (máquinas traganíquel) en los establecimientos comerciales arriba indicados, toda vez que en cada uno de ellos, solicitó la licencia de funcionamiento expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel y en ninguno de los establecimientos comerciales revisados se presentó la documentación requerida referida a la licencia de funcionamiento que debe expedir la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel, a los fines de verificar la legalidad en el funcionamiento de esas empresas, por lo tanto, se presume que en el ejercicio de sus actividades infringen el artículo 14 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en consecuencia y visto el contenido del artículo 56 eiusdem, se infiere que el presente asunto se trata de una Acción de A.C. bajo la supuesta vulneración de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tuvo su origen en la aplicación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en tal sentido, considera este sentenciador que la competencia para conocer el amparo interpuesto, le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, por tal razón este Tribunal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente causa y DECLINA la competencia por la materia a la mencionada Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Asimismo, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la urgencia que surge en los procesos de a.c.. Désele salida.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sala del Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación

El Juez,

Dr. C.A.F..

El Secretario,

Abog. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de mayo de 2005, siendo las dos y diez de la tarde (02:10 p.m.) se publicó la presente sentencia.

El Secretario

Abg. F.M..

CLAF/fm/la.