Sentencia nº 2105 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Noviembre de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.E.C.R. El 3 de marzo de 1998, los abogados A.V. y J.V.H., en representación de Compañía Occidental De Hidrocarburos Inc., (ahora Arco Producción de Venezuela, Ltd.) constituida conforme las leyes del Estado de California, Estados Unidos de Norteamérica, domiciliada en Venezuela, según inscripción hecha ante el Registro Mercantil de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19 de febrero de 1976, bajo el nº 36, Tomo 2-A-Sgdo., interpuso ante la Corte en Pleno «acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se le determinen Impuestos Complementarios por Reparos Fiscales del Municipio R. deP. delE.Z., de fecha 28 de agosto de 1996, sancionada por el C.M. de dicho Municipio y publicada en Gaceta Municipal el 03 de septiembre de 1996».

El 15 de diciembre de 1998, se dio cuenta ante la Corte en Pleno y se designó como ponente al Magistrado Humberto La Roche.

Por auto del 27 de abril de 1999, fue admitida la demanda intentada.

El 15 de julio de 1999, tuvo lugar la audiencia constitucional y ambas partes presentaron informes.

El 7 de diciembre de 1999, la Corte en Pleno dictó sentencia mediante la cual declaró inadmisible el amparo constitucional interpuesto y con lugar la solicitud la medida cautelar innominada.

Mediante oficio TPI-00-18 de, de 14 de marzo de 2000, la Sala Plena de este M.T. remitió el presente expediente a esta Sala Constitucional, en virtud del nuevo régimen competencial acaecido a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 5 de abril de 2000, se dio cuenta en Sala del recibo de los autos y acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 15 de junio de 2000, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar –mediante oficio– al Presidente del Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador del referido Municipio. Igualmente ordenó notificar a los abogados de la parte actora, con el fin de que tuvieran conocimiento de que –conforme a las previsiones sobre competencia contenidas en la nueva Constitución– correspondía a esta Sala Constitucional conocer de la presente demanda. Por último, ordenó librar cartel de emplazamiento a los interesados.

Una vez realizadas las notificaciones y consignado el cartel de emplazamiento, el expediente fue remitido a la Sala.

El 5 de abril de 2001, se fijo el quinto (5°) día de despacho para el comienzo de la relación de la causa en el presente juicio y se designó ponente al Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

El 25 de abril de 2001, se dio comienzo a la relación de la causa y se fijó el acto de informes.

El 10 de mayo de 2001, el representante judicial de la parte actora presentó escrito de informes.

El 27 de junio de 2001, se dijo «vistos».

El 12 de diciembre de 2001, mediante sentencia nº 2634, esta Sala declinó el conocimiento del caso de autos en la Sala Político-Administrativa, atendiendo el criterio acogido mediante sentencia nº 2353/2001.

El 16 de enero de 2002, se dio cuenta del expediente en la Sala Político-Administrativa y se designó como ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

Mediante sentencia nº 00220, de 23 de marzo de 2004, la referida Sala de este M.J. rehusó la competencia que le fuera declinada y ordenó devolver las actuaciones a esta Sala Constitucional.

El 1º de noviembre de 2005, se dio cuenta ante esta Sala Constitucional de las actuaciones devueltas, se asignó al expediente el nº 05-2159 y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del caso, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

De la pretensión de nulidad En síntesis, los apoderados judiciales de la demandante, Arco Producción de Venezuela, Ltd., fundaron su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos:

Que, el 10 de julio de 1996, el Alcalde del Municipio R. deP. emitió acta de inspección fiscal e imputación de cargos número DHJL-96-03, en la cual notificó a la Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc., que había designado un fiscal para inspeccionar a la sociedad mercantil, en el rubro de patente de industrias, «toda vez que la Empresa es Contribuyente Transeúnte en el Municipio R. deP., y no posee establecimiento u oficinas, como en efecto se afirma en el Acta Fiscal».

Que, el 3 de septiembre de 1996, fue publicada la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se les determina impuestos complementarios por reparos fiscales del Municipio R. deP., la cual «norma el régimen especial que deberá aplicarse a los contribuyentes del Fisco Municipal, que se le [sic] determinen reparos fiscales y gocen de la prerrogativa de la suspensión de los efectos del acto impugnado, prevista en los artículos 173 y 189 del Código Orgánico Tributario».

Que, el 18 de septiembre de 1996, la demandante presentó ante la Dirección de Hacienda Municipal escrito de descargos, a fin de manifestar su oposición al acta fiscal antes referida.

Que, el 13 de noviembre del mismo año, la Dirección de Hacienda Municipal –mediante resolución signada con el alfanumérico DH-01-11-96- solicitó a la accionante la presentación de pruebas adicionales a las anexadas al escrito de descargos, las cuales fueron presentadas por la misma el 13 de diciembre de 1996.

Que, el 29 de enero de 1997, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía emitió resolución DH-97-02-01, por medio de la cual declaró concluido el sumario administrativo a la Compañía Occidental de Hidrocarburos Inc. En contra de este acto la referida compañía ejerció el recurso de reconsideración.

Que, el 16 de abril de 1997, la demandante en nulidad recibió de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio R. deP. delE.Z., oficio de notificación sin número de fecha 18 de marzo de 1997, por medio del cual le informó que el recurso de reconsideración interpuesto fue declarado sin lugar y en consecuencia se ratificó el Acta de Fiscalización e Imputación de Cargos.

Que, el 30 de mayo de 1997, el apoderado judicial de la compañía antes referida ejerció ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial con competencia nacional, recurso contencioso tributario en contra de la resolución DH-97-02-01, de la Dirección de Rentas de la Alcaldía R. deP. delE.Z. y la Resolución sin número de fecha 18 de marzo de 1997, emitida por la Alcaldía del Municipio de Perijá.

Que, el 16 de diciembre de 1997, la Alcaldía R. deP. notificó a los apoderados judiciales de la compañía antes nombrada, que ésta debía prestar caución o fianza a los fines de «garantizar las resultas del juicio que esa sociedad mercantil incoara en vía contenciosa, contra los reparos fiscales que le fueron determinados por la Administración Tributaria de este Municipio».

Que, el 21 de enero de 1998, los apoderados judiciales de la referida compañía, interpusieron ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario con competencia nacional, acción de amparo constitucional «contra las actuaciones administrativas por parte de la Alcaldía del Municipio R. deP. delE.Z., que tiene su origen en el acto administrativo contenido en Resolución No. 301 de fecha 16 de diciembre de 1997 y en el Oficio No. ALC-D-0374-97», y solicitaron la suspensión de los efectos de la Ordenanza accionada mientras durase tal juicio constitucional.

Que, concretamente, la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se le determinen Impuestos Complementarios por Reparos Fiscales del Municipio R. deP. delE.Z., vulneró el derecho a la defensa de su representada, contemplado en el artículo 68 del texto constitucional derogado –correspondiente al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela– «ya que el Municipio […] somete a los contribuyentes a quienes la Alcaldía les ha formulado reparos y han ejercido el recurso contencioso respectivo, a la situación de insolvencia, lo que les imposibilita obtener o renovar las licencias […] ya que para ello se debe ser solvente (según la propia ordenanza), con lo cual, el Fisco Municipal para asegurarse las resultas del juicio pendiente en la decisión, exige la presentación de fianzas a satisfacción del Alcalde desnaturalizando los efectos que la interposición del recurso contencioso-tributario le otorga a los actos impugnados».

Que, además, la mencionada Ordenanza lesiona su derecho a la libertad económica, contemplado en el artículo 96 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 112 de la Carta Magna), por cuanto la Ordenanza impide la obtención de la solvencia, a los contribuyentes que «adeuden» reparos fiscales, situación que –lejos de beneficiar al contribuyente- lo priva de su derecho a la no exigibilidad de los reparos formulados e impugnados y que no se tome ningún tipo de medida que tienda a hacer exigibles dichos reparos, hasta tanto no se decida el recurso contencioso-tributario interpuesto.

Que, por otro lado, fue vulnerada la garantía de no retroactividad de las leyes consagrada en el artículo 44 de la derogada Constitución, por cuanto trata de regular hechos verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, lo cual resulta inconstitucional a la luz de la citada disposición constitucional.

Que, además, califican de ilegal la referida Ordenanza, por cuanto desconoce total y absolutamente la suspensión de los efectos de que gozan los actos recurridos en el contencioso tributario, violando de manera flagrante lo dispuesto en los artículos 173 y 189 del Código Orgánico Tributario (entonces vigente).

Con fundamento en tales alegatos, solicitó la representación actora que fuera declarada la nulidad de la ordenanza impugnada y, en sede cautelar, fuera decretado a su favor mandamiento de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, subsidiariamente, medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la ordenanza impugnada.

De la ordenanza impugnada

La presente demanda de nulidad está dirigida en contra de la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se le determinen Impuestos Complementarios por Reparos Fiscales, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., publicada en la Gaceta Oficial de dicho ente político-territorial nº 113 de 03 de septiembre de 1996, la cual es del siguiente tenor:

ORDENANZA SOBRE EL RÉGIMEN DE CONTINGENCIA AL CUAL DEBERÁN SOMETERSE LOS CONTRIBUYENTES QUE SE LE DETERMINEN IMPUESTOS COMPLEMENTARIOS POR REPAROS FISCALES

CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1: La presente ordenanza norma el régimen especial que deberá aplicarse a los contribuyentes del Fisco Municipal, que se le determinen reparos fiscales y gocen de la prerrogativa de la suspensión de los efectos del acto impugnado, prevista en los artículos 173 y 189 del Código Orgánico Tributario, a los fines de no suspender de totalidad de la tributación FUTURA que le corresponda por cualesquier rubro impositivo Municipal y prever la recepción de la totalidad de los impuestos eludidos en su justo valor y para ello se incluye la indexación de los créditos fiscales, desde el mismo momento que sean exigibles.

El régimen de contingencia que prevé la presente Ordenanza no obliga a la cancelación del crédito fiscal que les sea determinado, sino la forma como deberá seguir tributando el contribuyente después de determinarse el Reparo Fiscal, para no privar al Fisco Municipal de la totalidad de los tributos, hasta no tenerse la sentencia firme en la vía contenciosa.

ARTÍCULO 2: Todo contribuyente del Fisco del Municipio R. deP., que se le determinen impuestos complementarios por reparos a su tributación y que interponga recursos, tanto en la vía administrativa como en la vía contenciosa, deberá someterse a las disposiciones previstas en la presente Ordenanza.

ARTÍCULO 3: A los fines de la presente Ordenanza se entiende por Reparo Fiscal, a las objeciones que le formule a un contribuyente la Administración Tributaria, bien por su falta de tributación o por la que efectúe defectuosamente en sus declaraciones sobre las bases imponible y se les impute en cargos diferencias impositivas dejadas de tributar y las sanciones que pudieran ser aplicadas por haber incurrido en infracciones a las disposiciones legales y municipales.

Se entiende que un Reparo Fiscal después de imputado y notificado, a los fines de que el contribuyente ejerza adecuadamente su derecho a la Defensa, en salvaguarda de sus intereses, se determina o liquida cuando la Administración después de sustanciar el sumario respectivo para aclarar los hechos, concluye en la existencia del mismo, mediante resolución motivada, emitida por el Alcalde o por el Órgano en el que delegue [sic], pasando a ser un CRÉDITO FISCAL a favor del Municipio.

ARTÍCULO 4: A los fines de esta ordenanza, se entenderá por indexación el ajuste cronológico del valor de la moneda nacional para compensar el efecto inflacionario, lo cual deberá cancelarse o determinarse en forma acumulativa mensual en función de los índices inflacionarios promedios que publique el Banco Central de Venezuela para los productos de primera necesidad.

ARTÍCULO 5: El Régimen de Contingencia se empezará a aplicar desde el mismo momento que el contribuyente interponga el recurso de reconsideración contra la Resolución donde se le determinen los impuestos complementarios por Reparos Fiscales en cualquier rubro impositivo Municipal y/o se le apliquen sanciones de multas por infracciones a las disposiciones Municipales. La inmediata aplicación del Régimen de Contingencia al contribuyente, obliga también a la Administración a efectuar las sucesivas inspecciones fiscales para mantener actualizados los reparos que se determine al contribuyente.

CAPÍTULO II

DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO PROVISORIO

ARTÍCULO 6: Cuando el recurso que interponga el contribuyente o su representante sólo se impugne parcialmente el acto, donde se le determine el Crédito Fiscal, será exigible el pago de la porción no objetada.

ARTÍCULO 7: Cuando en el recurso se impugne la totalidad del acto, se le exigirá al contribuyente el pago de los impuestos provisionales en la misma forma que venían haciéndolo antes de determinarse el reparo fiscal objeto de la impugnación, siempre y cuando los impuestos anuales sean mayor al veinticinco por ciento (25%) del último año reparado fiscalmente y en caso de no serlo, se tomará el veintiocho por ciento del monto del mismo, como el monto a tributar, hasta tanto exista sentencia firme o quede el acto definitivamente firme. En la oportunidad que se produzca dicha decisión o SENTENCIA definitiva y firme, se efectuará la compensación correspondiente.

ARTÍCULO 8: Cuando el contribuyente que estando obligado a hacerlo, no presente declaraciones juradas de un tributo y omita pagar el mismo por uno o varios períodos legales, la Administración Tributaria del Municipio la [sic] requerirá que las presente y pague el tributo resultante en el plazo máximo de quince (15) días, contados a partir de la notificación del contribuyente. En caso de no cumplir con lo requerido, la Administración Tributaria podrá determinar de oficio y exigir al contribuyente el pago del tributo correspondiente a cada uno de los períodos en las [sic] cuales hubiere omitido presentar la declaración y efectuar el pago. Para ello considerará como tributos exigibles, la cantidad de tributo con inclusión de su actualización monetaria o indexación, que hubiere determinado en la última declaración jurada anual presentada a la Administración Tributaria; siempre que el período de tributo que debe determinar el contribuyente sea anual; si el período no fuese anual, se considerará como impuesto exigible la cantidad máxima del tributo determinado, del período que corresponda al lapso anual en el que hubiere efectuado pagos del tributo y que fuere el lapso más próximo al de la fecha en la cual la Administración Tributaria realice la determinación de oficio. Esta cantidad así determinada se exigirá por cada uno de los períodos que el contribuyente hubiese omitido efectuar el pago del tributo; sin perjuicio de la actualización monetaria, de las sanciones e intereses que correspondan. Si el contribuyente no pagara el tributo determinado de acuerdo con este artículo, dentro de un plazo máximo de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de su notificación, la Administración Tributaria iniciará de inmediato el juicio ejecutivo correspondiente para hacer efectivo el crédito tributario a favor del fisco. El pago de la cantidad o cantidades del establecido [sic] este artículo, no enerva la facultad para que la Administración Tributaria determine sobre base cierta y exija el pago del tributo, su actualización monetaria, sanciones e intereses que correspondan, dentro del lapso de la prescripción.

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de haberse determinado sobre base cierta el impuesto omitido por falta de declaración de la base imponible del contribuyente en caso de objetar la totalidad de [sic] Resolución con la cual se concluya el sumario, SIN APORTAR PRUEBAS para refutar el acta de inspección y sus alegatos se fundamenten e objeciones a las disposiciones de ordenanzas o asuntos de mero Derecho [sic], el contribuyente deberá tributar provisoriamente hasta tenerse la decisión definitiva y firme en la vía contenciosa-administrativa o la sentencia firme en la vía contenciosa, con el cincuenta por ciento (50%) del monto asignado al último período que la [sic] fue determinado por reparo fiscal.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En los casos donde el contribuyente presente pruebas en el sumario, que amerite el ajuste de los montos determinables y luego en reconsideración aporte otros elementos para impugnar dicho ajuste, deberá entonces tributar con fundamento [sic] el cincuenta por ciento (50%) del valor del monto asignado al último período reparado, después de efectuado el ajuste sumarial.

CAPÍTULO III

DE LA PROHIBICIÓN DE OTORGAMIENTO DE SOLVENCIA MUNICIPAL A LOS CONTRIBUYENTES QUE ADEUDEN REPAROS FISCALES

ARTÍCULO 9: No tendrán derecho a obtener la solvencia municipal, los contribuyentes que adeuden reparos fiscales y hayan interpuesto recursos para suspender el pago de los mismos, aún cumpliendo con la tributación que impone el presente Régimen de Contingencia.

CAPÍTULO IV

DE LA OBTENCIÓN, RENOVACIÓN Y PRESERVACIÓN DE LA LICENCIA PARA REALIZAR ACTIVIDADES LUCRATIVAS O PARA TRANSITAR Y PERMANECER TEMPORALMENTE EN VEHÍCULOS EN EL MUNICIPIO

ARTÍCULO 10: La licencia para realizar actividades lucrativas sujetas a tributación por concepto de patentes de industria y/o Comercio, que haya sido otorgada antes de determinar un Reparo Fiscal, quedará revocada de pleno derecho en caso de no someterse el contribuyente al régimen de contingencia de la presente Ordenanza. La Licencia o Carta Patente vehicular para circular y permanecer vehículos en el Municipio, quedará revocada en los casos donde al contribuyente que se le determinen reparos fiscales a su tributación por concepto de Patentes de Vehículos y Patentes de Industria y Comercio e interpongan recursos contra el acto donde se le determine n y no se sometan al régimen de Contingencia aquí previsto.

El alcalde o el órgano en el que delegue deberá emitir Resolución para suspender las actividades de los contribuyentes en el rubro de Patentes de Industria y Comercio u ordenando la suspensión de la circulación del vehículo en el territorio del Municipio, en los casos de desacato del contribuyente a la presente Ordenanza.

ARTÍCULO 11: Por ser requisito indispensable para obtener LICENCIAS MUNICIPALES para realizar actividades lucrativas por parte de los comerciantes e industriales y para circular y permanecer [sic] vehículos en el territorio Municipal [sic], la presentación de la SOLVENCIA MUNICIPAL, que de conformidad en [sic] el artículo 9 de la presente ordenanza, no puede ser obtenida por los contribuyentes que adeuden Reparos Fiscales, y a los fines de asegurarle el ejercicio de su DERECHO AL TRABAJO, y de asegurarse el Fisco del Municipio la captación de los tributos a las resultas del juicio o por decisión definitiva y firme en la vía administrativa, el contribuyente deberá consignar fianza bancaria o de empresa de seguros de [sic] satisfacción del alcalde o del Órgano en el que delegue, por el monto INDEXADO anualmente del Reparo Fiscal que se le determinó y cuyos efectos quedan suspendidos por interposición de recursos, sin que la consignación de dicha caución o fianza sea óbice para interponer dichos recursos y la misma sólo es exigible para obtener y renovar anualmente dichas licencias.

PARÁGRAFO ÚNICO: La presentación de la caución o fianza indexada para obtener o renovar las licencias, no surtirá efecto alguno, su [sic] el contribuyente no se somete al Régimen de Contingencia previsto en la presente Ordenanza, especialmente en lo concerniente a la tributación provisoria.

CAPÍTULO V

DE LA INDEXACIÓN, DE LOS CRÉDITOS FISCALES Y DE LA TRIBUTACIÓN PROVISORIA

ARTÍCULO 12: Los créditos fiscales a favor del Municipio serán indexables desde el mismo momento en que estos sean exigibles utilizando como factor de actualización, los índices inflacionarios que publique el Banco Central de Venezuela sobre los productos de primera necesidad en el área metropolitana de la capital de la República y ellos serán ajustables mensualmente en forma acumulativa a los fines de establecer el monto anualmente fiscal de los impuestos y del monto de la caución que deba asignarse para obtener y renovar las licencias.

ARTÍCULO 13: La Tributación provisoria prevista en el Régimen de Contingencia de la presente Ordenanza, en caso de extenderse por más de un período, deberá indexarse periódicamente o por años, según sea el caso, pero la actualización se hará con la inflación acumulada al final del período.

CAPÍTULO VI

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

ARTÍCULO 14: Los reparos fiscales determinados a los contribuyentes con anterioridad a la promulgación de la presente Ordenanza deberán ajustar su régimen tributario transitorio de conformidad a las disposiciones incluidas en esta Ordenanza, lo mismo que para obtener o renovar licencias, desde e mismo momento en que entre en vigencia la misma.

CAPÍTULO VII

DISPOSICIONES FINALES

ARTÍCULO 15: La aplicación del Régimen de Contingencia previsto en el presente Ordenanza no implica renuncia o menoscabo de los derechos fiscales del Municipio R. deP., a los créditos fiscales que el [sic] sean determinados a los contribuyentes por reparos a su tributación y que interpongan recursos para suspender el pago de los mismos mientras argumentan en contra de dichas determinaciones.

ARTÍCULO 16: Los recursos fiscales provenientes de la aplicación del Régimen de Contingencia previsto en la presente ordenanza, serán tomados como anticipos a la tributación de que se trate y los mismos serán descontados, al decidirse por los órganos competentes o jurisdiccionales la controversia entre el Fisco y sus contribuyentes, debiendo el contribuyente cancelar la porción adeudada, debidamente indexada e incluidos los intereses por mora y las respectivas multas, mientras que en los caos en los que la decisión favorezca al contribuyente la posible porción existente, si es que existe, le serán reintegrados o reconocidos como pagos de impuestos a e el futuro.

ARTÍCULO 17: La presente Ordenanza entrará en vigencia a su inmediata publicación en la Gaceta Municipal.

Dada, firmada y sellada en el Salón donde realiza sus reuniones el Concejo del Municipio R. deP.. En Villa del Rosario, a los veintiocho días del mes de Agosto de 1996.- Años 186º de la Independencia y 137º de la Federación.

El Presidente del Concejo Br. JORGE RINCÓN SIERRA

El Secretario Br. EDIOVE BALZAN

(Mayúsculas y negrillas de la Ordenanza impugnada; subrayados de este fallo).

Consideraciones para decidir I

De modo preliminar, debe esta Sala referirse a la devolución del presente expediente, por parte de la Sala Político-Administrativa de este M.J., al rehusar de la competencia para conocer del presente asunto, que fuere declinada a su favor por esta Sala Constitucional siguiendo la doctrina contenida en el fallo nº 2353/2001 (caso: I.D.B.), según la cual, a este órgano jurisdiccional sólo correspondería –entre otras atribuciones– conocer las impugnaciones efectuadas en contra de los actos normativos de los entes político-territoriales que fueren dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

En lo que se refiere a las ordenanzas municipales, la posición asumida por esta Sala en aquella oportunidad, produjo una diferenciación entre los actos locales de tal naturaleza, en atención a su inmediata vinculación con la Constitución o, por el contrario, con la ley; rechazando entonces el conocimiento de aquellos asuntos que versaran respecto de estas últimas.

Posteriormente, al realizar un nuevo examen del tema, la Sala cambió su parecer –y éste ha permanecido incólume desde entonces– de modo que mediante sentencia nº 928/2002 (caso: J.E.N.), en relación con su competencia para conocer de las demandas de nulidad intentadas en contra de las Ordenanzas, como actos legislativos de alcance local, dispuso lo siguiente:

Observa la Sala que, en realidad, el citado numeral 2 del artículo 336 prevé tres supuestos de actos cuya nulidad puede declarar este órgano jurisdiccional: Constituciones y leyes estadales; Ordenanzas; y cualquier otro acto emanado de los órganos deliberantes de Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental. La coma, como signo de puntuación, lo que hace es separar el primer supuesto (Constituciones y Leyes estadales) del segundo (Ordenanzas), quedando en último lugar el caso de los actos distintos a los anteriores, pero que también emanan de cuerpos deliberantes estadales o municipales y también sean ejecución directa e inmediata de la Constitución. Así, la precisión acerca de la necesidad de ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental sólo se realiza respecto de estos últimos actos, puesto que se presupone respecto del resto.

Esta conclusión es más acorde con el propio texto constitucional, pues la existencia de la coma separando “las Constituciones y leyes estadales” de “las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes estadales y municipales dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución”, no puede hacer que las ordenanzas queden excluidas en ciertos casos de la competencia de esta Sala, mientras que toda Constitución y ley estadal sí quedaría bajo su control, sin necesidad de precisar si dichas disposiciones estadales ejecutan de manera directa e inmediata la Constitución. Esa interpretación crea una desigualdad entre actos estadales y municipales no querida por la Constitución, puesto que, como es bien sabido, nuestro régimen político se basa en la distribución del Poder Público en tres niveles territoriales claramente diferenciados, con poderes propios, y que cuentan todos con reconocimiento constitucional y hace que ella sea la encargada de decidir las acciones intentadas contra los actos de mayor rango.

En efecto, un análisis de la naturaleza de las Ordenanzas permite concluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de la Constitución, al igual que ocurre con el poder de los Estados para dictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su competencia. De esta manera, de la Constitución se derivan los poderes normativos estadales y municipales, por lo que los actos que se dicten con base en ellos deben entenderse como ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental, así existan leyes nacionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las que deban someterse.

Esto último es relevante, pues en ello se encuentra el origen de la difícil precisión del rango de las Ordenanzas. La confusión parte de la exigencia constitucional de que las normas relativas a los municipios se atengan a las disposiciones contenidas en la ley nacional dictada sobre la materia (que es, en la actualidad, la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Sin embargo, observa esta Sala que aunque la facultad legislativa de los Municipios está limitada por la legislación que se dicte en la materia, su ejercicio es siempre ejecución directa de competencias que han sido atribuidas por la propia Constitución de la República, por lo que el rango de las Ordenanzas es siempre necesariamente legal, y así lo declara de forma expresa.

En fin, observa la Sala que lo que ha pretendido el artículo 336, en su numeral 2, es atribuirle el conocimiento de las demandas contra las Constituciones y Leyes estadales y contra las Ordenanzas, pero también contra todo acto emanado de los órganos deliberantes estadales y municipales dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, para ser consecuente, así, con la conceptuación que ha efectuado de la jurisdicción constitucional

.

De cara a la doctrina expuesta, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5.7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia debe la Sala entonces aceptar su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta en esta causa y, por tanto, convenir la remisión del expediente respectivo efectuada por la Sala Político-Administrativa de este M.T.. Así se declara.

II

Verificada su competencia, corresponde ahora fallar sobre el fondo de la presente demanda de nulidad, a cuyo efecto se observa que los alegatos formulados en el libelo están dirigidos a denunciar la supuesta inconstitucionalidad de la totalidad de la Ordenanza impugnada, tal y como se desprende expresamente del petitum planteado, dirigido a provocar su íntegra anulación. Tal proceder, aunque no resulta usual en el contencioso constitucional, deriva de la íntima conexión existente entre las normas contenidas en el cuestionado acto normativo municipal, exclusivamente ordenado a estatuir lo que él mismo denomina «Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los Contribuyentes que se le determinen Impuestos Complementarios por Reparos Fiscales».

El objeto de esta normativa, es establecer un régimen especial de tributación para aquellos contribuyentes que «gocen de la prerrogativa de la suspensión de los efectos del acto impugnado, prevista en los artículos 173 y 189 del Código Orgánico Tributario, a los fines de no suspender la totalidad de la tributación futura que le corresponda [al Municipio] por cualesquier rubro impositivo Municipal» (vid. ut supra, subrayados de esta Sala en los artículos 1, 2, 5, 7, 8, Parágrafos Primero y Segundo; 9, 11, Parágrafo Único; y 15 de la Ordenanza impugnada)

Es decir, dicho acto tiene por objeto regular la situación de los contribuyentes que hubieren impugnado –al amparo del Código Orgánico Tributario de 1994– los actos determinativos de tributos locales en el Municipio R. deP. delE.Z.. Bajo el esquema que contiene tal Ordenanza, imperativamente, tales contribuyentes deben someterse al aludido «Régimen de Contingencia», que actúa básicamente en dos momentos.

El primero de ellos, se encuentra recogido en el Capítulo II de la ordenanza en cuestión bajo la denominación de «Tributación Provisoria». En tal sentido, los artículos 7 y 8 establecen los mecanismos de determinación del «Tributo Provisorio» a exaccionar y los dos parágrafos de este último artículo, establecen la obligación de enterar al Municipio el cincuenta por ciento (50%) del mismo, una vez que hayan sido objetadas tales determinaciones en sede gubernativa o jurisdiccional.

El segundo momento de acción en el que opera la Ordenanza impugnada, viene dado con ocasión del régimen sancionatorio recogido en sus capítulos III y IV.

En el Capítulo III, compuesto exclusivamente por el artículo 9 de la delatada normativa local, se dispone que no tendrán derecho a la expedición de constancias de solvencia municipal, «los contribuyentes que adeuden reparos fiscales y hayan interpuesto recursos para suspender el pago de los mismos, aún cumpliendo con la tributación que impone el presente Régimen de Contingencia». En pocas palabras, la norma en cuestión castiga incluso a quienes se acojan al régimen descrito, lo que viene a subrayar que la conducta reprochada por el legislador local no es la insatisfacción de las otras normas de la Ordenanza, sino el ejercicio de las impugnaciones correspondientes.

En el Capítulo IV, la Ordenanza municipal cuya nulidad se demanda prescribe que la falta de sometimiento del contribuyente al «Régimen de Contingencia» que se ha ido analizando provocará –ipso iure y sin fórmula de juicio- la revocación de la «licencia para realizar actividades lucrativas sujetas a tributación por concepto de patentes de industria y/o Comercio», así como «la Licencia o Carta Patente vehicular para circular y permanecer [sic] vehículos en el Municipio» (vid. artículo 9).

El artículo 10, en cambio, regula la situación de los contribuyentes que –acogiéndose a las previsiones de dicha ordenanza– pretendan renovar las licencias correspondientes. Para ello –en pretendido resguardo de su «Derecho al Trabajo»– establece la obligación de éstos de afianzar, a satisfacción del Ejecutivo Local, «el monto indexado anualmente del Reparo Fiscal que se le determinó y cuyos efectos quedan suspendidos por interposición de recursos». Por su parte, el Parágrafo Único de dicho artículo, dispone que la fianza requerida sólo surtirá efectos si el contribuyente se somete al aludido «régimen de contingencia»; lo que quiere indicar que quienes así no procedieren, simplemente no podrán seguir ejerciendo actividades económicas o transitar en vehículos en el territorio municipal, dependiendo del rubro impositivo presuntamente adeudado.

Continuando con la lectura de la Ordenanza bajo examen, el Capítulo V (artículos 12 y 13) está únicamente dirigido a establecer las condiciones bajo las cuales será calculada la corrección monetaria de los créditos fiscales del Municipio R. deP., derivados de la aplicación de la «tributación provisoria» recogida en tal cuerpo normativo.

El Capítulo VI, cuyo único artículo es el 14, se refiere a la eficacia temporal de la Ordenanza en cuestión, dictaminando que los contribuyentes a los que se les hubieren efectuado reparos fiscales con anterioridad a su entrada en vigor, deberán de igual modo ajustarse a sus previsiones.

Ya en las Disposiciones Finales contenidas en el Capítulo VII, la normativa impugnada pretende aclarar que «la aplicación del Régimen de Contingencia previsto en la presente Ordenanza no implica renuncia o menoscabo de los derechos fiscales del Municipio R. deP.» (artículo 15).

El siguiente artículo, prevé que los pagos efectuados por los contribuyentes en atención a dicha Ordenanza serán tomados como «anticipos» de los tributos adeudados una vez que quede firme la sentencia correspondiente a favor de la Administración Tributaria Municipal o, si ésta resultare perdidosa, acuerda que «la posible porción existente, si es que existe, le será reintegrada o reconocida como pagos de impuestos en el futuro».

Finalmente, el artículo 17 ordena la inmediata vigencia de la Ordenanza en cuestión, una vez cumplida su publicación en el órgano de divulgación oficial del ente local.

III

Una vez efectuado el examen panorámico del texto normativo municipal impugnado, se advierte con meridiana claridad que el objeto de tal instrumento impedir que la suspensión automática de efectos de los actos impugnados, que operaba según lo dispuesto en los artículos 173 (en lo que refiere al recurso jerárquico) y 189 (en lo que atañe al recurso contencioso tributario) del Código Orgánico Tributario entonces vigente, mermara ostensiblemente los «derechos fiscales» del Municipio R. deP..

Sin necesidad de mayor profundidad, se advierte claramente que el mal llamado «tributo provisorio» actúa como fachada de la exigencia de pago de una porción del impuesto correspondiente a cualquier ramo municipal determinado previamente por la Administración Tributaria y que fuese objeto de impugnaciones por parte del contribuyente. Ello es así, desde que la misma Ordenanza en cuestión, en su artículo 7, parte in fine, declara que «[e]n la oportunidad en que se produzca sentencia definitiva y firme, se efectuará la compensación correspondiente» y, asimismo, el artículo 16 eiusdem señala que «los Recursos Fiscales provenientes del Régimen de Contingencia previsto en la presente Ordenanza, serán tomados como anticipos a la tributación de que se trate y los mismos serán descontados, al decidirse por los órganos competentes o jurisdiccionales la controversia entre el Fisco y sus contribuyentes».

Indudablemente, en apego al rigor técnico que el caso amerita, la alusión contenida en las referidas normas a las figuras de la compensación –en cuanto mecanismo de extinción de la obligación tributaria– o del anticipo –en cuanto técnica recaudatoria– resultan equívocas; pero dejan entrever el reconocimiento por parte del legislador local acerca de la real naturaleza del «tributo provisorio», como una simple porción de los impuestos, tasas o contribuciones específicamente adeudados, no obstante que medie una cautela que opere ex lege, suspendiendo la eficacia del acto determinativo del tributo, a tenor de lo previsto en los artículos 183 y 189 del Código Orgánico Tributario vigente en el tiempo en el que fue dictada la Ordenanza delatada (G.O. nº 4.727 Extraordinario, de 27.05.94), según los cuales:

Artículo 173.- La interposición del Recurso [Jerárquico] suspende la ejecución del acto recurrido. Cuando en el Recurso sólo se impugne parcialmente el acto, será exigible el pago de la porción no objetada, en el término de Ley.

Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código.

[…]

Artículo 189.- La interposición del Recurso [Contencioso Tributario] suspende la ejecución del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código, las cuales podrán decretarse por todo el tiempo que dure el proceso, sin perjuicio de que sean sustituidas conforme al aparte único del artículo 214

(Corchetes de esta Sala).

No hace falta un examen detallado del asunto, pues la letra de la Ordenanza impugnada abiertamente reconoce cuál es su objetivo: «no privar al Fisco Municipal de la totalidad de los tributos, hasta no tenerse la sentencia firme en la vía contenciosa». Queda así en evidencia el deliberado propósito del Legislador local de soslayar el contenido de las cautelas otorgadas ope lege por el Legislador Nacional y, por tanto, un claro desprecio a sus disposiciones.

Por lo demás, merece censurarse la sola apreciación por parte de la cuestionada ordenanza de la suspensión de efectos acordada por las recién transcritas normas como una «prerrogativa» a favor del contribuyente; pues el favorecimiento del administrado o contribuyente por una medida cautelar, ya sea que opere ex lege o bien que sea decretada por un juez, en modo alguno constituye un privilegio o ventaja de éste en relación con la Administración, sino –por el contrario– un reconocimiento de su disimilitud y debilidad frente aquélla, la cual sí está dotada de potestades exorbitantes, ajenas a cualquier particular, quien sólo cuenta con la expectativa de ejercer los recursos o acciones a que haya lugar –ante la propia Administración Tributaria o ante los órganos jurisdiccionales– a fin de enervar aquellas actuaciones que considere lesivas, en la medida en que carece de capacidad para rebelarse en su contra, dada la presunción de legalidad y el carácter ejecutivo y ejecutorio de esta clase de actos.

Ello es otra muestra más que patente de la abyecta voracidad fiscal del mencionado ente político-territorial, pues aún a costa de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso de los contribuyentes, pretende asegurarse por cualquier medio recursos financieros; en este caso, penalizando el ejercicio de los recursos o acciones correspondientes y limitando o impidiendo ilegítimamente la libertad económica de los contribuyentes; lo cual, desde toda perspectiva, es censurable constitucionalmente.

Ya esta Sala ha establecido en innúmeras decisiones, que la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.). Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.

No entiende la Sala por qué la Ordenanza en cuestión se dedicó a regular lo concerniente al recurso jerárquico, pues conforme lo previsto en el último aparte del artículo 1 del mencionado Código, su aplicación resultaba supletoria para los Estados y Municipios, razón por la cual la entidad local no se encontraba vinculada a la legislación nacional en materia de procedimientos administrativos con contenido tributario, sino en la medida en que careciera de un ordenamiento propio en la materia.

Pero en el caso de la suspensión de efectos derivada de la interposición del recurso (rectius: acción) contencioso tributario, es claro que la Ordenanza aludida se rebeló ilegítimamente en contra de las previsiones del Poder Nacional. En efecto, esta Sala tiene claro que la materia relativa al ordenamiento adjetivo, que estatuye los mecanismos de acceso a la jurisdicción, se ampara en el marco de la reserva legal y, en tal sentido, compete exclusivamente al Poder Nacional reglamentar la misma, tal y como disponía el artículo 136.24 de la Constitución de 1961 y, actualmente, el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No se trata, advierte la Sala, de que la Ordenanza en cuestión estuviera viciada de ilegalidad al contravenir al Código Orgánico Tributario; sino que el Legislador Municipal abusó del poder regulatorio que se le había conferido tocando una materia que le estaba expresamente vedado normar, usurpando con ello las atribuciones propias del Poder Público Nacional.

Desde otra perspectiva, debe señalarse que el acto normativo impugnado hace escuetos esfuerzos por señalar que sus disposiciones no constituyen óbice para que los contribuyentes ejerzan las impugnaciones que estimasen procedentes, pero la realidad dictamina que tales afirmaciones no pasan de ser meras declaraciones de principios, desprovistas de contenido material.

En efecto, las condiciones que plantea la normativa impugnada –desde diversos ángulos- actúan como reprochables mecanismos de coacción para inhibir a los particulares a ejercitar sus derechos a impugnar los actos emanados de la Administración Tributaria local. Ya se vio que, en un primer momento, la Ordenanza impugnada obliga directamente a los contribuyentes que se ampararan en la suspensión de efectos del acto recurrido a pagar –al menos- la mitad del tributo determinado e impugnado para continuar desarrollando su actividad económica, bajo pena de aplicar las sanciones ya descritas. Así las cosas, por la vía de los hechos, el acto normativo local sub iudice instaura la proscrita exigencia de solve et repete, condicionando el acceso a la jurisdicción a la satisfacción de una carga pecuniaria (pago parcial o constitución de garantía), limitando ostensiblemente el contenido de tal derecho fundamental y, por v´ñia de consecuencia, el libre desarrollo de la actividad económica de los contribuyentes.

En relación con este tema, mediante sentencia nº 321/2002 (caso: Papeles Nacionales Flamingo) esta Sala dejó asentado que:

En cuanto a la exigencia de pago de la obligación tributaria previo al ejercicio del recurso, debe observarse que tanto el artículo 68 de la abrogada Constitución, como el 49.1 de la vigente, facultan a la ley para que regule el derecho a la defensa, regulación que se ve atendida por el ordenamiento adjetivo. Ello en modo alguno quiere significar que sea disponible para el legislador el contenido del mencionado derecho, pues éste se halla claramente delimitado en las mencionadas disposiciones; sino que, por el contrario, implica un mandato al órgano legislativo de asegurar la consagración de mecanismos que aseguren el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, no sólo en sede jurisdiccional, incluso en la gubernativa, en los términos previstos por la Carta Magna. De esta forma, las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental derivan por sí mismas del texto constitucional, y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas; esto es, la sola previsión legal de restricciones al ejercicio del derecho de defensa no justifica las mismas, sino en la medida que obedezcan al aludido mandato constitucional.

En este sentido, se observa que la referida ordenanza (artículo 65) exigía que para admitir el recurso jerárquico en contra de un acto emanado de la administración tributaria local, el contribuyente debía pagar el impuesto o multa determinado por ella, o bien constituir garantías suficientes para asegurar el pago, en el caso de que el recurso no prosperare. Ello así, conforme la norma aludida, fundada en un criterio de capacidad económica, se restringen las posibilidades de impugnación en sede administrativa, permitiendo el ejercicio de los recursos (únicamente) a aquellas personas que tengan disponibilidad para ese pago, pero mermando tal capacidad de impugnación a quienes -por cualquier motivo- no se encuentren en igual situación y, en consecuencia, el derecho a la defensa del contribuyente que se encuentre bajo este último supuesto

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Ello hace patente, además, que la Ordenanza impugnada vulnera el derecho de la defensa y de acceso a la jurisdicción de los contribuyentes, previstos en el artículo 68 de la abrogada Constitución de 1961 y recogidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En otro orden de ideas, debe también rechazarse la directa vulneración a la garantía de irretroactividad de las leyes en que incurrió la Ordenanza estudiada, pues conforme su artículo «los reparos fiscales determinados a los contribuyentes con anterioridad a la promulgación de la presente Ordenanza deberán ajustar su régimen tributario transitorio de conformidad a las disposiciones incluidas en esta Ordenanza, lo mismo que para obtener o renovar licencias, desde el mismo momento en que entre en vigencia la misma».

Por último, la Sala estima necesario acotar que las consideraciones que han sido vertidas en este fallo, no pierden contenido por la circunstancia de que el vigente Código Orgánico Tributario no haya previsto la suspensión automática de los efectos del acto (salvo que la impugnación tenga curso en sede gubernativa, ex artículo 247), pues el «régimen de tributación provisoria» que ha sido delatado en este juicio –cuyos cargos han sido estimados por esta juzgadora- tiene lugar por la sola impugnación (ante la Administración Tributaria o los órganos jurisdiccionales competentes) de los actos determinativos de tributos cuestionados y su aplicación excede la esfera del desacato a la tutela cautelar –como antes se vió- y tiene graves implicancias en el desarrollo de actividades económicas lícitas por parte de los contribuyentes en el Municipio R. deP. delE.Z..

Atendiendo las consideraciones ya plasmadas, esta Sala estima con lugar la presente demanda y, en consecuencia, anula en su totalidad la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se le determinen Impuestos Complementarios por Reparos Fiscales, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., publicada en la Gaceta Oficial de dicho ente político-territorial nº 113 de 03 de septiembre de 1996. Atendiendo la grave entidad de los cargos de inconstitucionalidad verificados, esta Sala Constitucional acuerda que la presente declaratoria de nulidad surta efectos hacia el pasado. En virtud de este pronunciamiento, quedan a salvo los reclamos a la responsabilidad del Municipio, en cuanto ente legislativo, por los daños ocasionados a los contribuyentes en virtud de la ordenanza declarada inconstitucional. Así, finalmente, se decide.

Decisión Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

1. - Declara con lugar la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de Compañía Occidental De Hidrocarburos Inc., (ahora Arco Producción de Venezuela, Ltd.) y, en consecuencia, anula la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se le determinen Impuestos Complementarios por Reparos Fiscales, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., publicada en la Gaceta Oficial de dicho ente político-territorial nº 113 de 03 de septiembre de 1996.

2. - Se fijan los efectos de esta sentencia con carácter ex tunc, es decir, desde la entrada en vigor del acto anulado.

3. - De conformidad con lo previsto en el artículo 5.7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena publicar el contenido íntegro de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial del Municipio R. deP. delE.Z., en cuyos sumarios se indicará con precisión lo siguiente:

Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que anula totalmente la Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia al cual deberán someterse los contribuyentes que se le determinen Impuestos Complementarios por Reparos Fiscales, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., publicada en la Gaceta Oficial de dicho ente político-territorial nº 113 de 03 de septiembre de 1996

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Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de Noviembre de dos mil seis (2006). Años: 196 ° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

N° 05-2159

JECR/

En virtud de la atribución conferida en el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, el Magistrado doctor F.A.C.L., consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los siguientes términos:

El fallo concurrido declaró la nulidad de la Ordenanza impugnada, porque correctamente se razonó, que la misma presenta entre otros vicios, el de usurpación de funciones. Al respecto se observa, que aun cuando al segundo párrafo del folio 21 se deja expresa constancia que el análisis desarrollado no implica que la Ordenanza esté viciada de ilegalidad, la motivación expuesta realmente desarrolla lo contrario.

En efecto, tal como se desprende del último párrafo del folio 18, la Sala precisó, que la Ordenanza estableció una serie de disposiciones en materia de recaudación de porciones de impuestos, tasas y contribuciones "...no obstante que medie una cautela que opere ex lege, suspendiendo la eficacia del acto determinativo del tributo, a tenor de lo previsto en los artículos 183 y 189 del Código Orgánico Tributario vigente en el tiempo en que fue dictada la Ordenanza delatada...".

En el mismo sentido, al segundo párrafo del folio 19 estableció, que "Queda así en evidencia el deliberado propósito del Legislador local de soslayar el contenido de las cautelas otorgadas ope lege por el Legislador Nacional y, por tanto, un claro desprecio a sus disposiciones".

Igualmente, el tercer párrafo de la página 20 señala, que "No entiende la Sala por qué la Ordenanza en cuestión se dedicó a regular lo concerniente al recurso jerárquico, pues conforme lo previsto en el último aparte del artículo 1 del mencionado Código, su aplicación resultaba supletoria para los Estado y Municipios...".

De los estratos transcritos se evidencia, que contrariamente a lo descrito en el referido segundo párrafo del folio 21, la Sala basó la argumentación relativa al vicio de usurpación de funciones en la colisión de la Ordenanza impugnada y el entonces vigente Código Orgánico Tributario, por lo que se hace necesario precisar, que de acuerdo al criterio expuesto en la decisión N° 1307, del 28 de junio de 2006, (caso: N.C.F.), el control concentrado de la Constitución, constituye un mecanismo que permite mantener la coherencia del ordenamiento jurídico con los valores superiores que recoge la Constitución, lo cual supone, que el juicio de constitucionalidad, comprende analizar la eventual colisión de una determinada actuación con la supremacía constitucional.

De esta forma, tal como reiteró esta Sala en sentencia del 8 de noviembre de 2005, caso Alcaldía del Municipio R.R. delE.T., “no es posible una acción de ilegalidad contra un acto de rango igualmente legal, como son las Ordenanzas, por cuanto el problema de la ilegalidad es un problema de fundamentación normativa, la cual se da en el segundo tramo de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico (cfr. H.K., Teoría P. delD., México, Porrúa, 1998, trad. de R.J.V., p. 232), es decir, en el momento de la ejecución directa e inmediata de la Constitución como norma superior, por lo cual únicamente en el siguiente tramo de dicha construcción, en el de la ejecución directa e inmediata de la ley, es que resulta posible plantear la ilegalidad de un acto, pues éste no ocupa la misma posición en el sistema de fuentes que la norma empleada para enjuiciar su conformidad con el ordenamiento.”

Conforme a lo expuesto, el argumento de usurpación de funciones no debió centrar su análisis en la eventual discrepancia entre la Ordenanza impugnada y el Código Orgánico Tributario, sino en la colisión de la ley municipal y el propio texto fundamental, concretamente con la disposición contenidas en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dicho vicio de orden constitucional, se verificó por la invasión en la que incurrió el Municipio R. deP.E.Z., sobre la esfera de competencias que el propio Texto Fundamental le otorga al Poder Nacional.

Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

En Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Concurrente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

FACL/

Exp. n° 05-2159