Decisión nº PJ0082012000307 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de diciembre de 2012

202º y 153º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° PJ0082012000307

ASUNTO: AP41-U-2009-000264

En fecha 05 de mayo de 2009, los abogados C.F.S., N.D.E. y N.B.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 36.714, 64.069 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil OFICA REPRESENTACIONES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de noviembre de 1964, bajo el No. 67, Tomo 43-A, modificada en fecha 21 de marzo de 2006, bajo el No. 29, Tomo 23-A-Cto., representación que se evidencia del instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Décimo Séptima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 05 de mayo de 2009, anotado bajo el No. 32, Tomo 44 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, interpusieron recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Jurisdicción Contencioso Tributaria, contra la Resolución No. 0112 de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante la cual ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 001 de fecha 30 de enero de 2009, y en consecuencia confirma la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil quinientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 345.595,58), y por rendimientos de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional “para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha”, por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad de ciento diez mil quinientos setenta y siete bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 110.577,41), siendo el monto total la cantidad de cuatrocientos cincuenta y seis mil ciento setenta y dos bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 456.172,99).

Por auto de fecha 08 de mayo de 2009, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, al que fue asignado el presente asunto, le dio entrada, ordenó librar las boletas de notificación al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a la Procuradora General de la República, al Contralor General de la República, así como a la F. General de la República.

Las notificaciones al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Contralor General de la República, a la F. General de la República, y a la Procuradora General de la República, fueron cumplidas y agregadas al expediente.

En fecha 09 de julio de 2009, se recibió Oficio No. GF/O/2009-0246 de fecha 08 de julio de 2009, adjunto al cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), remitió el correspondiente expediente administrativo.

Mediante auto del 29 de julio de 2009, se dejó constancia que ese mismo día, comenzó a transcurrir el lapso de 15 días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y que a su vencimiento se abriría el lapso previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente, dentro del cual la representación fiscal podía formular oposición a la admisión del recurso.

El día 17 de septiembre de 2009 los abogados N.D.E. y N.B., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, presentaron por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito consignando la Resolución No. 0185 dictada el 13 de mayo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización antes mencionada, que declaró improcedente la repetición del pago, con ocasión a la notificación del pago bajo protesto realizado por su representada.

En fecha 22 de septiembre de 2009 la abogada V.E.G.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 80.022, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito de oposición a la admisión del recurso.

Por auto dictado en fecha 25 de septiembre de 2009, se ordenó abrir una articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 01 de octubre de 2009, los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito con ocasión a la articulación probatoria. Y en esa misma fecha, se dictó auto en el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de la articulación probatoria.

Por Sentencia Interlocutoria Nº PJ0082009000179 del 07 de octubre de 2009, este Tribunal admitió el presente recurso, y ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Mediante auto dictado en fecha 01 de diciembre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y que comenzaría a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, fue debidamente cumplida y consignada a los autos en fecha 20 de enero de 2010.

El 22 de enero de 2010, el abogado N.D.E., apoderado judicial de la recurrente Ofica Representaciones, S.A., presentó escrito de informes.

En fecha 22 de enero de 2010, concluyó la vista en la presente causa.

Mediante diligencia presentada en fecha 28 de mayo de 2010, la abogada A.S.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 142.012, actuando en su carácter de apoderada judicial de la referida empresa, solicitó se dicte sentencia en la presente causa, así como también requirió la devolución del documento poder, el cual fue devuelto por auto de fecha 08 de diciembre de 2010.

Los días 06 de abril de 2011 y 09 de mayo de 2011, la apoderada judicial de la recurrente, solicitó a este Tribunal se dicte sentencia en la presente causa.

El 05 de diciembre de 2012, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Jueza Superior Temporal de este Tribunal, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de fecha 03 de febrero de 2012 y juramentada por la Presidenta de ese Máximo Tribunal el día 16 de mayo de 2012, se abocó al conocimiento de la presente causa.

I

DE LA COMPETENCIA

Correspondería conocer sobre el “recurso contencioso tributario” incoado por la sociedad mercantil OFICA REPRESENTACIONES, S.A., contra la Resolución No. 0112 de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante la cual ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 001 de fecha 30 de enero de 2009, y en consecuencia confirma la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil quinientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 345.595,58), y por rendimientos de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional “para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha”, por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad de ciento diez mil quinientos setenta y siete bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 110.577,41), siendo el monto total la cantidad de cuatrocientos cincuenta y seis mil ciento setenta y dos bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 456.172,99).

Sin embargo, visto que la competencia constituye materia de orden público, y por lo tanto revisable en cualquier grado y estado de la causa, considera este Tribunal necesario analizar en primer término su competencia para conocer del presente recurso, y en tal sentido, observa:

Sobre la naturaleza jurídica de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y acerca de la imprescriptibilidad de la obligación de retener y enterar dichos aportes al mencionado Fondo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en la Sentencia Nº 1171 de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), señalando que los aludidos aportes “(…) como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario (…)”.

En atención al criterio vinculante arriba reseñado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión signada con el Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, recaída en el caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, expuso que los referidos aportes “(…) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario (…)”. Por tal motivo, estableció cuáles son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de “(…) los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…)”, en los términos siguientes:

(…)

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:

‘Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder’.

De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:

‘Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(...omissis...)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia’. (Negritas de la Sala).

No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta S. en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

(…)

Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta S. en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal’.

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento (…)

. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, en atención a la Sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y a la decisión parcialmente transcrita signada con el Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; este Tribunal Superior se declara INCOMPETENTE para conocer del presente caso en razón de la materia, siendo competentes las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

II

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara su INCOMPETENCIA para conocer y decidir en razón de la materia, sobre el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad de mercantil Ofica Representaciones, S.A., contra la Resolución No. 0112 de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat. En consecuencia:

ÚNICO: DECLINA LA COMPETENCIA para conocer y decidir sobre el presente Recurso de Nulidad en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza Superior Temporal

Jeynne Zulay Mejía Maldonado La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), se publicó la anterior Sentencia Nº PJ0082012000307 a las once y veinticuatro minutos de la mañana (11:24 a.m.).

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AP41-U-2009-000264

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