Sentencia nº 219 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 29 de Noviembre de 2012
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Sala Electoral |
| Ponente | Malaquías Gil Rodríguez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Electoral conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional |
EN
Sala Electoral
MAGISTRADO PONENTE: M.G.R.
Expediente Nº AA70-E-2012-000114
I
Mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2012, ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado A.J.V., titular de la cédula de identidad número 2.886.474 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.286, actuando en nombre propio e invocando su condición de “…Militar efectivo con el gado de Coronel del Ejército…”, interpone recurso contencioso electoral conjuntamente con amparo cautelar contra, “…las vías de hecho de la Comisión Electoral del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), respecto al p.e. del referido Instituto, cuyo acto de votación se fijó para el día 02 de diciembre de 2012…”.
Por auto de fecha 28 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia acordó solicitar a la Comisión Electoral del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), los antecedentes administrativos del caso, así como también el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado M.G.R., a fin de resolver respecto de la admisibilidad del recurso y de la solicitud cautelar.
Siendo la oportunidad de emitir el pronunciamiento correspondiente, esta Sala pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones.
II
EL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL
La parte recurrente inició su escrito fundamentando el presente recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar en lo dispuesto en los artículos 26, 27 51, 62, 131, 293.6 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala la parte recurrente que, en fecha 22 de septiembre de 2012, recibió una comunicación, dirigida por el General de Brigada (EJ) D.M.A., Coordinador de la CEP, relativo al “…p.e. en curso y cuya fecha de votación [se fijó] para el próximo domingo 2 de Diciembre (sic) del presente año y que (…). Todos los oficiales en situación de retiro son legalmente miembros del IORFAN y por lo tanto pueden ejercer el derecho al voto en [esas] elecciones, solo aquellos que cotizan pueden aspirar a ser candidatos y ser elegidos como vocales”.
Indica que en fechas 22 y 29 de octubre y 04 de noviembre de 2012, envió una comunicación a cuatro candidatos a Vocales por las cuatro Fuerzas y a miembros de la Comisión Electoral Permanente (CEP), indicando “…[que] les [hizo] conocer los principios fundamentales constitucionales por los cuales el P.E. IORFAN 2012, en curso es absolutamente nulo…”.
Menciona que “…Transcurridos los 'cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de su interposición' y hasta la presente fecha, la Comisión Electoral Permanente (CEP) ha ignorado en forma absoluta la Impugnación que [formalizó] en fecha 12 NOV 2012 (…). Así, el proceso de [su] organización gremial IORFAN sigue desarrollándose como si se hubiese cumplido lo establecido en el artículo 293.6…”.
Agrega que “…[en] fecha 24 NOV 2012 [envió] correo electrónico a la CEP IORFAN (…), solicitando el documento mediante el cual se abrió el proceso para la ELECCIONES IORFAN/ 2012. No [ha] obtenido respuesta hasta la fecha…”.
En vista de lo anterior, la parte recurrente argumentó lo siguiente:
…DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL
AGRAVIANTES: El Gral. de Brig. D.M.A., Coordinador, y demás ciudadanos Oficiales miembros de la Comisión Electoral Permanente (CEP) del IORFAN, al no dar la oportuna y adecuada respuesta a la Impugnación formalizada en fecha 12 NOV 2012.
Dirección Procesal: Sede del IORFAN, Calle Cachimbo Norte, Qta. Marifini, Los Chorros, Caracas, Distrito Capital. Teléfono(s): (0212) 234.1353 (0212) 239.7506 Fax: (0212) 239.7506 y (0212) 232.6903
AGRAVIADO: Cnel. A.J.V., ya suficientemente identificado en este escrito.
DEBERES, DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VIOLADOS:
a.- Derecho de Petición y a obtener oportuna y adecuada respuesta, Art. 51 de la N.S.; artículo XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y artículo 2, numeral 3, literales (a) y (b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
b.- Deber de cumplir y acatar la Constitución y las leyes (Art. 131).
II.A.1 El primer párrafo del artículo 27 Constitucional dispone el Derecho al Amparo:
Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Y el artículo 51 establece lo siguiente:
Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaría pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.
II.A.2.- La conculcación del Derecho de 'Petición y a obtener oportuna y adecuada respuesta', artículo 51, queda evidenciada por la ausencia de respuesta por parte de la CEP IORFAN, dentro de 'un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de su interposición, y deberá notificar su decisión a los interesados' según lo establecido en el artículo 39 de las vigentes NORMAS PARA REGULAR LOS PROCESOS ELECTORALES DE GREMIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES.
Esa conducta omisa la asumió al no dar respuesta alguna a la solicitud debidamente formalizada por mí [en] fecha 12 NOV 2012.
Con tal proceder desacató también el Deber de cumplir y acatar la Constitución y las leyes, en perjuicio de esta parte agraviada, artículo 131 Constitucional.
Sin embargo, [debe] resaltar que en este caso concreto, la declaratoria CON LUGAR del amparo pareciera que solo aseguraría la efectividad de la Tutela Judicial del agraviado, pero no cumpliría la función cautelar respecto a las inconstitucionalidades denunciadas, pues ellas sólo se satisfarían haciendo valer la Supremacía Constitucional.
Respetuosamente [considera] que el restablecimiento de la situación jurídica infringida solamente se logra impidiendo que el desacato a las normas jurídicas constitucionales denunciadas en la Acción de Nulidad se continúe produciendo, y haciendo valer la efectividad de tales normas, esto es, que la CEP IORFAN respete 'el deber de cumplir y acatar' la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo dispuesto en los artículos 7, 131, 141 y 333…
.
Asimismo, la parte recurrente argumentó relativo de “… la acción de nulidad por inconstitucionalidad…”, lo siguiente:
…El Artículo 293.6 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], dispone que el Poder Electoral 'tiene por funciones' (…) Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. (…).
La aplicación directa e inmediata de esta norma jurídica constitucional por parte del órgano público al cual la N.S. le asigna esa atribución, esto es, el Poder Público Nacional Electoral, no requiere que el gremio profesional respectivo deba inscribirse en el C.N.E. ni solicitarle la aplicación de esa n.c., como lo señalan las 'NORMAS PARA REGULAR LOS PROCESOS ELECTORALES DE GREMIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES, PUBLICADA EN LA GACETA ELECTORAL DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 547, DEL 07 DE DICIEMBRE DE 2010' (…).
ARTÍCULO 10.- El C.N.E. tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
2. Autorizar la convocatoria a elecciones solicitada por la Comisión Electoral, previa verificación de la legalidad de la designación de los Miembros de dicha Comisión (…).
Estos dos equívocos contenidos en esta disposición devienen de la distorsión del espíritu, propósito y razón del artículo 293.6 de la N.S. en el cual incurrió la Asamblea Nacional al sancionar la Ley Orgánica de Procesos Electorales, pues en el artículo 172 consta la siguiente redacción:
Deber de realizar procesos electorales
Artículo 172. El C.N.E. podrá a solicitud de las organizaciones sociales, organizar y dirigir sus procesos electorales. Así mismo, prestará la asesoría técnica para la celebración de los mencionados procesos electorales, en concordancia con el Artículo 293 numeral 6 de la Constitución de la República.
Igualmente, el C.N.E. por orden de los Tribunales Contenciosos Electorales, deberá organizar los procesos electorales de las organizaciones sociales.
Tal redacción distorsiona totalmente la del artículo 293.6 Constitucional (…).
Es de hacer notar que la norma jurídica contenida en el artículo 293.6 Constitucional contiene dos disposiciones diferentes.
La primera es imperativa: 'Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. en los términos que señale la ley', sin dejar ningún margen de discrecionalidad, y está dirigida expresamente al Poder Electoral y a: (1) los Sindicatos, (2) los Gremios Profesionales y (3) las Organizaciones con F.P., esto es, en cuanto a esta última clase de organizaciones, fundamentalmente a los Partidos Políticos y a los Grupos de Electores. Tal mandato imperativo consiste en que el Poder Electoral debe 'Organizar las elecciones' de esas tres clases o tipos de organizaciones, 'en los términos que señale la ley'. Así, traslada la especificidad del desarrollo de esta parte de sus funciones a una Ley, la cual no puede alterar el espíritu, propósito y razón de esa norma jurídica en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La segunda si es discrecional y está dirigida al C.N.E. y a las 'otras organizaciones de la sociedad civil', diferentes a las tres expresamente enumeradas en la primera oración o primera parte de esa norma jurídica constitucional, pero impone una condición para su ejercicio por parte del Poder Electoral, consistente en que tal función la podrá cumplir solamente 'a solicitud' de éstas 'otras organizaciones de la sociedad civil'. Siendo una disposición discrecional, el Poder Electoral no podrá imponer coactivamente a esas otras organizaciones de la sociedad civil el ejercicio de esa función si ellas no lo solicitan o no desean la intromisión del Poder Electoral en sus elecciones internas.
Así, pues, es un mandato expreso de la N.S., indicado en el imperativo 'organizar', que el Poder Electoral tiene la obligación de 'Organizar las elecciones de ... los gremios profesionales'. Y para el cumplimiento de esa función la N.C. in comento no exige ningún prerrequisito (sic), como si lo exige esa misma norma para las 'otras organizaciones de la sociedad civil', caso en el cual la competencia del C.N.E. es discrecional, 'podrán', y debe ser activada 'a solicitud de estas'.
II.B.1.2.- Como contraparte de esa obligación que nuestra Carta Política impone al Poder Electoral, dada la Supremacía Constitucional y el deber que [tienen] 'Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público' de estar 'sujetos' a la Constitución, entonces son los 'gremios profesionales', como personas jurídicas morales, los que tienen la obligación de coadyuvar a cumplir y a hacer cumplir tal mandato (artículos 7, 131 y 333 de la N.S.) para validar su propia actuación y para no viciar de Nulidad Absoluta sus procesos electorales internos de acuerdo a lo estipulado en el artículo 138 Constitucional, así como para no usurpar la autoridad del C.N.E. (CNE).
Para el caso concreto bajo análisis, es deber del Instituto de Oficiales de la Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN) coadyuvar a cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional relativo a que sea el C.N.E. el órgano del Poder Público Nacional que debe 'Organizar' las Elecciones del IORFAN. Y ello esta sujeto única y exclusivamente al requisito de ser considerado el IORFAN como un 'gremio profesional' o no.
Así, pues, independe (sic) de la voluntad del CNE, independe (sic) de que el IORFAN sea o no un organismo del Estado o de estar inscrito en el CNE, ni de que el IORFAN deba solicitar la aplicación de esa norma jurídica constitucional al CNE.
El CNE tiene la obligación constitucional de acatar ese mandato y el IORFAN tiene el deber de ayudar a que se cumpla y también de someterse a ese control impuesto por el Constituyente de 1999 (…).
Toda n.c. es de ejecución directa e inmediata por el órgano público al cual la Constitución o la Ley le atribuyen la competencia, aún en el caso en el cual la Asamblea Nacional no haya dictado la Ley que la desarrolle (…).
La expresión: 'Las corporaciones, entidades y organizaciones aquí referidas cubrirán los costos de sus procesos eleccionarios' no implica que el IORFAN deba pagar dinero alguno al CNE por organizar las elecciones del Instituto (…), al caso concreto, es que el IORFAN debe 'cubrir los costos' de las diferentes fases o etapas del P.E. IORFAN 2012…
.
Visto lo anterior, la parte recurrente señala que “…ante la evidente y demostrada incompatibilidad entre el artículo 293.6 de la N.S. y el artículo 172 de a Ley Orgánica de Procesos Electorales, mediante el Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes, procede solicitar muy respetuosamente a la Sala que ordene al IORFAN suspender el P.E. en marcha…”. (Resaltado de la Sala).
Por otra parte, en cuanto al carácter gremial del IORFAN, la parte recurrente invocó el criterio sostenido por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nros. 086 y 208, de fechas 17 de julio de 2001 y 29 de noviembre de 2008, respectivamente.
En otro orden de ideas, la parte recurrente agrega lo siguiente:
…Sobre el desacato consciente del mandato constitucional contenido en los artículos 293.6 y 298 por parte de los candidatos que ejercieron funciones en el IORFAN en las últimas cuatro gestiones bianuales.
ll.B.3.1.- En la Sentencia # 2 dictada en fecha 11 ENE 2007 por la Sala Electoral en el EXPEDIENTE N° AA70-E-2007-000002, ítem II FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL, consta (…).
'la Comisión Electoral no posee una base de datos que soporte un Registro Electoral Permanente confiable por lo que se ve comprometido el principio de transparencia que debe regir los procesos electorales.
Omissis
Igualmente afirman que las irregularidades en la constitución y actualización del Registro Electoral, así como en la postulación de vocales principales y suplentes con candidato único, configuran las causales de nulidad previstas en el artículo 216, numeral 2, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.
En cuanto al derecho, los representantes de la parte recurrente explican que el p.e. es una secuencia de actos dirigidos a determinar la voluntad de un electorado, en este caso el del Gremio de Oficiales Profesionales Militares en Situación de Retiro, y que la Comisión Electoral desconoce la competencia del Poder Electoral prevista en el artículo 293 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela'.
De lo transcrito (…), se deducen, (…), los siguientes aspectos:
Que los accionantes y los accionados así como los miembros de la Junta Directiva y de la Asesoría Jurídica del IORFAN en ese lapso 2006-2007, siendo que parte de ellos son Candidatos a Vocal en este P.E. 2012 en marcha, tenían y tienen, previo y pleno conocimiento del desacato a la norma jurídica de la Ley de Leyes (sic) que ahora se reincide en violar abiertamente. Tal proceder tipifica el Fraude a la Ley, y, para el caso concreto, el Fraude a la Constitución (…).
Para el caso concreto bajo análisis e impugnación, la norma jurídica imperativa es el artículo 293.6 Constitucional. La intención de eludir esa norma imperativa por parte de los demandantes y de los demandados en esa Sentencia # 02, la cual se formalizó en fecha 08 ENE 2007, y que ahora son Candidatos a Vocal en estas Elecciones IORFAN 2012 es evidente (…). Y el medio eficaz para lograrlo, hasta ahora ha sido las Vías de Hecho, medio ilegal e inconstitucional, que se ha utilizado a sabiendas del abierto desacato en el cual se incurre.
II.B.3.2.2.- Que se conoce la importancia y la necesidad de 'un Registro Electoral Permanente confiable', y que existen 'irregularidades en la constitución y actualización del Registro Electoral'. Y de esta exigencia expresa en esa demanda se deduce, por simple lógica, el reconocimiento que un Oficial Profesional para poder ejercer su derecho al voto en las Elecciones del IORFAN obligatoriamente tiene que aparecer debidamente registrado en el Registro Electoral actualizado, legalmente conocido como Registro Electoral Definitivo, luego de depurar el Registro Electoral Preliminar.
(…) Que están plenamente conscientes que el P.E. en marcha no puede realizarse con 'la postulación de vocales principales y suplentes con candidato único' (Caso candidatos del Ejército).
En efecto, por el Ejército solamente se postularon el Cnel. M.P.A. y el Coronel W.V. (…), lo cual podría conllevar a que uno de ellos, con su solo voto, sería Vocal Suplente por ese Componente y podría ser designado por el Titular del Despacho de la Defensa como Presidente de la Junta Directiva del IORFAN al estar necesariamente en la 'lista de ocho (8) Oficiales, dos (2) por cada Fuerza'. Ello así porque el artículo 8 de la Ley del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro [lo dispone] (…)
Dado que la CEP informó que modificó recientemente la norma interna que regula los procesos electorales, se debe tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 298 Constitucional, esto es, que 'La ley que regule los procesos electorales no podrá modificarse en forma alguna en el lapso comprendido entre el día de la elección y los seis meses inmediatamente anteriores a la misma'…
.
Señala la parte recurrente, relativo al Registro Electoral en el IORFAN, lo siguiente:
… [Quien] no esté Afiliado al Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro, no puede ejercer el voto en la Elecciones IORFAN.
(…)
En el caso del IORFAN, se puede ser Oficial en Situación de Retiro, viudo o viuda o familiar con derecho, pero si no esta inscrito o Afiliado al IORFAN, tampoco puede ejercer el Derecho al Sufragio. Permitirlo violaría los Principios Constitucionales de 'confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales'.
El máximo de permisividad al cual ha llegado la jurisprudencia de esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en las elecciones de gremios profesionales, es la de no limitar el ejercicio del Derecho al Sufragio a quienes, siendo Afiliados, no estén solventes con las cuotas de mantenimiento. Pero jamás a quienes no estén inscritos en el gremio.
Permitir que '3. Todos los oficiales en situación de retiro son legalmente miembros del IORFAN y por lo tanto pueden ejercer el derecho al voto en estas elecciones' crea una grosera desigualdad entre quienes que SI cotizan al IORFAN y por ello son Afiliados, y el resto de los Oficiales y familiares de pensionados con derecho pero que NO cotizan al IORFAN y NO SON AFILIADOS.
(…)
Adicionalmente, permitir el voto de los que no consten en el Listado de Afiliados incorporaría como votantes a la numerosísima cantidad de Oficiales Técnicos, sus viudas y viudos, sin control alguno, en contra de los Principios de 'confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia' del P.E. IORFAN 2012.
II.B.4.2.- Otro argumento de la N.S., aplicable por analogía, es el contenido en el primer aparte del artículo 67, referido al Derecho de Asociación con F.P. (…).
Nótese, aplicado al IORFAN como gremio, que 'Sus organismos de dirección ... (sic) serán seleccionados o seleccionadas en elecciones internas con la participación de sus integrantes'. Así, para tales organizaciones, con la participación de los militantes de cada uno de los Partidos o de cada uno de los Grupos de Electores. Esto es, para el caso del IORFAN con la participación de 'sus afiliados', de quienes aparezcan en el Listado de Afiliados…
.
El recurrente argumenta, en cuanto a la nulidad del p.e. de IORFAN, lo siguiente:
…La CEP IORFAN, al estar ejecutando el 'p.e. en curso' está incurriendo en desacato del mandato de la N.S., ya suficientemente a.e.e.e. relativo a que es función exclusiva y excluyente del C.N.E. 'Organizar las elecciones de ... (sic) gremios profesionales ... (sic) en los términos que señale la ley', y está usurpando las funciones del Poder Electoral.
El Artículo 138 Constitucional dispone que 'Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos'.
(…) es nulo, de nulidad absoluta, por estar así determinado por la citada norma jurídica de la Carta Magna y así muy respetuosamente lo [solicitan] a los ciudadanos Magistrados de esta Sala Electoral que lo declaren en la definitiva, con los demás pronunciamientos de ley…
.
Menciona la parte recurrente, lo siguiente:
…declaratoria de Mero Derecho (…), y considero que el Thema Decidendum radica exclusivamente en la aplicación de un test de compatibilidad entre las citadas normas jurídicas constitucionales y el hecho cierto de estarse ejecutando el P.E. IORFAN 2012 en abierto desacato a lo dispuesto en el artículo 293.6 Constitucional, hecho cierto que se evidencia con los documentos anexos que adjunto a este libelo, por lo que no existen otros hechos que puedan ser controvertidos y que requieran ser probados por ante esta instancia, lo cual conlleva a solicitar la declaratoria del presente asunto como de mero derecho…
.
Finalmente, la parte recurrente solicita lo siguiente:
-
Que sea admitido y sustanciado conforme a derecho el presente recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con amparo cautelar.
-
Que se declare la nulidad del p.e. en curso, cuya fecha de votación está fijada para el 2 de diciembre de 2012.
-
“…Que ante la evidente y demostrada incompatibilidad entre el artículo 293.6 de la N.S. y el artículo 172 de a Ley Orgánica de Procesos Electorales, mediante el Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes, la Sala haga valer el mandato establecido para los gremios profesionales en el artículo 293.6 de la Ley de Leyes y ordene a la CEP IORFAN suspender el P.E. en marcha…”.
III
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Corresponde a esta Sala, como punto previo, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y a tal efecto observa que el artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala lo siguiente:
Artículo 27. Son competencias de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia:
(…)
2. Conocer las demandas contencioso electorales que se interpongan contra los actos de naturaleza electoral que emanen de sindicatos, organizaciones gremiales, colegios profesionales, organizaciones con f.p., universidades nacionales y otras organizaciones de la sociedad civil.
(…)
.
Bajo ese marco legal, se observa que el recurso contencioso electoral se ha interpuesto contra “LAS VÍAS DE HECHO MEDIANTE LAS CUALES LA COMISIÓN ELECTORAL ABRIÓ EL ‘PROCESO ELECTORAL IORFAN 2012’ del INSTITUTO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN)”. De allí que, tratándose de una impugnación dirigida contra las “VÍAS DE HECHO” imputadas a la comisión electoral de un gremio profesional (Véase al respecto lo expuesto acerca de la naturaleza del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en situación de Retiro en las sentencias números 86 de fecha 11 de julio de 2001 y 2 del 11 de enero de 2007), resulta evidente la naturaleza electoral del asunto, razón por la que esta Sala declara su competencia para conocer del recurso, conforme a lo dispuesto en el referido numeral 2 del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo. Así se decide.
Establecido lo anterior, se admite el recurso contencioso electoral por no verificarse la configuración de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de Procesos Electorales, sin analizar lo atinente a la caducidad dado que se ha presentado conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Una vez admitida la demanda, y en atención al principio constitucional de tutela judicial efectiva, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa que ha sido criterio reiterado de la Sala que la procedencia de este tipo de pretensiones está sujeta a que el órgano jurisdiccional verifique la existencia del fumus boni iuris constitucional, en otras palabras, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales que se hace necesario evitar ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.
Así por ejemplo, esta Sala Electoral en sentencia número 40, del 30 de marzo de 2009, expuso lo siguiente:
Esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto impugnado. De manera que este tipo de pretensión tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Por ello, el órgano jurisdiccional debe verificar, en primer término, la prueba de buen derecho constitucional ‘fumus boni iuris’, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derechos constitucionales, al menos presuntivamente y, en segundo término, el peligro en la demora ‘periculum in mora’, el cual se traduce en un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción que debe preservarse de inmediato la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión al orden constitucional en su particular situación jurídica.
.
Como se puede observar en la anterior cita jurisprudencial, se exige para la procedencia del amparo cautelar la factibilidad de que exista una violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales, lo cual, por sí sólo, implica el riesgo de que, al no acordar la suspensión del acto impugnado, se torne ilusoria la ejecución del fallo definitivo y se haga imposible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
En el caso de autos el recurrente solicita que se decrete amparo cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
II A- DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL
AGRAVIANTES: El Gral. de Brig. D.M.A., Coordinador, y demás ciudadanos Oficiales miembros de la Comisión Electoral Permanente (CEP) del IORFAN, al no dar la oportuna y adecuada respuesta a la Impugnación formalizada en fecha 12 NOV 2012.
Dirección Procesal: Sede del IORFAN, Calle Cachimbo Norte, Qta. Marifini, Los Chorros, Caracas, Distrito Capital. Teléfono(s): (0212) 234.1353 (0212) 239.7506 Fax: (0212) 239.7506 y (0212) 232.6903
AGRAVIADO: Cnel. A.J.V., ya suficientemente identificado en este escrito.
DEBERES. DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VIOLADOS:
a.- Derecho de Petición y a obtener oportuna y adecuada respuesta, Art. 51 de la N.S.; artículo XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y artículo 2, numeral 3, literales (a) y (b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
b.- Deber de cumplir y acatar la Constitución y las leyes (Art. 131).
II.A.1 El primer párrafo del artículo 27 Constitucional dispone el Derecho al Amparo:
Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Y el artículo 51 establece lo siguiente:
Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaría pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.
II.A.2.- La conculcación del Derecho de ‘Petición y a obtener oportuna y adecuada respuesta’, artículo 51, queda evidenciada por la ausencia de respuesta por parte de la CEP IORFAN, dentro de ‘un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de su interposición, y deberá notificar su decisión a los interesados’ según lo establecido en el artículo 39 de las vigentes NORMAS PARA REGULAR LOS PROCESOS ELECTORALES DE GREMIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES.
Esa conducta omisa la asumió al no dar respuesta alguna a la solicitud debidamente formalizada por mí en fecha 12 NOV 2012.
Con tal proceder desacató también el Deber de cumplir y acatar la Constitución y las leyes, en perjuicio de esta parte agraviada, artículo 131 Constitucional.
Sin embargo, debo resaltar que en este caso concreto, la declaratoria CON LUGAR del amparo pareciera que solo aseguraría la efectividad de la Tutela Judicial del agraviado, pero no cumpliría la función cautelar respecto a las inconstitucionalidades denunciadas, pues ellas sólo se satisfarían haciendo valer la Supremacía Constitucional.
Respetuosamente considero que el restablecimiento de la situación jurídica infringida solamente se logra impidiendo que el desacato a las normas jurídicas constitucionales denunciadas en la Acción de Nulidad se continúe produciendo, y haciendo valer la efectividad de tales normas, esto es, que la CEP IORFAN respete ‘el deber de cumplir y acatar’ la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo dispuesto en los artículos 7, 131, 141 y 333
.
Atendiendo a los términos en que fue expuesta la solicitud de amparo, la Sala considera que resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:
-
- En relación con la invocación del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta, la Sala observa que el recurrente afirma que interpone el recurso contencioso electoral una vez “Transcurridos los ‘cinco días hábiles siguientes, contados a partir de su interposición” y habiéndose ignorado en forma absoluta la impugnación que formalizó, de lo cual se infiere que el recurso ha sido interpuesto acogiéndose a la garantía del silencio administrativo negativo, por lo cual el objeto de su pretensión no puede estar referido a obtener una orden de obtener respuesta a su planteamiento por vía del amparo cautelar. Resultaría incongruente entender que se solicita la emisión de una orden de esa naturaleza, a la vez que se opta por acudir a la vía judicial para dirimir el conflicto de fondo.
-
- El señalamiento del desacato del artículo 131 de la Constitución se hizo con base en el mismo planteamiento de la violación del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta, de allí que esa norma considerada aisladamente no resulta suficiente a los efectos de entender que se ha configurado la presunción de violación de derechos constitucionales.
-
- Finalmente, en el último párrafo de la solicitud cautelar el recurrente afirma lo siguiente: “Respetuosamente considero que el restablecimiento de la situación jurídica infringida solamente se logra impidiendo que el desacato a las normas jurídicas constitucionales denunciadas en la Acción de Nulidad se continúe produciendo, y haciendo valer la efectividad de tales normas, esto es, que la CEP IORFAN respete ‘el deber de cumplir y acatar’ la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo dispuesto en los artículos 7, 131, 141 y 333”.
De la lectura del párrafo anterior se desprende que el recurrente invoca unas normas constitucionales (artículos 7, 131, 141 y 333) que sin ser articuladas a una concreta denuncia de violación de derechos constitucionales, no permiten que surja el fumus boni iuris constitucional.
En definitiva, no se concreta en la última parte de la solicitud, de dónde se deriva la presunción de violación de derechos constitucionales y en este orden de ideas, cabe advertir que la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia y de este Supremo Tribunal, en forma reiterada, ha señalado que el recurrente al fundamentar su solicitud de medida cautelar, no puede limitarse a exponer simples alegatos genéricos, sino que es necesario que plantee una argumentación fáctico-jurídica consistente (Véase al respecto las consideraciones expuestas en las sentencias de esta Sala Nos. 46 del 17 de mayo de 2000, 122 del 27 de junio de 2002, 36 del 30 de marzo de 2004, 34 del 6 de marzo de 2012, 48 del 28 de marzo de 2012 y 68 del 9 de mayo de 2012), carga que no puede considerarse cumplida en relación con este último aspecto.
En fuerza de los anteriores razonamientos, esta Sala debe concluir que en el caso de autos no se constata la presunción grave de violación de algún derecho constitucional, es decir, que no se verifica la existencia de lo que la jurisprudencia ha denominado el fumus boni iuris constitucional, que constituye el presupuesto indispensable para acordar la solicitud de amparo cautelar. Al no verificarse dicho presupuesto, resulta forzoso declarar sin lugar la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
Una vez determinada la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar, corresponde a la Sala pronunciarse respecto de la causal de inadmisibilidad que no fue objeto de examen atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual pasa a hacerse inmediatamente en garantía de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y en vista de que en el presente caso el p.e. que se impugna está en pleno desarrollo y el acto de votación está pautado para el día 2 de diciembre de 2012, conforme al cronograma que corre inserto en copia simple al folio 19 del expediente, resulta evidente que no ha operado la caducidad (Véase, en ese mismo sentido, la sentencia número 51 del 2 de junio de 2011). En consecuencia, se admite el recurso contencioso electoral por lo que respecta a la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se declara.
Finalmente, se observa que la parte recurrente plantea una solicitud de declaratoria de mero derecho, por considerar que no existen hechos que puedan ser controvertidos y que requieran ser probados en esta instancia.
Al respecto observa la Sala Electoral, que es reiterada y pacífica la orientación de la jurisprudencia que emana de las distintas Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, al punto de haber alcanzado la configuración de doctrina judicial la sistematización en torno a la cuestión de la declaratoria de la causa como un asunto de mero derecho, que dicha declaratoria sólo procede en aquellos casos en que para la resolución del litigio no se requiera la comprobación o verificación de hechos, pues resulta suficiente a los fines de la administración de justicia, la simple confrontación de normas, dado que la discusión se centra en presupuestos de derecho, vale decir, sobre el sentido y alcance del mandamiento contenido en las normas jurídicas.
Es evidente entonces, en criterio de esta Sala Electoral, la improcedencia del pedimento referido a que se declare la causa como un asunto de mero derecho, toda vez que la parte recurrente alega que la Comisión Electoral incurrió en unas supuestas vías de hecho, y entre los argumentos de fondo plantea la existencia de irregularidades en la conformación del registro electoral, asuntos estos que van más allá de un debate que se circunscribe estrictamente al ámbito de la normatividad positiva, para colocarse en el campo de la comprobación de los hechos y, consecuencialmente, del valor que se les asignan a éstos de cara a la producción del veredicto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano A.J.V., actuando en su nombre, contra “LAS VÍAS DE HECHO MEDIANTE LAS CUALES LA COMISIÓN ELECTORAL ABRIÓ EL ‘PROCESO ELECTORAL IORFAN 2012’ del INSTITUTO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN)”.
ADMITE el recurso contencioso electoral, con prescindencia del examen de la caducidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
SIN LUGAR la solicitud de amparo cautelar.
ADMITE el recurso contencioso electoral por lo que respecta a la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad.
SIN LUGAR la solicitud de declaratoria de mero derecho.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LOS MAGISTRADOS,
La Presidenta,
JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO
El Vicepresidente-Ponente,
M.G.R.
J.J.N.C.
F.R.V.T.
O.J. LEÓN UZCÁTEGUI
La Secretaria,
P.C.G.
MGR.-
Exp. N° AA70-E-2012-000114
En veintinueve (29) de noviembre del año dos mil doce (2012), siendo las dos y cincuenta y cinco de la tarde (2:55 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 219, la cual no está firmada por los Magistrados F.R.V.T. y OSCAR J. LEÓN UZCÁTEGUI, ambos por motivos justificados.
La Secretaria,
