Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Septiembre de 2013

Conoce del presente asunto en reenvío, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la sentencia dictada en fecha 1° de noviembre de 2005, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declaró CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia de reenvío dictada por el Juzgado Superior Octavo Accidental en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, hoy, Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 04 de septiembre de 2003.

Se inició el presente juicio por demanda y su reforma, presentada por los abogados L.E.R.J. y GERVIS A, TORREALBA, en su carácter de apoderados judicial de la sociedad mercantil “23-21 OFICINA TECNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A.”, en el cual alegaron que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública de Porlamar, estado Nueva Esparta, el 22 de noviembre de 1991, anotado bajo el N° 36, Tomo 102, que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) transfirió en calidad de fideicomiso a su representada la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 175.500,000,00) hoy (Bs. F. 175.500,00), provenientes de los recursos aportados por el sector público de conformidad con lo establecido en la Ley de Política Habitacional, mediante asignación realizada a FONDUR a través del C.N. de la Vivienda.

Que el objetivo de dicho fideicomiso, consistía en que el Banco Unión, C.A. S.A.C.A, administrara, dispusiera, conservara y recuperara la suma antes mencionada de la siguiente manera: a) en el otorgamiento a “23-21 OFICINA TECNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A.” de un préstamo a corto plazo con garantía hipotecaria a favor de dicho banco, por un monto de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 155.128.500,00) hoy CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLIVARES CON CICUENTA CENTIMOS (Bs. F. 155.128,50), destinado a proyectar y construir las obras de urbanismo y de las viviendas identificadas en dicho documento; b) en invertir los fondos confiados en fideicomiso mientras no hubieren sido entregados a su representada en inversiones de alta rentabilidad, seguridad y fácil liquidación; c) en el otorgamiento de préstamos a interés y a largo plazo con garantía hipotecaria a favor del Banco Unión por los adquirientes de las viviendas construidas por su representada.

Que de acuerdo a la cláusula 5 del contrato de fideicomiso, el Banco Unión debió entregarle a su mandante el préstamo antes aludido de la siguiente manera: a) La cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 435.000,00) hoy (Bs. F. 435,00), para cubrir el costo del proyecto de las obras de urbanismo y sus respectivos servicios; b) La cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00) hoy (Bs. F. 200,00); c) La cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 2.820.000,00) hoy (Bs. F. 2.820,00) que se fijan como monto máximo que cancelará EL FIDUCIARIO (Banco Unión) por concepto de Derechos de Incorporación al INOS; d) Los montos equivalentes al pago realizado por EL PROMOTOR (su representada), para obtener la C.d.A. de las Variables Urbanas fundamentales, previa presentación a EL FIDUCIARIO de las facturas o recibos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal competente: e) Los montos equivalentes al pago realizado por EL PROMOTOR a la Ingeniería Municipal por concepto de inspección; f) ) Los montos equivalentes al pago realizado por EL PROMOTOR a la Alcaldía para obtener la C.d.A. de las Variables Urbanas fundamentales (habitabilidad) previa presentación a EL FIDUCIARIO de las facturas y/o recibos emitidos por la Alcaldía correspondiente, todo lo cual englobaron en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 322.553,00) hoy (Bs. F. 322,55); g) La cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 36.105.000.000,oo) hoy (Bs. F. 36.105), para financiar las obras de urbanismo.

Que éste financiamiento lo recibiría EL PROMOTOR de la siguiente forma: g.1. SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL BOLIVARES (Bs. 7.221.000,oo) hoy (Bs. F. 7.221), equivalente al veinte por ciento (20%) por concepto de “Anticipo”, previa la presentación por parte de EL PROMOTOR de una fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada, emitida por una institución bancaria o compañía de seguros a satisfacción de EL FIDUCIARIO; g.2. VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 25.273.500,oo) hoy (Bs. F. 25.273,50), equivalente al setenta por ciento (70%) por concepto de valuaciones netas de obra ejecutada, las cuales cobrará EL PROMOTOR, según la ejecución de las mismas en forma mensual…g.3. TRES MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.610.500,oo) hoy (Bs. F. 3.610,50), equivalente al diez por ciento (10%) por concepto de pago de retención de fiel cumplimiento… h) NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOS BOLIVARES (Bs. 99.352.002,oo) hoy (Bs. F. 99.352), para financiar las obras correspondientes a las viviendas del Área de Asistencia I de la Ley de Política Habitacional. Este financiamiento lo recibirá EL PROMOTOR de la siguiente forma: h.1) DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 19.870.400,oo) hoy (Bs. F. 19.870), equivalente al veinte por ciento (20%) por concepto de anticipo, previa la presentación por parte de EL PROMOTOR de una fianza de anticipo hasta por la cantidad mencionada por una institución bancaria o compañía de seguro a satisfacción de EL FIDUCIARIO; h.2) SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES (Bs. 69.546.402,oo) hoy (Bs. F. 69.547), equivalente al setenta por ciento (70%) por concepto de valuaciones netas de obras ejecutadas, las cuales cobrará EL PROMOTOR, según la ejecución de las mismas en forma mensual…h.3) NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 9.935.200,oo) hoy (Bs. F. 9.936), equivalente al diez por ciento (10%) por concepto de pago de retención de fiel cumplimiento.

Arguyen que consta de documento autenticado ante la Notaría Vigésima Quinta de Caracas, de fecha 01 de noviembre de 1991, anotado bajo el N° 49, Tomo 59, que el BANCO UNIÓN, C.A. S.A.C.A. y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., suscribieron un contrato por el cual el primero, sin autorización de FONDUR, delegó en el segundo ciertas atribuciones concernientes a la administración de dicho fideicomiso, entre otras, la aprobación y calificación de los proyectos presentados por los promotores o beneficiarios del fideicomiso, así como el otorgamiento y liquidación a éstos del crédito a corto plazo que había gestionado y obtenido de FONDUR.

Que consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Mariño del estado Nueva Esparta, de fecha 17 de marzo de 1992, bajo el N° 30, Tomo 16, Protocolo 1, que su representada recibió un préstamo a futuro del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., con dinero proveniente del fondo fiduciario constituido entre el BANCO UNIÓN, S.A. S.A.C.A. y el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) y por el cual su representada constituyó a favor del BANCO UNIÓN, S.A. S.A.C.A, hipoteca convencional de primer grado sobre el terreno de su propiedad en el cual se construyeron las obras de urbanismo objeto del fideicomiso; que su representada para complementar, reglar el orden y prioridad en que recibiría las sumas de dinero entregó al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., un cronograma de obra que regulaba entre las partes la forma y tiempo en que éste haría los desembolsos; y que, conforme al organigrama el mencionado BANCO HIPOTECARIO debió entregar a su mandante para el primer mes contado a partir de la fecha de suscripción del documento las siguientes cantidades: Bs. 435.000,oo (hoy Bs. F. 435,00); Bs. 200.000,oo (hoy Bs. F. 200,00); Bs. 2.820.000,oo (hoy Bs. F. 2.820,00); Bs. 180.000,oo (hoy Bs. F. 180,00); y Bs. 7.221.000,oo (hoy Bs. F. 7.221,00); para el segundo mes debió entregar Bs. 1.260.000,oo (hoy Bs. F. 1.260,00); para el tercer mes la cantidad de Bs. 3.790.000,oo (hoy Bs. F. 3.790,00); y para el cuarto mes Bs.6.320.000,oo y Bs. 19.870.400,oo (hoy Bs. F. 6.320,00 y 19.871,00 respectivamente); que ambos bancos asumiendo una conducta avasallante, procedieron a entregar las partidas de dinero como les vino en gana y en el tiempo que quisieron, haciendo deducciones ilegales por montos aproximados de OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 8.000.000,oo) hoy (Bs. F. 8.000,00) de las dos partidas que entregaron, pisoteando las ordenes expresas de FONDUR y la programación hecha en el organigrama de construcción o de flujo de caja, importándoles poco que su manera de obrar repercutiera negativamente en los derechos de su representada, ocasionándole daños incalculables.

Señalan dichos daños de la siguiente manera: a) de índole material, siendo el principal daño la pérdida del préstamo concedido por FONDUR ante la terminación del fideicomiso por voluntad de dicho organismo oficial en virtud de los reiterados incumplimientos que del contrato en cuestión incurrió el fiduciario, b) le produjo un estrangulamiento económico pues la obra se mantiene paralizada por la circunstancia de que su representada es una empresa constructora, que adquiere obligaciones que debe honrar de acuerdo al flujo de caja que le produce la entrega de las diferentes partidas que conforman el préstamo, que no ha podido cancelar las obligaciones contraídas con diferentes proveedores de materiales de construcción, ni el costo de la elaboración de los planos que conforman el proyecto de construcción del urbanismo citado en los documentos de fideicomiso y de hipoteca, así como el arrendamiento de maquinarias utilizadas en la obra, todo ello porque los bancos paralizaron injustificadamente la entrega del dinero en la forma convenida, daños éstos indemnizables por mandato del artículo 1.185 del Código Civil; c) índole moral, ya que su representada se constituyó en sujeto de un agravio extrapatrimonial, debido a que el hecho dañoso causado por las demandadas afectó no sólo sus bienes sino su sustrato personal, ya que su representada así como la persona física que la dirige, su presidente, ciudadano C.A.R., han sido afectados en su honor y reputación, puesto que ambos mantenían buena fama comercial en la I.d.M. y eran conocidos como responsables y cumplidores de sus obligaciones, pero que a raíz de que las demandadas comenzaron a incumplir injustificadamente con la entrega de las partidas que conformaron el préstamo, la reputación, la buena fama comercial y honor se han visto disminuidos al no poder honrar las obligaciones económicas contraídas, todo lo cual le ha generado un daño moral indemnizable conforme lo dispone el artículo 1.196 del Código Civil, por lo que en nombre de su mandante procedieron a demandar los daños materiales y morales sufridos.

Dicha demanda y su reforma fue admitida en auto de fecha 11 de octubre de 1994, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó el emplazamiento de la demandada, una vez cumplida tal formalidad, en fecha 26 de octubre de 1994, la representación judicial de la demandada opuso cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la ilegitimidad de quienes se presentan como apoderados de la actora, la acumulación prohibida y que no cumple el libelo de la demanda con los requisitos exigidos en el ordinal 7° del artículo 340 ejusdem.

Una vez abierto a pruebas el juicio en virtud de las cuestiones previas opuestas, en la cual ambas partes ejercieron sus derechos a la defensa, el Tribunal en fecha 03 de julio de 1995, dictó sentencia declarando sin lugar las cuestiones previas, solicitando la actora su aclaratoria, por lo que una vez cumplida la notificación de la demandada, el Tribunal dictó aclaratoria el 21 de septiembre de 1995.

En fecha 26 de septiembre de 1995, la representación judicial de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, alegando como defensa previa del co-demandado BANCO UNIÓN, S.A.C.A., la falta de cualidad o legitimación pasiva de su representado para sostener el juicio y como defensa de fondo alegaron que no es cierto lo argüido por la actora en su primer aparte del libelo, ya que en la cláusula 21 del contrato marcado “B” no se prohíbe al BANCO UNIÓN delegar en un BANCO HIPOTECARIO lo concerniente al otorgamiento de préstamos a corto plazo; que lo que indica la cláusula es la autorización para la delegación los préstamos a largo plazo, de lo cual no es deducible la prohibición que pretende la demandante, y que, aún cuando la delegación de préstamos a corto plazo lo hubiere tenido prohibido su representada tal y como lo pretende la actora, el incumplimiento al respecto le podría ser reclamado únicamente a FONDUR, señalando además que ese incumplimiento jamás podría considerarse un hecho ilícito del cual pudieran derivarse derechos a la demandante, señalando que no se violaron ninguna de las cláusulas que mencionada adicionalmente la demandante, o sea, las 26, 33, 29 y 36, y que, aún cuando se hubiere incumplido en lo allí establecido, dicho incumplimiento puede ser reclamado por FONDUR.

Procedieron a rechazar, contradecir y negar en toda y cada una de sus partes los pedimentos formulados por la actora, en el sentido que su representada deba pagar por concepto de daños materiales la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 155.128.500,00) hoy (Bs. F. 155.128,50), como el incremento de dicha suma de dinero en una cantidad equivalente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda; así mismo, negaron que deban pagar por concepto de los perjuicios representados en la ganancia que ella hubiere obtenido por la venta de cada una de las casas que constituyen el desarrollo urbanístico inejecutado, lo cual sería el lucro cesante, el cual sólo sería procedente en caso que la actora hubiere solicitado la resolución del contrato y no su cumplimiento; que igualmente es improcedente la indexación, el cobro por concepto de daños materiales en la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 2.415.263,20) hoy (Bs. F. 2.415,26), así como la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 11.734.692,06) hoy (Bs. F. 11.734,69) montos éstos que se contraen a los créditos reclamado por la demandante y por ARRENDADORA FIVECA, C.A., en los expedientes Nros. 11.776 y 93-9882 sustanciados en los Juzgados Duodécimo y Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; arguyendo que en lo que concierne a los petitorios 5° y 6° tales daños no tienen relación directa y por lo tanto no son consecuencia inmediata del supuesto incumplimiento que se le atribuye a sus representadas; niega enfáticamente que sus mandantes estén obligadas a ningún pago de los indicados por concepto de daño moral, ya que el legislador prevé este género de resarcimiento cuando sean la consecuencia de un hecho ilícito extracontractual y no en los casos como el que constituye fundamento de la demanda, en el que se pide el resarcimiento de daños que son consecuencia de un presunto incumplimiento de un contrato, que de haber existido, nunca pudieron ser calificados como hechos ilícitos.

En fechas 19 y 24 de octubre de 1995, ambas partes consignaron escrito de promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, siendo negada la prueba de exhibición promovida por la actora y admitidas el resto de las probanzas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes mediante auto de fecha 07 de noviembre de 1995, siendo apelada dicha negativa por la actora y oída en un solo efecto en auto del 14 del mismo mes y año. Asimismo, en auto de fecha 15 de noviembre el Tribunal oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido contra el auto del 6 del mismo mes y año, en el cual previo cómputo señala a las partes que a partir de esa fecha comenzaba a contarse el lapso para la contestación de la demanda.

Luego de insistentes diligencias suscritas por la parte actora solicitando a la Juez procediera a inhibirse alegando que había decidido ejecutar actos de retaliación en su contra, en fecha 05 de diciembre de 1995, el apoderado actor recusó a la Juez, rindiendo ésta su informe el 06 del mismo mes y año, pasando el conocimiento del asunto al Juzgado Séptimo de Primera Instancia.

Mediante decisión de fecha 18 de abril de 1996, (folios 58-68 P.2), este Juzgado Superior declaró con lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto dictado por el A quo, en fecha 07 de noviembre de 1995, ordenando la admisión de la prueba promovida por la parte actora. Una vez evacuada, en fecha 04 de julio de 1996, ambas partes presentaron sus informes así como sus respectivas observaciones (folios 99 al 118, 120 al 126 P2).

En fecha 28 de enero de 1997, el Juez A quo dictó sentencia declarando sin lugar la demanda por responsabilidad extracontractual, por lo que una vez notificadas las partes, en fecha 20 de marzo de ese mismo año, la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación, el cual le fue oído en ambos efectos por auto del 03 de abril de 1997.

En fecha 22 de abril de 1997, esta Alzada le dio entrada al presente asunto, solicitando la parte demandada la constitución del Tribunal con Asociados, una vez cumplidas las formalidades de ley, el Tribunal Constituido con Asociados dictó sentencia en fecha 20 de julio de 1999, donde declaró parcialmente con lugar la demanda, ejerciendo recurso de casación la demandada en fecha 16 de septiembre de 1999, y admitida por auto del 06 de octubre de ese mismo año.

En fecha 05 de febrero de 2002, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de Casación ejercido por la demandada, ordenando dictar nueva decisión, con sujeción absoluta a la doctrina vinculante contenida en dicho fallo.

Recibido el expediente proveniente de la Sala, en fecha 04 de febrero de 2003, el Juez regente para el momento procedió a inhibirse, pasando el conocimiento del asunto al Juez Accidental H.R.L., quien una vez abocado, procedió en fecha 04 de septiembre de 2003 a declarar parcialmente con lugar la demanda, ejerciendo recurso de nulidad y subsidiariamente recurso de casación la demandada, siendo admitido el 08 de enero de 2004. Una vez formalizado el recurso y cumplidos los trámites de ley, la Sala de Casación Civil dicta sentencia el 1° de noviembre de 2005, declarando con lugar el recurso de nulidad, ordenando dictar nuevo fallo.

Remitido el expediente a esta Alzada, en auto del 17 de noviembre de 2005 se fijó el lapso para dictar sentencia, transcurrido un lapso de tiempo y encontrándose la causa paralizada, quien suscribe en fecha 09 de noviembre de 2012, procedió a abocarse al conocimiento del asunto previa solicitud que formulara la actora en diligencia del 05 de noviembre de ese mismo año, por lo que una vez notificadas las partes y estando dentro de la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento, pasa esta Sentenciadora a decidir y al efecto observa:

II

DE LA FALTA DE CUALIDAD

La co-demandada (Banco Unión S.A.C.A.), opuso como excepción la falta de cualidad o legitimación pasiva de su representada para sostener el presente juicio, conforme lo prevé el artículo 361 en su primer aparte del Código de Procedimiento Civil, al señalar que, su mandante suscribió con FONDUR en fecha 22 de noviembre de 1991 un contrato de fideicomiso, mediante el cual FONDUR como fideicomitente y beneficiario transfirió bienes a su representada como fiduciario, que consistían en la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 175.500.000,00) hoy (Bs. F. 175.500,00) que el último utilizaría para otorgar a la demandante el préstamo indicado en el documento marcado “B” denominada EL PROMOTOR, para proyectar y construir las obras de urbanismo y las viviendas correspondientes al desarrollo habitacional a efectuarse sobre un lote de terreno propiedad de la demandante; que tal y como se desprende del referido documento marcado “B”, el contrato en él contenido fue celebrado entre FONDUR y su representada, no siendo la demandante parte del mismo; que en fecha 1° de noviembre de ese mismo año, veinte (20) días antes de suscribir contrato con FONDUR, su representada había suscrito un contrato con el BANCO HIPOTECARIO UNIDO mediante el cual le designaba el cumplimiento de las obligaciones que contraería con FONDUR, lo cual aparece del documento marcado con la letra “C”; que de lo expuesto se puede deducir que con anterioridad a la fecha en que se suscribió el contrato de fideicomiso entre su representada y FONDUR, ya el BANCO HIPOTECARIO UNIDO había sido designado por su representada para que asumiera el cumplimiento de las obligaciones derivadas del referido contrato de fideicomiso.

Que la demandante en fecha 16 de marzo de 1992, suscribió un contrato de préstamo con el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, para el financiamiento de las obras mencionadas en el contrato de fideicomiso, es decir, que la demandante conocía que dicho banco actuaba por designación de su representada y estaba conforme con ello, puesto que así lo aceptó cuando suscribió el contrato marcado “D”, que por tales razones de hecho y de derecho es que alega que su mandante no tiene cualidad o legitimación pasiva para responder del presunto incumplimiento e obligaciones que habían quedado extinguidas en su patrimonio, en virtud de la novación ocurrida por la delegación del deudor conforme al artículo 1317 del Código Civil.

Para decidir observa:

El artículo 1317 del Código Civil, reza:

La delegación por la cual el deudor designa al acreedor otro deudor, el cual se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de libertar al deudor que ha hecho la delegación.

De la norma transcrita se desprende que la voluntad del acreedor debe ser manifiesta, y por su severidad, no pueden admitirse aceptaciones implícitas o virtuales. En el caso de autos, se evidencia del documento signado con la letra “D” cursante a los folios 26 al 40 de la primera pieza, que los fondos son provenientes de recursos fiduciarios constituidos entre el Banco Unión y FONDUR; que hay un contrato de servicio suscrito entre el Banco Hipotecario Unido y Banco Unión; que éste último verificaría el proyecto presentado por la actora, sus cálculos y cómputos antes de realizar el pago; así mismo comprobaría que la actora recibiera el financiamiento para el pago de los derechos de las área referidas y no admitiría en el cálculo cualquier otra etapa futura de viviendas o dotación de agua para locales comerciales, así como otras estipulaciones en las cuales tiene injerencia el Banco Unión.

Así las cosas, se desprende que la actora manifestó clara e inequívocamente que dicha institución bancaria conservaría una serie de prerrogativas en la negociación, en consecuencia, mal podría alegar que hubo exclusión por novación de conformidad con el artículo 1.317 del Código Civil; aunado a ello, cursa en copia certificada libelo de demanda en el cual los hoy los aquí demandados solicitaron la ejecución de hipoteca constituida en el documento señalado, contra la actora, del cual se desprende la cualidad de acreedores hipotecarios, por lo que si bien tenía legitimidad para ejecutar la hipoteca, también tiene legitimidad para ser demandado en el presente juicio.

Por otra parte, del documento signado con la letra “C”, se observa que la delegación de los préstamos y la estructura de cobranza, no significaba delegar la responsabilidad que éste asumió frente a FONDUR; entonces, si la delegación no podía liberar al Banco Unión de sus obligaciones frente a dicho ente, menos podía hacerlo la actora en virtud que estaba expresamente reservado por FONDUR; en consecuencia, esta Alzada ampara el criterio contenido en las sentencias dictadas por este Tribunal en fechas 20 de julio de 1999 y 04 de septiembre de 2003, declarando improcedente la defensa de falta de cualidad alegada por el Banco Unión, S.A.C.A. ASÍ SE DECIDE.

III

DE LA RECURRIDA

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, (hoy Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 28 de enero de 1997, declaró sin lugar la demanda por responsabilidad extracontractual incoada por la empresa 23-21 OFICINA TECNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A., contra BANCO UNION, S.A.C.A., y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., en la cual dejó sentado lo siguiente:

…Una vez que hemos visto la forma como ha quedado definida la controversia, de inmediato nos surge la evidencia de que la parte actora ha encausado sus planteamientos a través de una acción que no corresponde a los mismos.- La acción es improcedente.

En efecto, la acción de responsabilidad delictual o cuasidelictual; vale decir, la que surge por el quebrantamiento o violación del principio general de que nadie puede causar daño a otro, ínsito o subyacente en la norma contenida en el artículo 1185 del Código Civil, queda reservada para cuando no se reúnan las condiciones de la responsabilidad contractual; ya que no es optativo de una supuesta víctima de daños por incumplimiento de contrato, escoger la vía de la responsabilidad extracontractual; porque siendo parte de negocios jurídicos de naturaleza contractual, esta obligada a ejercer la acción de cumplimiento o de resolución de contrato que corresponda con los correspondientes daños y perjuicios a que hubiere lugar, cuando las causa generadoras de los supuestos daños que dice haber sufrido, sean incumplimiento de obligaciones contractuales de que es acreedora.- Obsérvese que no nos encontramos ante la situación del “ejercicio abusivo de un derecho” nacido éste de una relación contractual, único caso que nuestra doctrina de Casación acepta que se ventile a través de la acción de hecho ilícito del artículo 1185 del Código Civil.- Por el contrario, la situación narrada por la parte demandante se refiere sin lugar a dudas a típicos supuestos de incumplimientos de obligaciones contractuales; y esto no puede reclamarse como si se tratare de un hecho ilícito extracontractual.- Es improcedente.

(omissis)

La demandante manifiesta en su libelo que élla es un tercero; y esto no es verdad, como de seguida explicaremos;

(omissis)

En el contrato de fideicomiso la actora es el sujeto señalado allí como el destinatario o receptor final de los fondos fideicometidos, que recibiría a través del contrato de préstamo a celebrarse entre el banco fiduciario (o su delegatario), y ella.- El contrato de fideicomiso contiene una promesa u obligación de celebrar un contrato de préstamo a cargo del banco fiduciario (futuro prestamista) y a favor del tercero (futuro prestatario).- Pues bien, el artículo 1164 del Código Civil dice:

(omissis)

el derecho que adquiere el Tercero como consecuencia de la estipulación a su favor, es un DERECHO DE NATURALEZA CONTRACTUAL, como lo es también lógicamente la obligación correlativa de ese derecho.- Y su incumplimiento conlleva necesariamente a una responsabilidad contractual, nunca a una responsabilidad delictual.—Además, sin salirnos de la estructura legal del contrato de fideicomiso, podemos decir que el verdadero beneficiario del que es objeto de este pleito, es la parte actora, y como tal le corresponde los derechos contemplados en el artículo 24 de la Ley de Fideicomiso, entre ellos muy especialmente: “Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas”. (N° 1).- Y la acción prefigurada en dicha norma, es una acción de responsabilidad contractual, no delictual.- Y ¿qué podemos decir del Contrato de Préstamo (a futuro) que celebra la parte actora con el Banco Hipotecario Unido? Aquí la actora ya no es un Tercero beneficiario de una estipulación a su favor; sino la futura prestataria y como tal otorgante y estipulante directa del negocio; mal puede decirse que el incumplimiento de las obligaciones emergentes de este contrato puedan conllevar una acción de responsabilidad delictual.

(omissis)

En consecuencia, nos encontramos ante la improcedencia de la acción delictual (artículo 1185 del Código Civil) escogida incorrectamente, que deja por supuesto incólume la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad contractual que pueda caber frente a los incumplimientos contractuales que la actora relata en su libelo, lo cual obviamente deberán ventilarse en otro juicio.

No cabe que este sentenciador pudiese replantearse los incumplimientos contractuales denunciados como hechos ilícitos (artículo 1185 del Código Civil) para resolver los pedimentos como pretensiones contractuales, so pretexto del principio “Juris novit curia”; ya que nos podríamos colocar, en caso de actuar así, concediendo lo que no se nos ha pedido, incurriendo así en ultra o extra petita…”.

Este Tribunal constituido con asociados conoció del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y en fecha 20 de julio de 1999, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda. La anterior decisión fue recurrida en casación y declarado con lugar dicho recurso por la Sala en fecha 05 de febrero de 2000, ordenando dictar nueva sentencia, por lo que el Tribunal dando cumplimiento a lo ordenado por la Sala, en fecha 04 de septiembre de 2003 declara nuevamente parcialmente con lugar la demanda; de ésta sentencia, la demandada anunció recurso de nulidad y subsidiariamente casación, siendo declarado con lugar por la Sala en sentencia el 1° de noviembre de 2005, donde precisó:

…la Sala observa que de la comparación entre la sentencia que provocó el reenvío dictada por este Alto Tribunal y la del fallo recurrido, se evidencia que el Juez de reenvío, pese al esfuerzo realizado, no acató o no aplicó debidamente al presente caso, la doctrina de casación en el sentido expresado por la Sala, a saber, que en el juicio en cuestión resultaba evidente e innegable por notoria, la vinculación contractual entre las partes en todo lo relacionado con la materia de decisión (folio 675 de la segunda pieza del expediente), por virtud de la existencia de un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNIÓN, un contrato de servicios entre el citado BANCO UNIÓN y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, y finalmente, un contrato de préstamo entre la empresa mercantil actora, 23-21 OFICINA TECNICA DE CONSTRUCCIONES y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO; que la culpa contractual supone un contrato válido anterior y la extra-contractual una variedad de la culpa, y que, finalmente, no aparecía de autos, que la actora hubiese alegado y probado la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que diera origen a los daños demandados (folio 677 de la segunda pieza del expediente).

Así las cosas, el Juez de reenvío pese a indicar en los indicios de su decisión que: “…Es el problema de la naturaleza de la responsabilidad el que interesa ahora, pues la acción interpuesta no versa sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato, sino de determinar puramente si la responsabilidad de los bancos es de naturaleza contractual o extracontractual…”, enfatizando, además, que la actora en su libelo alegó que de forma paralela a la ejecución del contrato de fideicomiso, los demandados cometieron un hecho ilícito (folio 42 de la tercera pieza del expediente), seguidamente, una y otra vez a lo largo de su extenso fallo, incurre en el error de entremezclar éstos señalamientos con argumentos en hechos tendientes a dar por sentada la realización por los demandados de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso, actos que bien pudieran calificarse en virtud del contexto en el cual se sitúan, de incumplimientos contractuales, más no provenientes de un hecho ilícito paralelo. Para ello basta observar que al folio 55 de la sentencia recurrida en nulidad, el Sentenciador de reenvío, textualmente señala “…En lo tocante a las obligaciones que regulan el tiempo de entrega de las diferentes partidas en virtud de las cuales se estructuró el desembolso del préstamo…,los bancos demandados se excedieron en su derecho de exigir documentos, cuando lo extendieron, unilateralmente y sin causa por un lado a la facultad de solicitar los recibos correspondientes a la partida que, por Bs. 200.000,oo se refería según las partes, al costo de la elaboración del proyecto de viviendas y, por otro, al negar la recepción de documentos en la de Bs. 435.000,oo referente al costo de la elaboración de los proyectos de las obras de urbanismo y sus respectivos servicios…”, igualmente, al folio 45 de la tercera pieza del expediente indica: “…Finalmente, para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad de los bancos cobran importancia las certificaciones de las notas de los libros diarios cursantes a los folios 254 y 255 del expediente, emanadas de los Juzgados Décimo Cuarto e Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario y Salvaguarda del Patrimonio Público con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, ya que de las mismas se desprende la formulación de una denuncia de carácter penal por la actora contra los demandados, a decir e aquélla por un ilícito contenido en el artículo 31 de la Ley de Fideicomisos, como sería la realización intencional de una serie de actos violatorios de las obligaciones resultantes del fideicomiso, siendo que tales certificaciones se pueden establecer, por vía de presunción, la veracidad de la denuncia…”, señalamientos todos éstos donde se alude a incumplimientos contractuales, cabe decir, principalmente por irrespeto de las pautas estipuladas en las cláusulas del contrato marco de que se trata, y de los cuales la sentencia de reenvío interpreta, califica, o en el mejor de los casos extrae, avales para una supuesta responsabilidad extracontractual.

Otro ejemplo de la aludida confusión, se pone en evidencia al folio 74 de la tercera pieza del expediente, cuando en la etapa final de la decisión de reenvío, cabe decir, fase donde se plasman las conclusiones mas importantes del caso, se señala: “…Hechas las anteriores disertaciones, toca a este Tribunal asentar que se conformidad con lo establecido en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil…, las presunciones tienen valor probatorio…En este orden de ideas, obran en el proceso los siguientes hechos conocidos, los cuales han sido establecidos como ciertos por el cúmulo de pruebas visibles en los autos: Primero: La rescisión del contrato de fideicomiso quedaron comprobados con el oficio remitido por FONDUR…; Segundo: Los incumplimientos de las obligaciones resultantes del fideicomiso quedaron comprobados con el oficio remitido por FONDUR…”. Apreciándose con ello, que nuevamente en dicho extracto de la sentencia recurrida en nulidad, el Juez de reenvío hace alusión a supuestos incumplimientos contractuales; pese a lo cual, en párrafo subsiguiente concluye: “…En el caso sub-litis la parte demandada utilizó el contrato como medio para cometer el hecho ilícito que se le imputa…”. Situados en tal contexto, cabe preguntarse ¿Fue tal ilícito, paralelo o no, extracontractual o contractual?. El fallo como tal, no brinda una solución clara al respecto, como bien lo había ordenado la doctrina de casación, por el contrario, sumerge a las partes en una maraña de argumentaciones y contra-argumentaciones, posiciones doctrinarias encontradas a favor y en contra, análisis y valoraciones confusas, se inserta en un cúmulo de disertaciones a favor de una posición u otra de difícil deslinde, que imposibilitan comprender con meridiana claridad si, en definitiva, hubo en el caso, un incumplimiento contractual o extracontractual. Resulta obvio que en dicho fallo de reenvío, argumentaciones que obrarían a favor de un incumplimiento contractual se forzan de modo tal, que logran aparentar una responsabilidad extracontractual.

(omissis)

Como otro ejemplo al caso, basta señalar que al folio 45 de la tercera pieza del expediente, la sentencia de reenvío textualmente señala: ‘…De suerte que este Tribunal concluye que la responsabilidad de los bancos en el caso sub-iudice es de naturaleza netamente extracontractual porque el comportamiento de éstos encaja perfectamente en dos de los casos de excepción establecidos en la decisión de la Sala que ahora se ejecuta, o sea, en el que se refiere a ‘…que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato…’ y que ‘…cuando el contrato se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual…’. Siendo que en la doctrina de la Sala se había dejado establecido sobre el punto (folio 671 de la segunda pieza del expediente), lo siguiente: ‘…El tratadista venezolano J.M.O., citado también por el formalizante, -enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato…’.

Resultando evidente la diferencia de enfoque sobre un mismo punto, en virtud de la disonancia existente entre lo verdaderamente señalado por la Sala en el fallo de casación dictado en la primigenia oportunidad, y lo referido por el reenvío sobre el particular.

En virtud de la anterior declaratoria, que apareja la nulidad del fallo recurrido, la Sala se abstiene de considerar y resolver el recurso de casación formalizado. Y así se decide…

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Resultando evidente la diferencia de enfoque sobre un mismo punto, en virtud de la disonancia existente entre lo verdaderamente señalado por la Sala en el fallo de casación dictado en la primigenia oportunidad, y lo referido por el reenvío sobre el particular.

En virtud de la anterior declaratoria, que apareja la nulidad del fallo recurrido, la Sala se abstiene de considerar y resolver el recurso de casación formalizado. Y así se decide…”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos en esta Alzada los lapsos procesales, revisados los alegatos de las partes y la decisión recurrida, pasa este Tribunal a dictar sentencia conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto, hace las siguientes reflexiones:

En el caso de autos, observa esta sentenciadora que la parte actora al momento de subsanar las cuestiones previas opuestas por la demandada, señaló que la acción por ella ejercida era pura y simplemente resarcimiento de daños y perjuicios por hecho ilícito, con basamento legal en el artículo 1.185 del Código Civil y con fundamento fáctico en la terminación del fideicomiso, del que son culpables los demandados, acción ésta declarada improcedente por el Tribunal de instancia.

El artículo 1185 del Código Civil, escogida por la demandante establece textualmente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro está obligado a repararlo

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Por su parte, el 1196 señala que:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parten lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

En este sentido, pasamos a señalar los elementos constitutivos del hecho ilícito, a saber:

1. Incumplimiento de una conducta preexistente.

2. La culpa.

3. El carácter ilícito del incumplimiento culposo.

4. El daño

5. La relación de causalidad.

El autor patrio, E.C.B., en su Obra comentada del Código Civil Venezolano, en relación a los mencionados elementos del hecho ilícito, refiere en relación al primer elemento (incumplimiento de una conducta preexistente), que el hecho material inicial del hecho ilícito es el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que todo sujeto de Derecho debe observar, cumplir y acatar, y que la misma es fijada por el legislador de dos maneras diferentes a saber:

…a.- Puede consistir en una conducta que el legislador presupone y recomienda a todo sujeto de Derecho pero no la especifica ni la enuncia de modo expreso, aunque sí la sanciona con la obligación de reparar que impone al infractor. Dicha conducta se deduce de la redacción del primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, y consiste en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia.

…(sic)…

b.- Puede consistir la conducta preexistente en una actuación positiva o negativa que el legislador determina expresamente en el ordenamiento jurídico positivo y cuya violación obliga al infractor a reparar los daños y perjuicios así causados (…)

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En relación a La Culpa, señala que:

El incumplimiento debe ser culposo, debe provenir de la culpa del agente. El término culpa es tomado en su acepción más lata, que comprende tanto el dolo o incumplimiento intencional como la culpa propiamente dicha, o incumplimiento por simple imprudencia o negligencia.

En materia de hecho ilícito el agente queda obligado a responder por todo tipo de culpa, siendo indiferente el grado de la misma, pues en todo caso queda obligado a reparar el daño causado…

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En cuanto al carácter ilícito del incumplimiento culposo, sostiene que:

…no debe ser tolerado, consentido, ni permitido por el ordenamiento jurídico positivo. Si el legislador acepta o permite el incumplimiento culposo no estamos en presencia de un hecho ilícito; éste requiere como condición sine qua non la antijuricidad, implica la violación de normas legales.

Obsérvese que no es suficiente con que el incumplimiento culposo sea injusto. Lo injusto no necesariamente es antijurídico y por lo tanto no es signo distintivo apto para calificar de ilícito el hecho de que se trate.

Para que el hecho ilícito produzca sus efectos normales, como es la obligación de reparar, es necesario que cause un daño. Si no causa daño, nada habrá que reparar y el hecho ilícito como tal será intrascendente en materia civil…

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Por su parte, en relación a EL DAÑO, sostiene:

…Los daños reparables por hecho ilícito son mucho más amplios que los derivados del incumplimiento de una obligación contractual. En materia delictual se reparan todos los daños directos provenientes del hecho ilícito, sean materiales o morales, previstos o no previstos en el momento de la realización del hecho, y provengan de cualquier tipo o clase de culpa cometida por el agente (incluyendo también los provenientes de culpa levísima). La circunstancia de que el agente hubiese causado el daño por dolo o por culpa propiamente dicha en nada afecta su obligación de reparar, la cual sigue siendo la misma en ambos en ambos casos. La reparación abarca todos los daños materiales causados, trátese de lucro cesante o de daño emergente…

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Por último, y en cuanto a La relación de causalidad, dice:

…No basta con que exista un incumplimiento culposo ilícito y un daño para que surja la obligación de reparar, se requiere además, que el daño sea un efecto del incumplimiento culposo ilícito. Se trata de la necesidad de la existencia de una relación de causa a efecto entre el incumplimiento culposo actuando como causa y el daño fungiendo como efecto. Si el daño sufrido por la víctima no proviene del incumplimiento culposo del agente sino de otra causa distinta, entonces no habrá lugar a responsabilidad civil.

En materia de hecho ilícito, la doctrina distingue dos grandes tipos de vínculo de causalidad….La relación de causalidad física, como su nombre lo indica, es el vínculo natural de causa a efecto que el legislador exige en la llamada responsabilidad ordinaria y que relaciona el incumplimiento culposo ilícito del agente material del daño y el daño sufrido por la víctima. El incumplimiento culposo del agente es la causa inmediata o directa del daño sufrido por la víctima. La relación de causalidad jurídica es empleada por el legislador junto con la relación de causalidad física en las llamadas responsabilidades especiales. Mediante ella se señala la culpa que se presume sobre el civilmente responsable, como causa del daño experimentado por la víctima…

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Se desprende entonces, que la obligación de reparar el daño causado por hecho ilícito está contemplado en el artículo 1.185 supra transcrito, según el cual, el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo; así lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, y para que sea procedente la acción, se precisan tres (3) elementos primordiales, a saber: que el presunto responsable del daño haya actuado intencionalmente, con imprudencia o con negligencia; que entre el hecho considerado como generador del daño y del daño mismo, exista una relación directa de causa o efecto y, que el daño alegado se haya producido efectivamente, de manera pues, que la falta de uno de ellos hace improcedente la acción.

Ahora bien, la Sala en la sentencia primigenia donde casó el fallo dictado por este Tribunal, señaló lo que el autor De Page expresa sobre el punto controvertido, referido a que las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, deben tratarse por separado, ya que la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre sí por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles; es decir, si existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (aquiliana) se encuentra en alguna forma novada, es rechazada por la responsabilidad contractual, la excluye y rechaza de pleno derecho a la responsabilidad delictual, señalando entre otros autores a Josserand, Giorgi y J.M.O..

Así las cosas, y armónica con lo decidido por nuestro m.T., esta Alzada observa que de autos se desprenden tres contratos, a saber: el contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNIÓN, celebrado el 22 de noviembre de 1991, el cual acompañó la actora marcado con la letra “B”; contrato de servicios celebrado en fecha 01 de noviembre de 1991 entre BANCO UNIÓN y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, marcado con la letra “C”, y, contrato o documento de préstamo suscrito en fecha 16 de marzo de 1992, entre la actora y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, marcado con la letra “D”, de los cuales se desprende la vinculación contractual existente entre las partes.

De manera que, la actora demanda a las entidades bancarias supra identificadas, alegando que incumplieron con lo establecido en los contratos señalados suficientemente en el cuerpo del presente fallo, arguyendo que son culpables por la mala administración del fideicomiso, al no apegarse a las normas legales y contractuales que rigieron dicho fondo, y que por ello causó la terminación del fideicomiso al haber retirado FONDUR los fondos que constituían su objeto, con la consecuente pérdida del préstamo que dicho organismo le había concedido a su mandante.

Para esta sentenciadora, queda claro que la responsabilidad contractual se deriva del incumplimiento de un convenio; y la responsabilidad extracontractual, obliga a reparar daños sin que haya un contrato de por medio, dentro de la que se destaca la responsabilidad cuasidelictual y delictual o por hechos o actos ilícitos. En efecto, comparte quien decide el criterio sentado por el Tribunal de instancia, en el sentido que la acción de responsabilidad delictual o cuasidelictual; es la que surge por el quebrantamiento o violación del principio general de que nadie puede causar daño a otro, contenida en el artículo 1.185 del Código Civil, la cual queda reservada para cuando no se reúnan las condiciones de la responsabilidad contractual; en virtud, que no es facultativo de una supuesta víctima de daños por incumplimiento de contrato, seleccionar la vía de la responsabilidad extracontractual; porque siendo parte de negocios jurídicos de naturaleza contractual, estaba obligada a ejercer la acción de cumplimiento o de resolución de contrato con los correspondientes daños y perjuicios a que hubiere lugar, cuando las causa generadoras de los supuestos daños que dice haber sufrido, sean incumplimiento de obligaciones contractuales de que es acreedora. ASÍ DE DECIDE.

Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, señala que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertada de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Por su parte, el artículo 1.354 del Código Civil dispone: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Dichas normas establecen los principios que rigen la carga de la prueba, a saber:

1) Actori incumbit onus probando: No significa que la carga de la prueba siempre corresponderá al actor. Al reo también le corresponderá en varias ocasiones, justificar hechos. La máxima expresa únicamente que el actor debe probar primero. Es a él, ordinariamente, a quien corresponderá demostrar la exactitud de los hechos que sirven de base a su demanda. Es el actor el primero en pretender; a él, por lo tanto, corresponde probar en primer término; 2) Reus in exceptione fit actor: Se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, como lo es: Contradecir o desconocer los hechos y, por lo tanto, los derechos que de ella derivan. El actor corre con toda la carga de la prueba, y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. En el caso de autos, no se desprende de las actas del expediente que la actora hubiere demostrado que tales incumplimientos ocasionaron daños que pudieran argüirse como delictuales y haber probado la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que diera origen a los daños demandados, por lo que acogiendo lo sentado por la Sala de Casación Civil, no puede pretender la actora hacer responsables a las entidades demandadas en virtud de la existencia de los contratos que vinculaban a las partes y, por cuanto, como se reitera, tal hecho ilícito no quedó demostrado en autos inexorablemente debe esta sentenciadora declarar sin lugar la acción ejercida por la demandante. ASI SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS instauró la Sociedad mercantil 23-21 OFICINA TECNICA DE CONSTRUCCIONES, C.A., contra la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., todos plenamente identificados en autos.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO,

M.A.R.

EL SECRETARIO,

J.A.F.P.

En esta misma fecha siendo ________________________________________ (_______________) se registró y publico la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

J.A.F.P.

Exp.7081

MAR/JAFP/Marisol