Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Marzo de 2014

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, siete (07) de marzo de dos mil catorce (2014)

202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2013-001948

PARTE ACTORA: L.O.S.G., venezolana, mayor de edad y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.855.337.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: E.G. y N.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los 71.212 y 86.733 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EMPRESA STYLOS 121 ESTILISTA, C.A. sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de julio de 1993, bajo el No. 31, Tomo 17-A- Sdo. y SALON DE BELLEZA RODIAN, C. A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 20 de junio de 2003, bajo el No. 10, Tomo 346-A-VII .

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G., M.C. y L.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nos. 14.407, 26.496 y 126.523 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS DERECHOS LABORALES.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 18 de diciembre de 2013, por la abogada N.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de diciembre de 2013, oída en ambos efectos en fecha 10 de marzo de 2010.

El 10 de enero de 2014, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 15 de enero de 2014, este Juzgado Superior dio por recibido el asunto y dejó constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 22 de enero de 2014, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 17 de febrero de 2014 a las 11:00 a. m.; en esa oportunidad se difirió el dispositivo para el 24 de febrero de 2014 a las 11:30 a. m.

Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA PARTES

La parte actora alegó que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 16-marzo de 2007, ocupando el cargo de estilista y maquilladora, hasta la fecha 16 de marzo 2010 fecha en la cual presento la renuncia. Manifestó haber desempeñado una jornada de 08:00 a m., hasta las 08:00 p m., de lunes a sábado. Indica haber recibido, como último salario promedio la cantidad de Bs. 1.064.65. Procede a demandar bono vacacional no pagado, vacaciones y utilidades de todo el decurso de la relación de trabajo alegada, así como la prestación de antigüedad y sus intereses, conceptos éstos que ascienden a la cantidad de Bs. 12.444.92.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, alegó que la parte actora, demanda a dos empresas sin especificar si se trata de una unidad económica y sin indicar cual de ellas fue su patrono, sin embargo, se evidencia a lo largo del escrito libelar sólo a la empresa Salón de Belleza Rodian, c.a., con la que instauró incluso un procedimiento administrativo de conciliación ante la Inspectoría del Trabajo. Afirma que la relación que existió entre las partes era de naturaleza mercantil. Bajo la figura de un contrato verbal de cuentas de participación, por lo cual percibía 50% por depilación y peluquería, 70% por maquillaje y un 30% por concepto de químicos. Alega que la actora no estaba sujeta a un horario y que trabajaba los días que quería sin ninguna consecuencia. Solicita que la presente acción se declare sin lugar.

La parte actora apelante en la audiencia de Alzada alegó que en cuanto a la decisión de instancia. Dado que en la presente causa opero la confesión ficta de la demandada por cuanto no acudió a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para el 09-08-2013. Igualmente se desprende que la parte demandada Salón de Belleza Radian, c.a debía demostrar que la existencia del contrato de cuentas de participación y que la relación que las unió a las partes era de naturaleza civil. Lo cual no logro demostrar con los recibos que constan a los autos promovidos por ambas partes.

La parte demandada expuso que: a recurrida se ajusta a derecho y solicita sea confirmada en todas sus partes.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda. La parte demandada no apeló por lo que en virtud de la reformatio in peius quedó firme, queda por dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes.

En consecuencia, vistos los términos de la apelación de la actora, corresponde a este Tribunal decidir si la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad para determinar si procede o no la demanda.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Copias de recibos cursantes a los folios 34 al 169 de la primera pieza del expediente.

Las documentales antes indicadas no fueron objeto de ataque por parte de la representación judicial de la empresa Salón de Belleza Rodian, C A, quien las reconoce expresamente. Ahora bien esta superioridad les otorga valor probatorio y deja expresa constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Cursa al folio 174 de la primera pieza del expediente original de Acta suscrita por las partes ante la Inspectoría del trabajo, al la cual no se le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia planteada..

Cursantes a los folios 75 al 306 de la primera pieza del expediente, originales de recibos de comisiones, los cuales no fueron objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora quien las reconoce expresamente. A las mismas esta Alzada les otorga valor probatorio y deja expresa constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

Testimóniales

Fueron promovidas las testimoniales de las ciudadanas Y.S. y J.S.., quienes no comparecieron a rendir las deposiciones respectivas por lo que no hay pronunciamiento que emitir al respecto.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda. La parte demandada no apeló por lo que en virtud de la reformatio in peius quedó firme.

Por su parte la parte actora fundamentó su apelación en el hecho de que la sentencia de la Jueza Sexta de Juicio es una sentencia que no se encuentra ajustada a derecho. Señalando que no se pronuncio respecto a la confesión ficta existente en el expediente y que valoro un contrato de participación que no riela a los autos, no aplicando el principio indubio pro operario sino que se limitó a aplicar el test de laboralidad.

En cuanto a la confesion ficta, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1300 de fecha quince (15) de octubre de dos mil cuatro (2004), establece lo siguiente:

“(…) cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

A su vez, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social y mediante sentencia Nro. 127 de fecha dos (02) de febrero de dos mil seis (2006), adujo:

“(…) De un análisis detallado de las actas que conforman el presente expediente, observa la Sala el error en el cual incurrieron tanto el Juez Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo como el Juez Superior Tercero del Trabajo, ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al tramitar y decidir un recurso de apelación intentado por la parte demandada contra el acta de prolongación de la audiencia preliminar de fecha 27 de septiembre del año 2005, la cual es un auto de mero trámite y por lo tanto no es susceptible de dicho medio de impugnación, en la que no hay decisión alguna sino que se hace constar la incomparecencia de la demandada a dicha audiencia, y que ordena “agregar a los autos, las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar, y ordena la remisión, mediante oficio, al juez de juicio de este circuito judicial del trabajo, a quien corresponda conforme a distribución, a los fines de que proceda a verificar la procedencia en derecho de las peticiones del demandante en virtud de la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor y generada por la incomparecencia de la demandada a la continuación de la audiencia preliminar (…) Se hace necesaria la advertencia a los mencionados juzgados en no tramitar ni resolver recursos que no estén expresamente consagrados en la Ley (…)”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la apelación o alegación para demostrar las causas de la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, queda reservada pora el momento que se dicte la sentencia de merito, en esa oportunidad la parte demandada tiene la posibilidad de alegar las razones de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, debiendo el Juez Superior conocerlo como punto previo, si declara con lugar debe ordenar la reposición de la causa al estado de continuar la audiencia preliminar, y en caso de no declarar con lugar ese punto previo, se pronunciará sobre el fondo de la admisión o no de los hechos y la contrariedad o no a derecho, lo que se trata es de la aplicación del principio de concentración procesal el cual consiste en “reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias. Así, se evita que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal”, y el principio de economía procesal, “busca lograr en el proceso los mayores resultados con el menor empleo posible de actividades, recursos y tiempos del órgano judicial”

Debido a lo cual y de acuerdo a las normas transcritas anteriormente no opera en este caso la confesion ficta alegada.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que las partes suscribieron un contrato de cuentas en participación.

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con el demandante era de naturaleza mercantil y no laboral, porque aceptó la prestación de servicio, pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la demandada desvirtuarla.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos como en el de autos, no existe una decisión uniforme, pues la naturaleza del servicio prestado debe analizarse en cada caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor esta subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos de cuentas en participación conforme al artículo 359 del Código de Comercio u otros innominados que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para entonces determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral como lo afirma la parte demandada a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

● Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, la parte actora apelante en el libelo de la demanda alegó que comenzó en fecha 16 de marzo de 2007, desempeñándose como estilista y maquilladora, que trabajaba de 8:00 a. m. hasta las 8:00 p. m.

La parte demandada alegó que la única vinculación entre las partes fue en virtud del contrato de cuentas en participación verbal, mediante el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas, que en cuanto a la distribución de las ganancias el actor recibos de pago, a quien le cobraba un monto determinado y el obtenía un porcentaje quedando otro a favor de la peluquería, percibiendo la actora la mayor ganancia; sin señalar que la actora debía contribuir con los gastos administrativos y el impuesto municipal.

No consta documental alguna consignada por la parte demandada las partes suscribieron un contrato, el cual se convino según sus alegatos de manera verbal y que la actora percibía 50% por los servicios de depilación y peluquería, 70% por maquillaje, 30% por químicos y el saldo de cada servicio le correspondía a la sociedad; que facturaba a su nombre y que le cancelaba a la actora como comisiones.

● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En el libelo la actora alega que trabajaba de 8:00 a. m. hasta las 8:00 p. m. o hasta que estuviera clientes; no señalando de quien eran los que los implementos de trabajo, pero que la empresa impartía las normas y parámetros que debía acatar. En la contestación la parte demandada alegó no existía relación de trabajo ni horario laboral.

● Forma de efectuarse el pago: La parte actora alega que el último salario fue de Bs. 1064,65; la parte demandada señalo que en cuanto a la distribución de las ganancias la actora actor recibos de comisiones se evidencia que quedaba a favor de la actora la mayor ganancia.

De las documentales que cursa a los folios 105 al 114, promovidas por ambas partes, consistentes en facturas/control las cuales reportan fecha, porcentaje y el total a pagar, y valoradas por este Tribunal se evidencia que a la actora se le pagó lo siguiente: del 16 al 31-03-2007 Bs. 622.000; 02 al 15-04-07 Bs. 350.800; del 16 al 31-05-07 Bs. 569.000; del 01 al 15-06-07 Bs. 359.500; del 16 al 30-06-07 Bs. 286.500; del 01 al 15-07-07 Bs. 499.500; del 16 al 31-07-07 Bs. 315.000; del 07 al 15-08-07 Bs. 438.400; del 16 al 31-08-07 Bs. 313.100; del 01 al 15-09-07 Bs. 321.700; del 16 al 30-09-07 Bs. 473.400; del 01 al 15-10-07 Bs.454.400; del 16 al 31-10-07 Bs. 387,400; del 01 al 01-11-07 Bs. 577.000; del 16 al 31-11-07 Bs. 711.600; del 01 al 15-12-07 Bs. 935.000; del 16 al 31-12-07 Bs. 647.000; del 29 al 31-12-07 Bs. 118.000; del 01 al 15-01-08 Bs. 157.00; del 16 al 31-01-08 Bs. 552,50, 01 al 15-02-2008 Bs. 613.000; 01 al 15-03-08 Bs. 574,50; del 16 al 31-03-08 Bs. 180.30; del 01 al 15-04-08 Bs. 542,30 ; del 01 al 15-05-08 Bs. 361,50; del 16 al 31-05-08 Bs.505,00; del 01 al 15-06-08 Bs.439,90; del 16 al 30-06-08 Bs. 380,50; del 01al 15-07-08 Bs.296,50; del 16 al 31-07-08 Bs. 772,60; del 01 al 15-08-08 Bs. 693.50; del 16 al 31-08-08 Bs.281,00; del 01 al 15-09-08 Bs. 366,50; del 16 al 31-10-08 Bs. 187.50; del 01 al 31-09-08 Bs. 366.50; del 01 al 15-10-08 Bs. 455.00; del 16 al 31-10-08 Bs. 429.00; del 01 al 15-11-08 Bs. 426.50; del 16 al 30-11-08 Bs. 308.00; del 01 al 15-12-08 Bs. 751,00,16 al 31-12-2008 Bs. 678.10; 03 al 15-01-08 Bs. 15,00; del 16 al 31-01-09 Bs. 421.10; del 01 al 15-02-09 Bs. 580,00; del 16 al 28-02-09 Bs. 441.00; del 01 al 15-03-09 Bs. 419.60; del 16 al 31-03-09 Bs. 506,00; del 16 al 30-04-09 Bs. 718.00; del 16 al 30-05-09 Bs. 339,50; del 01 al 15-06-09 Bs. 70,00; del 16 al 30-06-09 Bs. 256.50; del 01 al 15-07-09 Bs.251.50; del 16 al 31-07-09 Bs. 249,50; del 01 al 15-08-09 Bs. 936,00; del 01 al 15-09-09 Bs. 106.35; del 16 al 30-09-09 Bs. 674,00; del 01 al 15-10-09 Bs. 466.50; del 16 al 31-10-09 Bs. 522.50; del 01 al 15-11-09 Bs. 210.00; del 16 al 30-11-09 Bs. 207,50, 01 al 15-12-2009 Bs. 629.00; 16 al 31-12-09 Bs. 605.50; del 01 al 15-01-10 Bs. 612.50; del 16 al 31-01-10 Bs. 570.00; del 01 al 15-02-10 Bs. 255,00; del 16 al 28-02-10 Bs. 30,00; del 16 al 31-03-10 Bs. 132,50; del 01 al 15-04-10 Bs. 77.50.

En el libelo la parte actora realizó un cuadro contentivo de los salarios mensuales durante la relación existente entre las partes, y la parte demandada en la contestación no dijo nada sobre ese aspecto, en consecuencia lo admitió conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No consta que existía supervisión y control disciplinario de la demandada para con la actora.

● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Al no existir físico contrato de cuentas en participación no puede pronunciarse nada esta Juzgadora al respecto

● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Fue reconocido por ambas partes que la actora percibía porcentajes variables por los servicios prestados y que el saldo restante del mismo por de la producción de la actora corresponde a la sociedad mercantil.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no solo en este caso con la declaración libre y voluntaria del demandante en la declaración de parte, con la suscripción de un contrato de cuentas en participación, sino con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil.

No obstante que este Tribunal en sentencia anteriores, sostuvo un criterio contrario, debe tomar en cuenta que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias posteriores Nos. 0119, 0139 y 0163, de fechas 2 de marzo de 2010 y 04 de marzo de 2010, señaló que

En aplicación de la doctrina precedentemente expuesta y del cúmulo probatorio valorado ut supra, advierte esta Sala que la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., incumplió con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de la ciudadana B.C.R., toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo en el contrato de cuentas de participación, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal prestado por cuenta ajena prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, debe declarar esta Sala que el vínculo que unió a las partes es de carácter laboral, por lo que deviene la declaratoria con lugar de la acción interpuesta por la parte en lo que respecta a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A. Así se resuelve.

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De tal manera que conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, acogiendo la doctrina de la Sala Social, estima este Tribunal que la existencia de un contrato de cuentas en participación no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, es laboral la relación que unió a las partes.

A la demandante le corresponde:

Salario: Deberá hacerse una experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule el salario normal devengado por el actor durante dicho período tomando en cuenta el cuadro del libelo de los folios 1 vto. y 2, al cual deberá adicionarle la alícuota de las utilidades con base en 15 días al año y del bono vacacional con base en 7 días para el primer año y uno adicional para los subsiguientes, para determinar el salario integral y así determine cuanto le corresponde por lo siguiente:

Antigüedad: desde el 16 de junio de 2007 hasta el 16 de marzo de 2010, 2 años, 9 meses: desde el 16 de junio de 2007 al 16 de junio de 2008: 45 días; del 16 de junio de 2008 al 16 de junio de 2009: 60 + 2 días, desde el 16 de agosto de 2007 al 16 de marzo de 2010: 45 días + 15 días, total 167 días de antigüedad a razón del salario integral de cada mes, incluida la alícuota de utilidades y de bono vacacional tomando en cuenta el tiempo de servicio.

Utilidades y utilidades fraccionadas: Le corresponde lo siguiente: año 2007:-2008 15 días; año 2008-2009: 16 días; año 2009-2910: 17 días;; total 48 días a razón del ultimo salario normal que devengaba para la fecha en que debió pagarse.

Vacaciones y vacaciones fraccionadas: le corresponde lo siguiente: año 2005-2006: 15 días; año 2006-2007: 16 días; año 2007-2008: 17 días y 2008-2009: 3 días: total 51 días x el último salario normal.

Bono vacacional y bono vacacional fraccionado: le corresponde lo siguiente: año 2007-2008: 7 días; año 2008-2009: 8 días; año 2009-2010: 9 días: total 23 días x el último salario normal.

Intereses Sobre Prestaciones Sociales Los intereses de prestación de antigüedad y de mora se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 150 de la Lopera con un unico perito el cual será designado por el tribunal a los fines de que determine el monto de los intereses de prestaciones sociales causados durante la vigencia del vinculo laboral , tomando en consideración la tasa de interés fijada por el banco Central de Venezuela , todo de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época). Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.). Así se establece.-

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal para que calcule el salario normal y el salario integral, los conceptos laborales, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Se condenan los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de interés activa publicada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones y huelgas judiciales. Así se establece.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de interés activa. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, (ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03/03/2011). Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 12-03-2013, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones y huelgas judiciales. Así se establece.

Los honorarios del experto correrán por cuenta de la demandada. Así se establece.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.

V

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO