Decisión nº PJ0592011000005 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 11 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, once (11) de abril de dos mil once (2011)

200° y 152°

RECURSO: AP51-R-2011-005238

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-005002

MOTIVO: RECURSO DE HECHO

PARTE RECURRENTE DE HECHO: O.G.S., abogada en ejercicio e, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.175.

AUTO RECURRIDO DE HECHO: De fecha dieciséis(16) de marzo de dos mil once (2011), dictado por la Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

Recibido como ha sido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el Recurso de Hecho identificado bajo la nomenclatura AP51-R-2011-005238, este Tribunal Superior le da entrada y lo anota en los libros respectivos. Ahora bien, conoce este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, del presente asunto en v.d.R.d.H. presentado por la profesional del derecho O.G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.175, mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial.

Cumplidas las formalidades legales y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, quien suscribe, en su condición de Jueza del Tribunal Superior Cuarto pasa hacerlo previa las consideraciones siguientes:

II

ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA RECURRENTE

La profesional del derecho O.G.S., en su escrito alegó que el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial por auto de fecha 16 de marzo de 2011, en el juicio que por Régimen de Convivencia Familiar se sigue contra la ciudadana N.C.V.V. y otro, negó la apelación ejercida por ella, argumentando que en esa causa no cursaba poder alguno que la facultara en representación de la ciudadana ut supra mencionada y que por tanto no tenía cualidad para actuar en esa causa, ya que el poder que le fuera otorgado lo fue para otra causa distinta, como lo fue el procedimiento de colocación familiar signado bajo el número AP51-V-2008-015083, que cursó ante la extinta Sala de Juicio No. 16 de este Circuito Judicial.

Que la sentenciadora del a-quo desconoce varias instituciones que rigen el procedimiento procesal venezolano, entre ellas: la representación sin poder que ejerció ante dicho tribunal en nombre de la ciudadana N.C.V.V., a tenor de lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, el principio de la doble instancia a que se encuentra sometido todo procedimiento; el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y la apelación de las sentencias por cualquier persona que demuestre tener interés inmediato en lo que sea materia del juicio, sin necesidad de ser parte según el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, se observa:

La parte recurrente procedió en la forma correspondiente a traer a las actas:

- Copia certificada del escrito de fecha 28 de febrero de 2011, según el mismo la recurrente solicita a la Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, se pronuncie respecto a la competencia del Tribunal, nulidad de reserva; y solicitud de nulidad y reposición de la causa hasta se perfeccione la notificación de su representada.

- Copia certificada del auto de fecha 10/03/2011 dictado por el Tribunal recurrido.

- Copia certificada de la diligencia de fecha 16/03/2011, en la cual apela del contenido de la providencia de fecha 10/03/2011, al igual que diligencia de fecha 23/03/2011, en la que la abogada O.S. ratifica en todas y cada una de sus partes todas las actuaciones y escritos presentados por ella; asimismo, copia certificada de Poder Especial Apud Acta (F. 24), otorgado a favor de la Abogada O.G.S. en el cual la ciudadana N.V.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.302.644 otorga éste en función del juicio que obra en su contra bajo el N° AP51-V-2010-005002, relativo a demanda de Convivencia Familiar consignado ante el Tribunal de la causa, todo ello a fin de cumplir con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada observa, de las copias certificadas consignadas por la recurrente de hecho que el auto dictado por el tribunal a quo en fecha 16 de marzo de 2011, negó oír la apelación expresando lo siguiente:

…Vista la Apelación interpuesta por la Abg. O.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.175, este Tribunal observa de la revisión de las actas procesales que la referida profesional del derecho no tiene cualidad para actuar en la presente causa contentiva de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, en representación de la ciudadana N.C.V.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.532.763, ya que efectivamente cursa al folio ochenta y uno (81) de la presente pieza Nº 2 de esta causa que le fue otorgado un poder por la referida ciudadana que es parte en el juicio, pero en una causa distinta a fin de que fueran velados sus derechos y garantías, pero con respecto a una COLOCACIÓN FAMILIAR, signada bajo el Nº AP51-V-2008-015083, la cual cursó o cursaba por la extinta Sala de Juicio Nº 16 de este Circuito Judicial, y es por lo que, este Tribunal Noveno de Medición, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, NIEGA escuchar la apelación ejercida en contra del auto dictado en fecha 10/03/2011, ya que no cursa en la presente causa, poder alguno que la faculte para actuar en representación de la precitada ciudadana…

Ahora bien, la recurrente en su escrito hace mención y fundamenta el presente recurso de hecho en razón de la negativa del a-quo a oír recurso de apelación sustentando dicha negativa en que la recurrente carece de facultad alguna para actuar en ese juicio; al respecto, esta Juzgadora considera oportuno traer a colación el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, para establecer el alcance de artículo in comento, el cual establece lo siguiente:

…Podrán presentarse en juicio como actores sin poder :

El heredero por su coheredero, en las causas originadas por herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados…

(destacado de esta alzada)

De la norma supra trascrita se desprende que uno de los requisitos para actuar en juicio en calidad o condición de apoderado judicial o ejercer la representación de la de la parte demandada, es que se requiere poseer título de abogado, estar debidamente inscrito en el Colegio de Abogados así como en el Instituto de Previsión Social del Abogado, tal como lo establecen los artículos 3 y 7 de la Ley de Abogados. No obstante lo anterior, el procesalista A.R.R., en relación a la representación sin poder a que hace mención la abogada recurrente en su escrito, expresa lo siguiente:

…La representación sin poder no surge de derecho, aunque quien se considere como tal reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder. Por tanto ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquella subsane ipso jure o retroactivamente la falta de poder surte efecto desde el momento en que ella es invocada ante el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo…

(Negritas de esta alzada).

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas se evidencia que ciertamente la profesional del derecho en el escrito de fecha 28/02/2011 en el que solicitó al a quo se pronuncie respecto a la competencia del Tribunal, nulidad de reserva del expediente y solicitud de nulidad y reposición de la causa hasta la nueva notificación de la parte demandada, la recurrente efectivamente invocó el artículo a que hace mención respecto de la representación sin poder, razón por la cual debe tenerse como válida dicha actuación. No obstante lo anterior, del contenido de la diligencia de fecha 16/03/2011 en la cual la abogada O.G. apela del auto de fecha 10/03/2011 se evidencia lo siguiente:

………En horas de Despacho del día de hoy 16 de Marzo de 2011, comparece por ante este Tribunal la Dra. O.G.S., Abogada en Ejercicio e inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 17.175 y titular de la cédula de identidad N° V-6.559.131, actuando en mi carácter de autos y expone: Apelo del auto de fecha 10 de marzo de 2011, ya que considero que dicha decisión es violatoria de principios y normas procesales, así como de los principios constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva

. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior Cuarto)

En tan sentido, la recurrente considera que le han sido violados principios constitucionales en virtud de la negativa del a-quo a oír el recurso de apelación intentado por ella contra el auto de fecha 10/03/2011, sin embargo es importante traer a las actas el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la representación sin poder, y de ello tenemos la Sentencia N° 175, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, la cual estableció lo siguiente:

… Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. Así en sentencia del 24 de octubre de 1995 (Juan C.B.J. y otros contra Pan American World Airways, Inc.) … la Sala sostuvo:

‘Según el procesalista patrio A.R.R., la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poder en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretenda ejercer la representación sin poder.

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F.N° 53, 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación´…

Por consiguiente, los demandantes tenían que invocar expresamente en el libelo la representación sin poder establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y no pretender que esta surgiera de derecho o que el juez la determinara de los documentos acompañados con el libelo…” (Negritas de la Sala).

Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Fuera de los casos establecidos en la Ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.

Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro…”

Asimismo, la Sentencia N° 964 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de Agosto de 2004, con Ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JÍMENEZ, Expediente R. C. Nº AA20-C- 2003-000779, estableció lo siguiente:

“…Sobre la correcta interpretación del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia número 272 de fecha 24 de abril de 1998, caso: J.E.R.A. contra J.R.B.H., expediente N° 94.074, criterio que de nuevo se reitera, estableció lo siguiente:

“…En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1996, interpretando los postulados del Artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168) se expresó:

‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación. (Doctrina reiterada en sentencia de fecha de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol. II 3ª. Etapa. Pág. 1169)´(Destacada de este Tribunal).

Ahora bien, por cuanto del contenido de la diligencia de fecha 16 de marzo de 2011, se evidencia que ciertamente la recurrente pretende atacar el contenido del auto de fecha 10 del mismo mes y año, por considerarlo violatorio de principios constitucionales, no obstante, de la misma se desprende que la recurrente al momento de interponer el recurso de apelación contra esa providencia, no invocó la representación sin poder, sino que alegó en dicha diligencia que actuaba en su “carácter de autos”, carácter ninguno que existía a su favor en ese momento procesal, máxime cuando en su caso su representación debía hacerla valer de forma expresa, ya que la misma no surge de forma espontánea, visto que fue en fecha 23 de marzo de 2011, que a la recurrente se le otorgó Poder Apud Acta por la ciudadana N.C.V.V., es decir, que el otorgamiento de mandato fue posterior a la fecha en que ésta ejerció el recurso de apelación en nombre de la demandada, por lo cual, mal podría esta juzgadora tener como válida la actuación que se produjo sin poder o en su defecto, tener como válida la diligencia que se consignó sin haberse invocado la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.-

En el mismo orden de ideas, a criterio de quien aquí decide, sí debe tenerse como válido el escrito de fecha 28/02/2011, ya que en el mismo se evidencia que si bien es cierto, para esa fecha no corría inserto a las actas mandato alguno que le fuera conferido a la profesional del derecho O.G.S. para actuar en representación de la demandada en ese juicio, no deja de ser cierto, que la Dra. Salas hizo valer la representación sin poder, invocando expresamente para ello la norma correspondiente, es decir, invocó el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual ese escrito debe tenerse como válido, y así se hace saber.

Para finalizar, y acogiendo el criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera esta Juzgadora que no debe prosperar el presente recurso de hecho, por cuanto la recurrente al momento de interponer el recurso de apelación carecía de cualidad de apoderada judicial de la parte demandada y para la interposición del referido recurso de apelación no invocó, ni hizo valer de forma expresa la representación sin poder, como sí lo hizo en su escrito de fecha de fecha 28/02/2011, siendo éste el requisito sine quanon para tenerse como válida esa actuación; y por otra parte, la recurrente también fundamenta el presente recurso en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil siendo que el mismo señala que fuera de las partes, “….. tendrá derecho a apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel, que por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio……” ; por lo que al no tratarse de una sentencia definitiva, no le está dado por Ley a la recurrente, el derecho de ejercer el recurso de apelación que en efecto ejerció y ante cuya negativa del a quo de oírlo, tuvo como consecuencia el presente recurso de hecho, razones por la cuales, se insiste no prospera el mismo, y así se decide.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito a todos los elementos de hecho y de derecho arriba explanado este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de hecho intentado por la profesional del derecho O.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.175, contra de la decisión tomada por la Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de de este Circuito Judicial, de fecha 16/03/2011 que negó oír el recurso de apelación interpuesto en fecha 10/03/2011, y así se decide.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA

Abg. LISBETTY CORREIA

En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. LISBETTY CORREIA