Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 9 de Julio de 2007

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,

BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Demandante: O.A.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.034.254, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.

Apoderado de la parte demandante: Abogado O.P.G., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 33973, con domicilio en la Torre “E”, piso 11, oficina 11-02, 5ta. avenida, San Cristóbal, Estado Táchira.

Demandada: Rosmira A.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.171.705, con domicilio en el Barrio El Carmen, carrera 11, N° 2-61, segundo piso, La Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira.

Apoderado de la demandada: Abogados L.C.E., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 24472 y C.A.C.F., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 91183, con domicilio en la carrera 2, con calle 5, Centro Profesional FORUM, piso 1, oficina 3-B, San Cristóbal, Estado Táchira.

Motivo: Procedimiento de Intimación-Apelación de la decisión de fecha 19 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declara sin lugar la demanda.

El ciudadano O.A.C.R., asistido de abogado, en escrito de fecha 18 de febrero de 2003, señala que Rosmira A.S., emitió 2 cheques a su nombre, uno por la suma de setecientos veintiocho mil bolívares (Bs. 728.000,00), contra la cuenta N° 01340173051733021078 del Banco Universal Banesco, para ser cobrado el mismo día de la emisión, vale decir, el 29 de noviembre de 2002, devuelto por el Banco, quien le indicó que debía dirigirse al girador y el segundo por la cantidad de seis millones seiscientos mil bolívares (Bs. 6.600.000,00), emitido contra la cuenta corriente N° 0007-0046-13-0000017581, del Banco de Fomento Regional Los Andes (Banfoandes), el cual presentó para su cobro el 06 de diciembre de 2002 y le fue devuelto, por falta de fondos además de que la cuenta estaba suspendida, para un total en cheques de siete millones trescientos veintiocho mil bolívares (Bs. 7.328.000,00); y es por lo que demanda a Rosmira A.S. por el procedimiento de intimación establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que convenga en pagarle o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, la suma de siete millones trescientos veintiocho mil bolívares (Bs. 7.328.000,00), que es el monto contenido en los 2 cheques; la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 145.640,00), por concepto de intereses de la obligación y los que se sigan venciendo hasta la total cancelación de la misma; la suma de un millón ochocientos treinta y dos mil bolívares (Bs. 1.832.000,00), por concepto de honorarios profesionales de abogados, calculados al 25% del valor contenido en los cheques; las costas y costos del proceso y la correspondiente corrección monetaria a los montos adeudados en el momento en que dicte la sentencia. Estima la demanda en la suma de nueve millones trescientos cinco mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 9.305.640,00); finalmente pide se decrete medida preventiva de embargo provisional sobre bienes muebles propiedad de la demandada, a fin de garantizar las resultas del juicio (fs. 1-10); demanda que admite el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, decreta la intimación de Rosmira A.S. para que dentro del plazo de 10 días de despacho siguiente después de intimada apercibida de ejecución pague la suma de siete millones trescientos veintiocho mil bolívares (Bs. 7.328.000,00), por concepto de capital, más la suma de trescientos sesenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 366.400,00), por concepto de costas y costos, más la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 145.640,00) por concepto de intereses, más la suma de un millón quinientos sesenta y ocho mil ocho bolívares (Bs. 1.568.008,00), por concepto de honorarios profesionales; no habiendo oposición se procederá a su ejecución forzosa y de conformidad con lo solicitado por la parte demandante, decreta medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad del demandado, hasta cubrir la suma de diecisiete millones doscientos cuarenta y ocho mil ochenta y ocho bolívares con cero céntimos (Bs. 17.248.088,00), que es el doble de la suma demandada, más las costas prudencialmente calculadas y comisiona al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial (fs. 11-12).

En escrito de fecha 06 de mayo de 2004, la representación de la demandada, hace oposición al decreto de intimación (f. 48) y el 13 de mayo de 2004, exponen que lo que el demandante denomina cheques, no son más que simples instrumentos privados, cuyas firmas no reconocen, que a ambos instrumentos les falta un requisito esencial para que puedan ser considerados como cheques; que ninguno de los instrumentos expresa el lugar de emisión de los instrumentos, sólo indican S.C; que tales iniciales, no se corresponden con las denominaciones de ninguna ciudad de Venezuela; que el nombre de la ciudad o localidad, donde se emiten los instrumentos cambiarios es un requisito formal y esencial para su validez; piden se declare sin lugar la demanda, en razón de que la acción cambiaria que se pretendió ejercer no existe, ya que tampoco existe un instrumento formal que pueda considerarse como cheque, porque los instrumentos agregados a la demanda no valen como cheques, al no haber expresado en ellos el lugar de emisión, requisito formal esencial para su validez y al no existir un instrumento formalmente válido como el cheque, no puede derivarse ninguna acción cambiaria a favor del demandante, lo que hace improcedente la demanda; que en caso de que se deseche la defensa opuesta, la acción cambiaria es igualmente ineficaz, por haber obrado la caducidad por falta de protesto, que el artículo 491 del Código de Comercio, señala de manera expresa que al cheque le son aplicables todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre el protesto; que el artículo 452 ibídem establece que la negativa del pago debe constar por medio de un documento auténtico denominado protesto por falta de pago; que siendo el protesto por falta de pago la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque, el no haberla producido la parte demandante indica que opera la caducidad cambiaria por falta absoluta de protesto; que la oportunidad para efectuar el protesto por falta de pago, es el día en que la letra se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes; que la oportunidad para realizar el protesto está limitada en el tiempo y de no levantarse, aún en el plazo de 6 meses, caducan las acciones cambiarias contra el librador, por lo que solicita que en la sentencia definitiva se declare la caducidad de la acción; que ni dentro del plazo breve, ni dentro del plazo ampliado, ni en ninguna otra oportunidad hasta la fecha, la parte actora protestó los llamados cheques; que en el caso de cheques, por no existir acción directa contra el Banco, sólo existen acciones cambiarias de regreso, bien contra los endosantes o bien contra el librador; que la acción interpuesta por su mandante, donde la señalan como presunta libradora, es una acción de regreso; que al no haber protestado los llamados cheques caducaron las acciones cambiarias de regreso; en el supuesto de que desestimen la defensa opuesta, rechazan la pretensión de cobrar intereses por la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 145.640,00) y los que se sigan venciendo, que el demandante, ni la demandada se afirman comerciantes en el libelo de demanda, ni señala que los llamados cheques procedan de causa mercantil, por lo que no se está en presencia de una obligación de carácter mercantil, que en materia mercantil, las deudas devengan de pleno derecho intereses siempre que no excedan el 12% anual; que en materia civil en el caso que fueren procedentes los intereses por disposición del artículo 1277 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1746 eiusdem, el interés legal es del 3% anual; que la demandante no señala la tasa de interés que pretende cobrar, pero cualquiera sea la tasa aplicada excede los límites del interés legal en materia civil, lo que hace improcedente su pretensión de cobro de elevados intereses y piden se declare sin lugar la demanda interpuesta (fs. 49-60).

En escrito de fecha 03 de junio de 2004, la representación de la demandada promueve como pruebas, el mérito favorable de los autos, en especial el valor probatorio de los instrumentos privados agregados junto a la demanda y el hecho cierto de que el demandante no promovió la prueba de cotejo, no obstante que en la contestación de la demanda no reconocieron la firma de los 2 instrumentos privados agregados a la demanda, por lo que quedaron desconocidos, es decir, sin valor probatorio alguno (f. 63).

El a quo en decisión de fecha 19 de septiembre de 2005, declara la caducidad de la acción contra el librador, sin lugar la demanda que por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación interpuso O.A.C.R., asistido de abogado, contra Rosmira A.S. y condena en costas a la parte demandante (fs. 70-76); decisión que apela la representación de la demandante en diligencia del 20 de marzo de 2007 (f. 84); es oída en ambos efectos y remitido el expediente al Juzgado Superior distribuidor (f. 85) y recibido en esta alzada el 03 de abril de 2007 (f. 87).

El Tribunal para decidir observa:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la representación del demandante, contra la decisión de fecha 19 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declara la caducidad de la acción contra el librador, sin lugar la demanda por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación interpuesta por O.A.C.R., asistido de abogado, contra Rosmira A.S. y condena en costas a la parte demandante.

El cheque es el medio más utilizado para disponer de los fondos de una cuenta corriente bancaria, pero no la única forma; por la relativa independencia del cheque y de la cuenta corriente bancaria, la doctrina habla de la existencia de un pacto accesorio de cheque, superpuesto a los contratos bancarios de cuenta corriente.

El artículo 491 del Código de Comercio, establece:

Artículo 491. “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas.”

De la norma que antecede, se establece que al cheque le son aplicables las disposiciones de la letra de cambio, por lo una de ellas como lo es el protesto, debe cumplirse dentro del tiempo hábil para ello.

Así mismo, el artículo 452 ibídem, establece:

Artículo 452. “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago.

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente.

El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador, es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones.”

De la anterior norma, se desprende que el protesto debe levantarse antes del vencimiento del término señalado para la presentación a la aceptación; el protesto por falta de pago, debe realizarse bien el día en que el cheque debe ser pagado, o dentro de los 2 días laborales siguientes.

Y el artículo 461 del Código de Comercio, señala:

Artículo 461. “Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vistas;

Para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago;

Para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos;

El portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante.

A falta de presentación a la aceptación en el término estipulado por el librador, el portador pierde sus acciones tanto en defecto de pago como de aceptación, a menos que no se derive de los términos de la estipulación que el librador no ha entendido eximirse más de la garantía de la aceptación.

Si la estipulación de un término para la presentación está contenida en un endoso, el endosante solamente puede valerse de dicho término.”

La norma en comento, señala que después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto tiempo vista, el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados a excepción del aceptante.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 606 de fecha 30 de septiembre de 2003, establece:

En el caso que se analiza, la Sala observa que en la recurrida se estableció lo siguiente: que el cheque cuyo pago se pretende, fue presentado y protestado fuera de los lapsos previstos en los artículos 492 y 451 del Código de Comercio; que no se demostró si había o no fondos para la fecha de emisión del cheque (2 de diciembre de 1998); que la parte demandada había suspendido el pago del cheque ante la pretensión de la demandante de cobrar doble el mismo trabajo; que la demandada había emitido el cheque cuando se le presentó al cobro la factura; que quedó demostrado que entre las partes existía una relación contractual, para la realización de un trabajo; que el cheque es un instrumento vinculado a esa relación laboral contractual; que ante la pretensión del demandante de cobrar dos veces el mismo trabajo, la demandada tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, es decir de un pago ilegal; que debe tenerse como causa no imputable a la demandada la suspensión de pago del cheque, ante la evidencia del cobro doble por un servicio prestado; y, concluye en que existe una estrecha vinculación entre la falta de disposición de fondos, la falta de presentación oportuna al pago, y la demostrada intención de cobrar doble, por lo que consideró que quedaba establecida la caducidad de la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio.

De lo anterior se colige que la sentenciadora de alzada consideró que se había producido la caducidad de la acción cambiaria intentada contra el librador, por no haberse presentado al cobro ni protestado el cheque dentro de los lapsos previstos en la ley; y, en adición, vinculó la acción de regreso con la relación causal que dio origen a la emisión del cheque.

Sobre este último aspecto, es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vínculos entre las partes intervinientes, los cuales están regulados bien por cláusulas contractuales o, en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o título valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago.

De manera que cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque, toda vez que la acción surge del mismo instrumento; en cambio, cuando se ejerce la acción causal, en el libelo de la demanda el actor alegará la relación que tiene el deudor, surgida con motivo de la negociación fundamental, y el cheque servirá como medio de prueba para demostrar que el deudor no pagó o no cumplió con su obligación, pero nunca como instrumento fundamental de la demanda.

Lo anterior sirve para aclarar, que la caducidad de la acción cambiaria que tiene el poseedor del cheque contra el librador no puede estar determinada ni vinculada con el negocio subyacente habido entre el primer tomador y el librador, que dio origen a su emisión, como indebidamente se hace en la recurrida...

...Ahora bien, en cuanto al primer aspecto tomado en cuenta por la sentenciadora superior para declarar la caducidad de la acción de regreso intentada por la poseedora del cheque contra la empresa que lo libró, con base en que dicho título valor no fue presentado al cobro ni protestado dentro de los lapsos previstos en la ley, considera la Sala conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

Con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como título valor, en sentencia de esta Sala dictada en fecha 30 de abril de 1987, juicio de M.A. contra D.P.B., se sostuvo lo siguiente:

...En Venezuela la legislación relativa al cheque fue introducida en la reforma del Código de Comercio de 1904, que adoptó las disposiciones del Código de Comercio italiano de 1882, y es el mismo que existe actualmente, con excepción del artículo 494, que fue incorporado por la reforma de 1955, relativa a la sanción que se haría acreedor, aquel que emita un cheque sin provisión de fondos para ser pagado.

...omissis.. El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que “el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le está haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado”. (G.F. Nº 96. V.I. Pág. 749. 30/06/77).

El cheque como instrumento de pago, sustitutivo del dinero, es pagadero a la vista, en virtud de que el librador tiene cantidades de dinero que son exigibles al librado en el mismo momento de su presentación, carácter que distingue a este instrumento de los otros títulos de crédito, en especial la letra de cambio. Este concepto es aceptado por la doctrina que considera el cheque un medio destinado a hacer pagos inmediatos. Así lo establece la Ley Uniforme de Ginebra en su artículo 28, según la cual, “el cheque presentado al pago antes del día del indicado como fecha de emisión es pagadero el día de la presentación”.

Venezuela, sin embargo, se separa de esta concepción, que mantiene el concepto según el cual, el cheque es pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días (artículo 490).

Explica Goldschmidt, que la falta de presentación oportuna del cheque (artículo 492 del Código de Comercio), produce la caducidad de los derechos del portador legítimo contra los endosantes y produce igualmente la pérdida de las acciones contra el librador, si después de transcurrido el término de presentación (8 días cuando se trata de un cheque pagadero en el lugar de la emisión y 15 días si es pagadero en un lugar distinto), la cantidad indicada en el instrumento ha dejado de ser disponible por hecho del librado. (artículo 493).

El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los días laborales siguientes (artículos 491 y 452); evitando de esa manera la caducidad de las acciones contra el librador, así como también contra los endosantes (artículo 493), preservando el ejercicio de las acciones penales contra el librador.

Esta Corte ha establecido que “el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque” (G.F. Nº 98. Pág. 53. Año: 1977).

En cuanto a la acción que deba ejercerse, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que se trata de una acción típicamente regresiva, y así ha dicho que las acciones que corresponden al tenedor del cheque se dirigen contra el librador o contra los endosantes y estas acciones son regresivas, pues en el cheque se dan sólo acciones regresivas, nunca la acción directa, la cual presupone la aceptación del librado...

...En el derecho mercantil venezolano, la caducidad del cheque está contemplada en el artículo 493 en concordancia con el artículo 492 del Código de Comercio. Así la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado, caducando la acción contra el librador si no fue presentado en esos lapsos, y la cantidad del cheque ha dejado de ser disponible por el hecho del librado.

La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, el profesor R.G. entre otros señala, “que por no reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492, quedan por lo demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis meses de su fecha” (R.G.. Curso de Derecho Mercantil. Pág. 416)...

... De acuerdo con la recurrida, (...) la acción caducó por cuanto como se trata de un cheque a la vista presentado fuera del lapso hábil para su presentación y sin haber levantado el protesto por falta de pago; al presente caso le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 491, que remite a las previsiones contenidas en la letra de cambio sobre el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes; el vencimiento, etc., considerando en consecuencia caduca la acción, en aplicación de lo dispuesto por el Código de Comercio en el artículo 431, que prescribe el lapso de seis meses desde la fecha de su emisión para la aceptación de las letras de cambio. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Considera la Sala, que el criterio aplicado por el juzgador de la recurrida es correcto, por cuanto el actor dejó transcurrir un plazo mayor de seis meses para exigir el pago del librado, cuando había caducado la acción contra el librador...

.(Negrillas y subrayado de la Sala)...

...En cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo este Supremo Tribunal, y así vemos que en su sentencia de fecha 30 de abril de 1987, antes transcrita, la Sala dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambio a la vista; y, que “la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado”.

Ahora bien, es de destacar que en la oportunidad en que dictó la sentencia antes citada, este M.T. aplicó el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, a los fines de la caducidad de la acción cambiaria contra los endosantes y, sin embargo, dejó vigente la aplicación del protesto por falta de pago, previsto en la misma norma, a los fines de la caducidad de la acción de regreso contra el librador...

...Sobre el particular, se ha pronunciado el profesor A.M.H., “Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores”. Cuarta edición. Tomo III. Págs. 2020 y 2021, de la manera siguiente:

...La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977,Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre), Volumen 1, Nº 98, página 53).

Mármol (Hugo Mármol Marquis) estima que el protesto debe levantarse dentro del lapso hábil en el que puede exigirse el cobro del cheque:

1. 1. El protesto es un acto auténtico, que tiene por finalidad demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos. La acción contra los garantes, en efecto, sólo nace cuando el pago del librado no tiene lugar al vencimiento (art. 451).

2. 2. Para que el funcionario judicial pueda dar constancia de que efectivamente hubo una gestión de cobro en tiempo hábil, es necesario que el protesto se levante dentro de dicho tiempo hábil. En efecto, en puridad, el protesto consiste en una acción de cobro realizada en presencia del notario, de manera de que éste deje constancia de que la ha habido; el funcionario dará fe entonces de que “en su presencia”, en el día X, se intentó cobrar el efecto. Ello demuestra que el cobro se realizó en tiempo hábil, si efectivamente el protesto se levanta no vencido aún el lapso hábil para cobrar.

3. 3. Las ideas anteriores pueden verse confirmadas en el artículo 452 del Código de Comercio:

a) El protesto por falta de pago, en efecto, debe ser sacado a tenor de dicho artículo “bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes”. Nótese que dichos días son precisamente los hábiles para el cobro: art. 446;

b) En caso de protesto por falta de aceptación, éste debe hacerse “antes del tiempo señalado para la presentación a la aceptación”. La misma idea: se levanta el protesto en una oportunidad en que podía haberse requerido la aceptación válidamente.

4. En el caso del cheque: el lapso para presentarlo válidamente al cobro es de ocho días en la misma plaza y de quince en plazas distintas (art. 492). Para que el protesto cumpla su finalidad de demostrar a los garantes que el cheque se cobró infructuosamente en tiempo hábil, será entonces necesario levantarlo en ese mismo lapso. Lo que equivale a decir que, si el cheque se trató de cobrar en el último de los ocho días, el protesto deberá levantarse de inmediato en la misma fecha (como sucedería en la letra de cambio cobrada el segundo día después del vencimiento) y no en los dos días posteriores que respecto del cheque serían los días noveno y décimo. En efecto, un protesto el día noveno (por ejemplo) no basta para demostrar a los garantes que hubo cobro infructuoso en tiempo hábil, porque tal noveno día ya no es tiempo hábil.

La interpretación de Mármol es contraria al texto literal del artículo 452 del Código de Comercio, conforme al cual el protesto puede ser sacado bien el día en que el título se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes, norma cuya aplicación ordena el artículo 491 ejusdem. El protesto levantado después del día del pago (o del último día del plazo para efectuar el cobro, en el caso del cheque) no demuestra que hubo una gestión de cobro en tiempo hábil sino que el cheque no ha sido pagado todavía. Sin embargo, a favor de su posición, Mármol argumenta que el artículo 452 no es literalmente aplicable al caso del cheque, no obstante la remisión genérica del artículo 491, en razón de que en Ginebra se aclaró el sentido de esta norma –cuando se aplique al supuesto de letra a la vista- indicándose que “en caso de letras a la vista, el protesto por falta de pago se levantará durante el mismo lapso previsto para el protesto por falta de aceptación”. La solución que Mármol deriva del derecho venezolano es la que se propone en los artículos 186 y 153 del Anteproyecto de ley general de Títulos Valores de 1984. (Negrillas de la Sala).

El artículo 493 del Código de Comercio no sanciona la falta de presentación oportuna del cheque al librado con la pérdida de las acciones contra el librador, pero el portador legítimo está sujeto a los efectos derivados del artículo 461: debe presentar el cheque al cobro al librado, dentro del término de seis meses, so pena de incurrir en caducidad...

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Asimismo, en la última edición del “Curso de Derecho Mercantil” del profesor R.G., año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y de la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

“...En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos...

...Antes de continuar con la transcripción que antecede, es oportuno aclarar que la sentencia a la que se hace mención en la citada obra es la decisión proferida por esta Sala en fecha 30 de abril de 1987, en el juicio de M.A. contra D.P.B., que fue parcialmente transcrita en este mismo fallo.

Prosigue la obra citada, en los términos siguientes:

“...Sin embargo, insistimos en nuestra tesis. La solución aportada por la Corte para determinar el lapso de presentación al cobro del cheque, estará fundamentada seguramente en las normas de remisión a la letra de cambio “a la vista”. Tal criterio, complementado con el que debió utilizar el Supremo Tribunal para definir el término del protesto en el caso de la acción contra los endosantes, refuerzan nuestra posición de rechazo a la aplicación del protesto por falta de pago en el ejercicio de la acción contra el librador, como tampoco lo aplicó la Corte en el caso del endosante...”.

Como apoyo legal a la exposición expuesta, en la edición actualizada del Curso de Derecho Mercantil del profesor R.G., se sostiene lo siguiente:

...la aducida carencia de normas sobre el caso, conduce a buscar la solución a través del articulado de remisión a los dispositivos cambiarios. Al efecto, el art. (sic) 491 dispone aplicables al cheque: el vencimiento, el protesto, las acciones contra librador y endosantes. Respecto del vencimiento queda claro, por efecto del artículo precedente, que ya el legislador seleccionó para el cheque los vencimientos a la vista o a término vista. (Observamos antes que nos ocupamos del primer tipo, por encontrar desusado el otro).

Así pues, el art. (sic) 491 remite al 442 (sic) y éste, a su vez, al 431 (sic). Debe llamar la atención tal rodeo, aparentemente superfluo, pues evidentemente resultaba más expedito a los convencionistas de La Haya redactar la norma así: la letra a la vista debe presentarse al cobro dentro de los seis meses de su emisión. Pero señala la disposición del 442 (sic) que tal título debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales) fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentación para aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la intención en tal redacción, que no es otra que forzar, para el caso, la aplicación del protesto por falta de aceptación (...) ¿Por qué? Porque tácitamente se recurría a la máxima cambiaria –extraída de los propios dispositivos reguladores del protesto- según la cual los plazos de presentación sirven igualmente para la formulación del protesto en caso de rechazo. (Ver artículos 446-452 ap. 1º y 2º). Ya que dichos lapsos cumplen doble cometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el levantamiento del protesto. Obsérvese como ambas normas reguladoras de la cuestión (artículos 442 y 431) usan la voz dentro, indicativa de que dichos lapsos no pueden excederse...

a) a) Sentado ya por la Corte que el plazo de presentación del cheque al cobro, es de seis meses (interpretando la vía legal de remisión a efectos de la acción contra el librador), la dispuesta aplicación del protesto por falta de pago rompe la máxima cambiaria a que hemos aludido, al aplicar un lapso para presentación y otro para protesto, tratándose de que son y deben ser idénticos ¿Cuál, si no, ha sido el criterio de la Corte al decidir respecto de los endosantes la pérdida de la acción del portador si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del 492 (sic)? No se utilizó allí el protesto por falta de pago. Entonces, ¿por qué no invocar al caso del librador el mismo argumento?

b) b) Las normas rectoras de la hermenéutica por vía de remisión (442 y 431) (sic) destacan la expresión dentro (de los plazos que arriban a un vencimiento), de donde la aplicación del protesto por falta de pago resulta –a todas luces- transgresora de las leyes de apoyo, pues dicha formalidad excede dos días al vencimiento.

c) c) Diríamos que el rodeo realizado por las normas en búsqueda de solución, no tiene otra ratio legis que la de excluir la aplicación del protesto por falta de pago, porque éste resultaría inadecuado, inconveniente e inoportuno. ¿Razones?

d) d) Primera: podría dejar indefenso al titular, contrariando así lo que es consustancial y prioritario en la legislación cambiaria: la tutela del derecho del portador, que como norte de todo su articulado, persigue esta normativa. Recordamos que en las otras tres modalidades de vencimiento (distintas del vencimiento “a la vista”) es conocido previamente el día del vencimiento y hay siempre un término adecuado para llegar a él. En tanto que el título a la vista rechazado a su presentación puede sorprender al interesado que sólo contaría con dos días para levantar el protesto, sin lo cual perdería su acción contra el librador. Además si la presentación ocurre el último día del lapso, los días siguientes para efectos del protesto, violarían las normas de apoyo, pues ambas prevén la presentación dentro de los lapsos y en consecuencia, el protesto debe ser sacado igualmente dentro de ellos.

e) e) Segunda razón: la presentación al cobro puede ocurrir con anterioridad a los ocho o quince días previstos para regular la acción contra endosantes, si el pago es rechazado y no hay protesto, tal hipótesis propiciaría que ocurriese primero la caducidad de la acción contra el librador del cheque que contra los endosantes; lo cual es absurdo.

f) f) Finalmente y aunque el art. (sic) 446 (sic) disponga que la presentación a una Cámara de Compensación equivale a una presentación al pago, la praxis cotidiana evidencia que el aviso del cheque “rebotado” llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamiento del protesto por falta de pago. Los apenas dos días disponibles para ello quedaron muy atrás y la caducidad de la acción contra el librador se habría consumado.

Son estos los fundamentos que en búsqueda de solución adecuada hemos desentrañado a la luz de nuestro derecho vigente. Pero la aclaratoria en tal sentido la hizo la Ley Uniforme de Ginebra hace ya setenta años. Así reza la norma art. (sic) 449 (sic) –luego de ordenar el protesto por falta de pago en las hipótesis de los otros tres vencimientos posibles-: “Si se tratare de una letra pagadera a la vista (léase cheque), el protesto deberá extenderse en las condiciones por falta de aceptación”. Es notorio que los convencionistas se dieron cuenta de que no resultaba fácil la interpretación que intentaron propiciar con la redacción utilizada en La Haya...”...

...Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

(Resaltado de la Sala)

Ahora bien, la constancia de que el cheque ha sido presentado dentro de los términos indicados se obtiene, o por la constancia de vistos del librado o por medio del protesto; el poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos y no exige el pago a su vencimiento pierde su acción, ya que la oportunidad para levantar el protesto es el día de la presentación al cobro o dentro de los 2 días hábiles siguientes.

Así las cosas, del estudio de las actas procesales contenidas en el presente expediente, se evidencia que el demandante consigna los cheques, con la respectiva nota de devolución del banco, pero no así, con el protesto de éstos, para así tener prueba de la falta de pago y poder accionar contra la demandada evitando la caducidad de la acción contra el librador; razones por las cuales al no haber levantado el protesto la parte demandante en su debida oportunidad, forzoso es concluir que debe declararse la caducidad de la acción contra el librador; en consecuencia sin lugar la apelación interpuesta y sin lugar la demanda por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, interpuesta por O.A.C.R., contra Rosmira A.S.. Así se resuelve.

En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

Primero

Declara sin lugar la apelación interpuesta por el demandante, a través de apoderado, ya identificados, en diligencia de fecha 20 de marzo de 2007.

Segundo

Queda confirmado el fallo apelado, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 19 de septiembre de 2005.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 09 días del mes de julio de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha, a las once y veinticinco minutos de la mañana (11:25 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 6000

Mddr.-