Decisión nº HG212014000187 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 23 de Julio de 2014

Fecha de Resolución:23 de Julio de 2014
Emisor:Corte de Apelaciones
Número de Expediente:HP21-R-13-216yHP21-R-14-63
Ponente:Daisa Mariela Pimentel Loaiza
Procedimiento:Sin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL N° 05

San Carlos, 23 de Julio de 2014

204º y 155º

N° HG212014000187

ASUNTO: HP21-R-2013-000216 y HP21-R-2014-000063 (Acumulados).

ASUNTOS PRINCIPALES: HJ21-P-2011-000029.

JUEZA PONENTE: DAISA M.P.L..

FISCAL: ABOG. W.A.L.M., FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES (RECURRENTE).

DEFENSA: ABOG. OLIS AYARIS FARIAS VILLARROEL, DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA.

ACUSADO: ELISIMAGO G.M..

VÍCTIMA: J.C. VARGAS TORRES (OCCISO).

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOG. W.A.L.M., FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES (RECURRENTE).

DEFENSA: ABOG. OLIS AYARIS FARIAS VILLARROEL, DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA.

ACUSADO: ELISIMAGO G.M..

VÍCTIMA: J.C. VARGAS TORRES (OCCISO).

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Noviembre de 2013 correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente Recurso de Apelación de Sentencia, ejercido por el ABOG. W.A.L.M., FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, en la causa seguida al acusado ELISIMAGO G.M., contra la sentencia dictada en fecha 09 de septiembre de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HJ21-P-2011-000029, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

En fecha 08 de Noviembre de 2013, se dio cuenta en la Corte y se designó Ponente a la Jueza NIORKIZ M.A.B..

En fecha 13 de Noviembre de 2013, los Jueces Gabriel España Guillen y Rubén Darío Gutiérrez Rojas, se Inhibieron del conocimiento del presente asunto.

En fecha 22 de Noviembre de 2013, la Jueza Niorkiz M.A.B., dictó decisión mediante el cual declaro Con Lugar la Inhibición planteada por los Jueces Gabriel España Guillen y Rubén Darío Gutiérrez Rojas. Convocando a las Abog. Daisa M.P.L. y Iraima Arteaga Gómez a los fines de que manifiesten su aceptación o excusa al cargo de Juezas Suplentes Temporales en el presente asunto.

En fecha 03 de Diciembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó convocar a la Jueza A.C., a los fines de que manifieste su aceptación o excusa al cargo de Jueza Suplente Temporal en el presente asunto, por cuanto la Jueza Iraima Arteaga Gómez, no pertenece al listado de Jueces Suplentes de esta Corte de Apelaciones.

En fecha 10 de Diciembre de 2013, la Jueza M.H.J., se Inhibió del conocimiento del presente asunto.

En fecha 18 de Diciembre de 2013, la Jueza Daisa M.P.L., dictó decisión mediante el cual declaro Con Lugar la Inhibición planteada por la Jueza M.H.J.. Convocando a la Abog. M.M.O., a los fines de que manifieste su aceptación o excusa al cargo de Jueza Suplente Temporal en el presente asunto.

En fecha 19 de Diciembre de 2013, la Abog. M.M.O., consigna escrito mediante el cual acepta al cargo de Jueza Suplente, para conocer del presente asunto.

En fecha 15 de Enero de 2014, la Abog. Daisa M.P.L., consigna escrito mediante el cual acepta al cargo de Jueza Suplente, para conocer del presente asunto.

En fecha 15 de Enero de 2014, se dictó auto mediante el cual la Abog. Daisa M.P.L., se aboca al conocimiento del presente asunto y acordó convocar a la Abog. Omaira Henriquez, a los fines de que manifieste su aceptación o excusa al cargo de Jueza Suplente Temporal en el presente asunto.

En fecha 22 de Enero de 2014, la Abog. O.H.c.e.m. el cual acepta al cargo de Jueza Temporal, para conocer del presente asunto.

En fecha 05 de Febrero de 2014, las Juezas Temporales Daisa M.P.L., Omaria Henríquez y M.M.O., se abocaron al conocimiento del presente asunto. Asimismo es esta misma fecha se constituyo la Sala Accidental, designándole N° 05, de esta Corte de Apelaciones, quedando integrada por las Juezas Daisa M.P.L.P., Omaria Henríquez y M.M.O. Integrantes. Asimismo se acordó la redistribución de la ponencia recayendo la misma en la Abog. Daisa M.P.L..

En fecha 19 de Marzo de 2014, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto N° HP21-R-2013-000216, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio N° 004-14.

En fecha 28 de Mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se acordó reingresar el asunto bajo el mismo número HP21-R-2013-000216. Asimismo se acordó acumular la causa distinguida con el Nº HP21-R-2014-000063 a la presente causa HP21-R-2013-000216, a los fines de evitar decisiones contradictorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de mayo de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 04 de Septiembre de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia condenatoria, contra el ciudadano ELISIMAGO G.M., publicando el texto íntegro de la misma en fecha 09 de Septiembre de 2013, en los siguientes términos:

(SIC) “…Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY CONDENA al ciudadano: MOLERO ELISIMAGO GREGORIO, (…), a cumplir la pena de: CUATRO (04) AÑOS Y 4 DIAS DE ARRESTO, por los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal cometido en perjuicio de J.C.G.T. y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el articulo 218 del codigo penal cometido en perjuicio del estado VENEZOLANO, con las rebajas previstas en el artículo 63 del código penal motivado a la IMPUTABILIDAD DISMINUIDA POR ENFERMEDAD MENTAL evidenciado por peritaje psiquiatra Forense suscrito por los expertos M.G. y Psicólogo Clínico J.A., adscritos a la Dirección Nacional de Evaluación y Diagnostico Mental Forense Caracas Distrito Capital que riela en la pieza 4 a los folios 21 al 23. Se acuerda la Revisión de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por la Medida menos Gravosa de DETENCIÓN DOMICILIARIA de conformidad con el articulo 242 Nº 1 del COPP para ser cumplida en la siguiente dirección: (…); así como la MEDIDA DE SOMETERSE AL CUIDADO Y VIGILANCIA del Ciudadano Arrieta Jorge CI: 25.752.182, prevista en el artículo 242 numeral 2 del COPP tal como lo sugiere el psiquiatra Forense M.G. y Psicólogo Clínico J.A., quienes recomienda la orientación y supervisión de un tercero responsable de sus actividades diarias, peritaje psiquiátrico inserto al folio 21 al 23 de la Pieza 4. Se ordena remitir el asunto principal al tribunal de ejecución vencido el lapso de apelación. Se acuerda el Traslado del Acusado de auto hasta su domicilio…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

III

DEL RECURSO DE APELACION

El ABOG. W.A.L.M., FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, interpuso recurso de apelación contra sentencia condenatoria, dictada en fecha 04 de Septiembre de 2013, y publicando el texto íntegro de la misma en fecha 09 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, argumentando en los siguientes términos:

…I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE El PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN. Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron el día 09 de noviembre de 2011, cuando el ciudadano J.C.G.T., se encontraba con su pareja ciudadana A.N.C., específicamente (…); cuando dos sujetos se introdujeron a su residencia y uno de ellos le disparó a la humanidad del ciudadano J.C.G.T. y estando el mismo herido, tirado en el suelo; le preguntaban por la otra escopeta, buscando por toda la casa. Logrando la ciudadana A.N.C., visualizar a uno de los sujetos, reconociéndolo como "El Cholo", quien horas antes había amenazado a su esposo de muerte. Posteriormente los sujetos se retiraron del lugar, dejando al ciudadano J.C.G.T., en estado de gravedad por el disparo recibido, lo que posteriormente le ocasionó la muerte; procediendo los funcionarios policiales a la ubicación del sujeto apodado "El Cholo", quien al notar la presencia policial emprendió la huída en veloz carrera, introduciéndose en una zona boscosa, logrando dársele captura a los pocos metros, y al exigírsele que exhibiera sus pertenencias el mismo mostró conducta agresiva, lo que originó la fuerza pública y su detención, siendo identificado plenamente como ELISIMAGO G.M..

Ahora bien, relación a estos hechos y una vez culminada la fase preparatoria o de investigación, en fecha 22/12/2011 se consignó ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio en contra del hoy acusado: ELISIMAGO G.M., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.C.G.T., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, una vez cumplida la fase intermedia del presente proceso penal; en fecha 04/09/2013, oportunidad fijada para llevar a cabo el respectivo juicio oral y público, la Defensa Técnica solicitó la revisión de medida que ostentaba su defendido, oponiéndose a tal solicitud la Representación Fiscal, tomando en consideración que los supuestos que habían dado origen a la imposición de la misma; no habían variado. Sin embargo, la ciudadana Jueza acogió la solicitud de la Defensa y acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de l.q.d. el ciudadano ELISIMAGO G.M., por la medida cautelar menos gravosa de detención domiciliaria. Posteriormente, en la misma audiencia, la Defensa Técnica solicitó al Tribunal que su defendido fuera impuesto del procedimiento por admisión de hechos, manifestando el mismo su deseo de admitir los hechos por los cuales fue acusado, siendo condenado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (ART. 405 C.P) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (ART. 218 C.P) a cumplir una pena de cuatro (04) años y cuatro (04) meses de arresto, en aplicación del artículo 63 del Código Penal.

Se trata entonces, de un auto mediante el cual en primer lugar se declaró la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y en segundo lugar se condenó al acusado de autos mediante el procedimiento por admisión de los hechos, poniendo de esta manera fin al proceso y causando así un gravamen irreparable, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 1, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

De igual forma dispone el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numeral 2 de la Constitución de la República, numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Encontrándonos dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público fue notificado en audiencia fijada para levar a cabo el respetivo juicio oral y público, en fecha 04/09/2013, habiendo transcurrido desde la fecha en que se dictó la decisión que se recurre hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días de despacho: Jueves 05, Viernes 06, Lunes 09, Martes 10 y Miércoles 11 de Septiembre de 2013, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, el quinto (5to) día, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 426 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el único aparte del artículo 156 de dicho texto adjetivo.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente, declare la ADMISIBILIDAD del recurso de APELACION DE AUTO, ejercido en contra de la decisión dictada por el juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual acordó: en primer lugar SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.Q.D. EL ACUSADO DE AUTOS, POR LA MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, y en segundo término CONDENÓ AL ACUSADO POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO SIMPLE (ART. 405 C.P) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (ART. 218 C.P), DE ACUERDO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE HECHOS, A CUMPLIR UNA PENA DE CUATRO (04) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE ARRESTO, EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63 DEL CÓDIGO PENAL. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Con basamento en lo dispuesto en el ordinales 1, 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Representante Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de esta Circunscripción Judicial, de fecha 04 de septiembre de 2013, en la que se resolvió sustituir a medida privativa de l.q.d. el acusado de autos, por la medida cautelar de detención domiciliaria. Siendo posteriormente condenado por el delito de Homicidio Intencional Simple (Art. 405 C.P) y por el delito de Resistencia a la Autoridad (Art. 218 C.P), a cumplir una pena de cuatro (04) años y cuatro (04) meses de arresto, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio.

En tal sentido, cabe acotar lo expresado por la sentenciadora en la decisión propició el ejercicio del presente recurso, toda vez que la misma arguyó como criterio para fundamentar su decisión lo siguiente: "...vista la solicitud manifestada por la defensa, y escuchado la oposición de a fiscalía considerando la juzgadora EL RETARDO MENTAL MODERADO... del cual padece el ciudadano MOLERO ELISIMAGO GREGORIO, en el caso de autos si bien existe la presunta comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la participación del acusado en el mismo, pero de las circunstancias del caso en particular se desprende que no existe peligro de fuga, por cuanto el acusado tiene su domicilio en este estado tal como se evidencia de las constancias de residencias que fueron consignadas por la defensa, lo que demuestra el asiento principal de sus intereses y de su núcleo familiar, no tiene conducta predelictual ni antecedentes penales, no se evidencia obstaculización del proceso, ni de la investigación por cuanto ya se han superado las dos primeras fases del proceso penal como lo es la fase investigativa y la fase intermedia... por lo que NO concurren las circunstancias señaladas por el legislador en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal... La regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la libertad personal tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que las personas encausadas por hechos delictivos será juzgada en libertad... también se requiere que la intensidad de respuesta del Estado se corresponda con la gravedad del daño ocasionado por el hechos (sic) punible. De allí que el principio de legalidad, ya que a través de éste último se establecen las conductas prohibidas y las penas que le corresponden con base en el grado de afectación del bien jurídico protegido... en el presente caso llegamos a la conclusión de que si bien es cierto que el acusado MOLERO ELISIMAGO GREGORIO adolece de: retraso mental moderado, los expertos en sus conclusiones señalan que presenta lentitud en el desarrollo de la comprensión y desarrollo del lenguaje, la capacidad del cuidado personal y difusiones mental están retrazadas (sic) pero es capaz de diferenciar "EL BIEN Y EL MAL DE MANERA CORRECTA" ... En el presente caso nos encontramos en presencia de una imputabilidad disminuida por enfermedad mental conforme al artículo 63 del CP, procediendo esta juzgadora a rebajar LA MITAD DE LA PENA correspondiente... pero tomando en consideración que el acusado no presenta antecedentes penales, se toma el límite mínimo, que es 12 años quedándole por el Homicidio Intencional... cuyo límite mínimo es 12 años, seis (06) años de prisión procede este Tribunal a realizar la rebaja de una tercera parte del 375 del COPP, por a admisión de los hechos, quedándole CUATRO (04) AÑOS Y 4 DlAS DE PRISION, pero con fundamento en el numeral 2 del 63 del código penal, que señala que en el lugar de la prisión se aplicara la pena de Arresto razones por las cuales el acusado de autos deberá cumplir la pena de CUATRO (04) Y 4 DIAS DE ARRESTO... Es de resaltar, que en la audiencia oral el Ministerio Público se opuso a la sustitución de la medida de privación es de hacer notar que las instalaciones del reten policial no poseen los fármacos, equipos ni el personal para tratar enfermedades mentales como el caso que nos ocupa, violando el recinto carcelario los derechos a la vida y a la salud mental del acusado, que conduce a hacer inútil la solicitud del ministerio publico...".

Honorables Magistrados, se puede observar como el Tribunal decisor fundamentó su decisión enarbolando el principio de Afirmación de Libertad, indicando que a la fecha de su decisión no se configuraba el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Con respecto a este punto, considera este Representante Fiscal, que la Jueza Ad Quo, en principio tiene la razón, solo en principio, toda vez que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece la excepción a esa regla general, pues a pesar de que toda persona debe ser juzgada en libertad, no es menos cierto, que el artículo 236 del texto adjetivo penal establece los presupuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, los cuales se cumplían a cabalidad en el presente caso, como lo son: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito, 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, siendo cada uno de estos presupuestos cumplidos a cabalidad en el presente proceso.

Y, ¿que elementos o circunstancias consideró la recurrida para llegar a la conclusión de que no existía peligro de fuga?, únicamente que el acusado de autos había presentado constancia de residencia. Considerando esta Representación Fiscal tal argumento contrario a derecho, pues, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera expresa las circunstancias que se deben tomar en cuenta para decidir sobre el peligro de fuga.

Artículo 237 C.O.P.P. (…)

Se puede observar de la norma trascrita, que nuestro legislador patrio, estableció cinco (05) circunstancias a los efectos de determinar la existencia del peligro de fuga, sin embargo, del fallo recurrido se puede apreciar que la juzgadora solo a.e.p.s. que indica la norma, dejando a un lado la circunstancia de la pena que podía llegarse a imponer en el presente caso (en caso de ir a juicio), la cual superaba en demasía los diez (10) años, la magnitud del daño causado; siendo que en el presente caso se atacó el bien jurídico protegido más importante para todo ser humano, como lo es el derecha a la VIDA.

Aunado a lo anterior, el parágrafo único del artículo 237 de nuestro texto adjetivo penal, establece:

"...Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años...".

Siendo que en el presente caso, nos encontramos en presencia de una presunción del peligro de fuga, toda vez que el delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, contempla una pena en su límite máximo de dieciocho (18) años de prisión.

Asimismo, indicó la recurrida que no existía el peligro de obstaculización en el presente proceso, ya que se habían llevado a cabo tanto la fase preparatoria, como la fase intermedia. Considerando esta Representación Fiscal, que siendo el caso que nuestro proceso penal se encuentra estructurado por otras fases además de las ya mencionadas; para el momento en el que la recurrida decide sustituir la medida, nos encontrábamos nada más y nada menos que en la fase de juicio, fase esta en la cual se escucharían a los órganos de prueba promovidos por cada una de las partes, por lo cual tomando en consideración la pena que podía llegarse a imponer y la magnitud del daño causado (Destrucción de la Vida), evidentemente que el acusado de autos podía haber ejecutado algún tipo de acción, a los efectos de que testigos, víctimas o expertos informaran falsamente o se comportaran de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia (Art. 238 COPP).

En otro orden de ideas, la Jueza Decisora hace mención al principio de proporcionalidad, presumiendo esta Representación Fiscal, por la decisión tomada por la recurrida, que la misma consideró que no era proporcional la medida que detentaba el acusado de autos con los hechos objetos del proceso. Con respecto a este punto, cabe destacar que el ciudadano ELISIMAGO G.M., fue acusado por el Ministerio Público por estar presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, pues, de la investigación realizada, surgieron un conjunto de elementos de convicción que hacían presumir que en fecha 09/11/2011, en horas de la tarde, el acusado de autos en compañía de otro sujeto, ingresó a la residencia de la víctima de autos y le propinó un disparo por arma de fuego en su humanidad, ocasionando su muerte. Incurriendo de esta manera en el delito anteriormente mencionado, destruyendo sin compasión el bien jurídico protegido más valioso para toda persona como lo es el DERECHO A LA VIDA, es por lo que se pregunta quien aquí suscribe: ¿Es desproporcional mantener la medida privativa de libertad cuando se presume que el acusado destruyó la vida de otra persona?, interrogante esta que evidentemente debe ser respondida tajantemente con un ¡NO!.

En cuanto, a la medida otorgada por la ciudadana Jueza, es decir, la medida cautelar de detención domiciliaria, la misma invocó en su decisión, dos decisiones de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia (una del año 2001 y otra del año 2005), indicando que tal medida se equiparaba a una medida privativa de libertad, pues solo involucraba el cambio del centro de reclusión preventiva y no la libertad del mismo y a este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de más reciente data; No. 1198, de fecha 22/06/2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, manifestó lo siguiente:

"...En relación con el aserto precedente, esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquélla. Por tal razón, se ha expresado en términos de que no puede censurarse, en sede constitucional, como una actuación "fuera de su competencia", la del Juez que, de acuerdo con los términos de una disposición vigente, como es la que acaba de ser señalada, interprete que la detención domiciliaria es una medida distinta de la que establece el artículo 250 del predicho código procesal y causante de menor aflicción al derecho fundamental a la libertad personal, que la privativa de dicho derecho. En efecto, en su fallo n.° 1079, de 19 de mayo de 2006, esta Sala estableció la siguiente doctrina que, por este medio, ratifica:

"2. 1. Observa la Sala que, mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, el demandante denunció:

2.1.1. Que, con violación a su derecho fundamental a la libertad personal, se encuentra sometido a medida cautelar de arresto domiciliario, la cual, conforme a doctrina de esta Sala, es equivalente a la de privación de libertad.

2.1.2. En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia- en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el M.T. de la República-, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. En otros términos, en la situación particular que se examina, debe concluirse que la supuesta agraviante actuó con acatamiento a vigentes disposiciones legales, aun cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución; ello, sin perjuicio de la ratificación de su señalado criterio doctrinal. Así se declara...".

En tal sentido, es por lo que considera esta Representación Fiscal que dicha decisión en cuanto a este primer particular no se encuentra ajustada a derecho, siendo que para el momento en que se dictó la misma; no habían variados los supuestos que dieron origen a la medida privativa de libertad y se encontraba totalmente proporcionada con los hechos endilgados por el Ministerio Público, circunstancias éstas que son las que deben de tomarse en cuenta a la hora de pronunciarse sobre la revisión de alguna medida. Criterio fijado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 18/03/2011, Expediente No. A 11-80, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño:

"...las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia...

Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudencia, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida...". (Negrillas Propias).

Ahora bien, una vez que la ciudadana Jueza acuerda sustituir la medida privativa de libertad, por la medida cautelar de detención domiciliaria, la Defensa Técnica solicita a la misma que impusiera a su defendido del procedimiento por admisión de los hechos, manifestando el ciudadano ELISIMAGO G.M., su deseo de admitir los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público, siendo condenado a cumplir una pena de cuatro (04) años y cuatro (04) meses de arresto, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 y 218 del Código Penal, respectivamente. A juicio de la Jueza Ad Quo, nos encontramos en presencia de una imputabilidad disminuida por enfermedad mental conforme al artículo 63 del Código Penal, toda vez que el acusado de autos presenta retraso mental moderado, por lo que rebajó a la mitad la pena a imponer, aunado a la rebaja por la admisión de hechos.

El artículo 63 del Código Penal establece la denominada culpabilidad disminuida, (…)

Se puede observar de las actas procesales que conforman el asunto penal que nos ocupa, que riela en los folios 22-24 de la pieza 4, informe médico psiquiátrico y psicológico, suscrito por el Dr. M.G., Psiquiatra Forense y Lic. J.A., Psicólogo Clínico Forense, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al acusado de autos; ELISIMAGO G.M., el cual arrojó en sus conclusiones:

"…Posterior a evaluación psiquiátrica y psicológica se determina que el consultan te presenta signos y síntomas congruentes con un retraso mental moderado (F71 por GIE 10) el cual una de las características principales en los individuos incluidos en esta categoría “presenta lentitud en el desarrollo de la comprensión y del uso del lenguaje y alcanzan en esta área un dominio limitado. La capacidad de cuidado personal y de las funciones motrices también están retrasadas”. El consultante es capaz de diferenciar entre el bien y el mal de manera concreta, sin tomar en cuenta consideraciones éticas y morales, además por su condición tiende a presentar un comportamiento impulsivo no premeditado, sin capacidad para prevenir las consecuencias de sus actos..."

A los efectos de acreditar que estamos en presencia del caso particular regulado en la norma ut supra mencionada (Art. 63 C.P), considera esta Representación Fiscal que debe verificase que el acusado de autos veía reducida su posibilidad de motivarse normalmente por la norma, de forma tal que le costó mucho más comprender el ilícito y ajustar su conducta de acuerdo a ello (Alejandro J. R.M.. 2009). Por lo que observando el contenido del informe médico suscrito por los expertos en la materia, en el cual dejan constancia que el acusado de autos goza del llamado discernimiento, es decir, que sabe distinguir lo bueno de lo malo y una vez que el mismo decide admitir los hechos acusados, es lógico afirmar que el ciudadano ELISIMAGO G.M. tenía pleno conocimiento del acto típico y antijurídico cometido. Siendo que en el presente caso, a juicio de quien suscribe no se logra observar que de manera considerable el acusado al momento de cometer el hecho, el cual ya fue admitido, no entendía lo que hacía. Por lo que en el presente caso, aunado a lo dicho anteriormente, es de hacer notar que en este proceso no contamos con la declaración de los expertos que suscribieron la evaluación médica practicada al acusado, toda vez que el mismo se acogió al procedimiento por admisión de hechos antes de dar apertura al respectivo debate, situación esta que hace más difícil determinar la situación psicológica y psiquiátrica en la cual se encuentra el mismo, más aún cuando dicho informe indica que "el consultante es capaz de diferenciar el bien del mal de manera concreta". Circunstancia que llevó a la Jueza de Instancia a tomar una decisión, sin tener los fundamentos necesarios pera determinar la llamada culpabilidad disminuida; decisión que pone fin al proceso, ocasionando así un gravamen irreparable, pues en el presente caso, solo se debió tomar en cuenta la rebaja señalada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere al procedimiento especial por admisión de hechos.

Por último cabe destacar, que la ciudadana Jueza una vez que toma su decisión de condenar al acusado a cumplir la pena de cuatro (04) años y cuatro (04) meses de arresto por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 y 218 del código Penal, respectivamente, acuerda mantener la medida cautelar de detención domiciliaria a favor del acusado de autos, a pesar de que el artículo 17 del Código Penal (…)

Contrario a lo establecido en el artículo anterior, en vez de ordenar el ingreso del acusado a cualquier establecimiento penitenciario local del Estado Cojedes, la ciudadana Jueza acordó la detención domiciliaria del acusado, a cumplir en el Sector Zapatero Pica, Parcela 6, Municipio Pao, Parroquia San J.B., Estado Cojedes, así como someterse al cuidado y vigilancia del ciudadano Arrieta Jorge.

Asimismo, llama poderosamente la atención, que en su decisión la ciudadana Jueza manifiesta que tales medidas las otorga porque las instalaciones del retén policial no posee fármacos, equipos, ni el personal para tratar enfermedades mentales como en el caso que no ocupa. Por lo que considera "inútil" la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se mantuviera la medida privativa de l.q.d. el acusado de autos. Y se pregunta esta Representación Fiscal: ¿En el inmueble en el cual ordenó la ciudadana Jueza cumplir la medida de detención domiciliaria será que hay aparatos para atender alguna situación médica, que resguarde el Derecho a la Salud del acusado?, ¿Será que en ese inmueble reside alguna persona especializada para atender la enfermedad mental del acusado? o ¿Será que el ciudadano J.A. es Psiquiatra o Psicólogo para atenderlo?, esperemos que estas interrogantes sean respondidas de manera afirmativa, porque de lo contrario dicho fundamento para mantener la medida de detención domiciliaria, sería "inútil"; utilizando el mismo termino dado por la ciudadana Jueza a la solicitud realizada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral. Toda vez que si el acusado de autos, teniendo un moderado retraso mental, admitió haber cometido el hecho ilícito acusado no entiende quien suscribe la razón por la cual la ciudadana jueza no ordenó el ingreso del mismo a algún establecimiento penitenciario local, o por lo menos a un centro psiquiátrico, en el cual existan profesionales especializados para atender este tipo de enfermos; situación que evidentemente pudiera poner en riesgo la integridad física e incluso la vida de los integrantes de la sociedad y hasta de sus propios familiares.

Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación Fiscal considera que el auto pronunciado en fecha 04/09/2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó: en primer lugar SUSTITUIR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTADQUE DETENTABA EL ACUSADO DE AUTOS, POR LA MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, y en segundo termino CENDNÓ AL ACUSADO POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO SIMPLE (ART.405 C.P) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (ART. 218 C.P), DE ACUERDO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE HECHOS, A CUMPLIR UNA PENA DE CUATRO (04) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE ARRESTO, EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63 DEL CÓDIGO PENAL, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual solicito se revoque dicha decisión, y en su lugar sea decretada en contra del ciudadano ELISIMAGO G.M., la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y tome esa d.C.d.A. decisión propia con respecto, a la pena que debió imponerse al acusado de autos, a menos que considere necesario la realización del respectivo juicio oral.

III

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 04 de septiembre de 2013, la cual acordó en primer lugar SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.Q.D. El ACUSADO DE AUTOS, POR LA MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, y en segundo término CONDENÓ Al ACUSADO POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO SIMPLE (ART. 405 C.P) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (ART. 218 C.P), DE ACUERDO Al PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE HECHOS, A CUMPLIR UNA PENA DE CUATRO (04) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE ARRESTO, EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63 DEL CÓDIGO PENAL, y en su lugar sea decretada en contra del ciudadano ELISIMAGO G.M., la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y tome esa d.C.d.A. decisión propia con respecto, a la pena que debió imponerse al acusado de autos por el procedimiento por admisión de los hechos, a menos que considere necesario la realización del respectivo juicio oral, por cuanto de no acordarse, OCASIONARIA UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL PROCESO…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL

Siendo la oportunidad legal establecida para que la Abog. Olis Ayaris Farias Villarroel, Defensora Pública Penal Segunda, diera contestación al recurso ejercido, lo hizo en los siguientes términos:

…PRIMERO: El Ministerio Público ejerce formal recurso de apelación de una decisión de fecha 04 de septiembre de 2013, alegando lo siguiente:

Que apela "...de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nro. 01, de esta Circunscripción Judicial de fecha 04 de septiembre de 2013, en la que se resolvió sustituir a medida privativa de l.q.d. el acusado de autos por la medida cautelar de detención domiciliaria. Siendo posteriormente condenado por el delito de Homicidio Intencional simple (Art. 405 CP) y por el delito de Resistencia a la Autoridad (Art. 218 CP), a cumplir una pena de cuatro (04) años y cuatro (04) meses de arresto, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislado patrio……Honorables Magistrados, se puede observar como el Tribunal decisor fundamentó su decisión enarbolando él principio de Afirmación de Libertad, indicando que a la fecha de su decisión no se configuraba el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Con respecto a este punto, considera este Representante Fiscal, que la jueza Ad Quo, en principio tiene la razón, solo en principio, toda vez que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece la excepción a esa regla general, pues a pesar de que toda persona debe ser juzgada en libertad, no es menos cierto, que el artículo 236 del texto adjetivo penal establece los presupuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, los cuales se cumplían a cabalidad en el presente caso.....En otro orden de ideas, la Jueza Decisora hace mención al principio de la proporcionalidad, presumiendo esta Representación Fiscal, por la decisión tomada por la recurrida, que la misma considero que no era proporcional la medida que detentaba el acusado de autos con los hechos objetos del proceso.

Ante los planteamientos del representante fiscal, en los que fundamenta su recurso, esta Defensa quiere destacar que queda a discrecionalidad del Juez, ponderar si el acusado es merecedor o no de la Medida, en ese sentido la juzgadora de primera instancia, al momento de sustituir la Privación de Libertad, por una medida menos gravosa, como es la detención domiciliaria, reconoció el derecho fundamental a la libertad individual, el cual surge como imperativo jurídico, en nuestro Sistema Penal positivo, al interpretar el espíritu, propósito y razón de nuestra Carta Magna, cuyos principales preceptos están desarrollados a su vez, en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8, 9 y 243, siendo estas normas adjetivas, aplicables al sistema de Juzgamiento en libertad, en nuestro país, teniendo como punto de partida "la Libertad" como una regla, y la privación, como excepción.

Esta Facultad de los jueces, esta otorgada por la ley adjetiva y el principio pro libertatis, el cual prevé la posibilidad del otorgamiento, de una medida menos gravosa al acusado, en esta fase del proceso y más aun cuando, el ejercicio de esas potestades cautelares, se ajusta a los parámetros establecidos, en la propia norma adjetiva penal.

Así tenemos que las Medidas Cautelares Sustitutivas, son aquellas que debe aplicar el Juez, cuando estima razonablemente, que los f.d.p., se garantizan en función de la sujeción del acusado a éste, sin necesidad de la aplicación, de una medida tan gravosa, como la Detención Judicial Preventiva de Libertad, esto en virtud de que las mismas, están llamadas a cumplir una función instrumental, en la realización de los f.d.P., razón por la cual se justifican, pues se asegura la sujeción del imputado al proceso, con miras a su plena y efectiva realización.

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra y garantiza un profundo respeto, por la libertad individual, y en principio, todo ciudadano tiene derecho, a gozar del derecho a la libertad con independencia absoluta, de la existencia o inexistencia de un proceso penal en su contra. De tal manera que sólo por vía de excepción, la libertad personal puede ser restringida, dentro del proceso penal, ante el Derecho Constitucional Colectivo consagrado igualmente en nuestra Constitución, en su artículo 55. Por lo tanto se justifica la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas.

En el caso en concreto, la jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio 1 Nro. 01 acordó sustituir la Medida de Privación de Libertad e imponer una detención domiciliaria tomando en consideración el RETARDO MENTAL MODERADO que padece el ciudadano MOLERO ELISIMAGO GREGORIO, cuyo examen psicológico y psiquiátrico, suscrito por el Dr. NICOLAS MALANDRA FLAMMINIA PSIQUIATRA FORENSE, EXPERTO PROFESIONAL ESPECIALISTA III, DIRECTOR NACIONAL DE EVALUACIÓN Y DIAGNOSTICO MENTAL FORENSE, cursa en el presente asunto, observando la jueza en su decisión que se habían superado el peligro de fuga y el peligro de la obstaculización del proceso, por cuanto ya se habían superado las dos primeras fases del proceso como lo es la fase investigativa y la fase intermedia....

De este examen psicológico y psiquiátrico anteriormente citado se desprende que posterior a la evaluación psiquiátrica y psicológica se determina que el consultante presenta signos y síntomas congruentes con un retraso mental moderado (F71 por CIE 10) el cual una de las características principales en los individuos incluidos en esta categoría ''presenta lentitud en el desarrollo de la comprensión y del uso del lenguaje y alcanzan en esta área un dominio limitado. La capacidad de cuidado personal y de las funciones motrices también están retrasadas. El consultante es capaz de diferenciar entre el bien y el mal de manera concreta, sin tomar en cuenta consideraciones éticas y morales, además por su condición tiende a presentar un comportamiento impulsivo no premeditado, sin capacidad para prevenir las consecuencias de sus actos. Por tal motivo se recomienda la orientación y supervisión de un tercero responsable de sus actividades diarias y tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéuticos permanente.

Ciudadanos magistrados, la jueza en su decisión apreció las circunstancias que favorecían a mi defendido, quien padece de RETARDO MENTAL MODERADO, encontrándose privado de libertad, por mas de dos años, sin haber sido sometido a juicio, y en ese sentido motivó las razones por las, cuales otorgó la Medida Menos Gravosa a la Privación de Libertad, al acusado ELISIMAGO G.M., ya que nuestra legislación adjetiva así lo permite y obviamente lo exige, y en el caso in comento ha sucedido, y la juzgadora ha motivado fehacientemente las razones y circunstancias que la llevaron a tal decisión y no como lo plantea el Ministerio Público. En tal sentido se debe destacar que el derecho a la libertad se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, y muestra un papel fundamental en el ámbito constitucional, por ser un derecho expreso, por lo que cuando se imputa o acusa a una persona por un delito, esta debe hacerse acreedora a un trato de inocente manteniendo esa condición, mientras no exista una sentencia condenatoria definitivamente firme que declare por supuesto, su responsabilidad penal.

PETITORIO

Con fuerza en la motivación que antecede, es por lo que estima esta defensa que lo procedente y ajustado en derecho es ADMITIR el presente escrito y que esa Honorable corte de Apelaciones declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Representante Fiscal en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del .estado Cojedes, en fecha 04 de septiembre de 2013, mediante la cual que acordó: "...en primer lugar SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, QUE DETENTABA EL ACUSADO DE AUTOS POR LA MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, y en segundo término, CONDENO AL ACUSADO POR LA COMISION DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO SIMPLE Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, DE ACUERDO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS, A CUMPLIR UNA PENAD DE CUATRO (04) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE ARRESTO, EN APLICACIÓN DEL ARTICULO 63 DEL CODIGO PENAL…

. (Copia textual y cursiva de la Alzada)

V

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Revisados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, así como del escrito de contestación por parte de la Defensa técnica, esta Sala para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Es necesario destacar que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, es decir que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, por lo que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, y la medida de privación judicial preventiva de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso; esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado, debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República, por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

El sistema penal acusatorio actual, se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento al encausado como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal, este es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación y los posteriores actos del proceso.

El artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula la presunción de inocencia la cual esta ratificada en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 8, y en la práctica se concreta en la obligación que tiene toda parte acusadora de probar, más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, la garantía irrestricta de su derecho a la defensa y en la prohibición de adoptar contra el imputado, cualquier medida cautelar que pudiera convertirse en irreparable o excesivamente gravosa, que pueda tornarse en desproporcionada, siendo equiparable a un fallo definitivo y anticipado de culpabilidad. Como solución a los excesos que pueden cometerse en orden a la limitación de la libertad del imputado y la posible colisión con el principio de presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal establece, en su artículo 9, el principio de afirmación de libertad, al disponer:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

Igualmente, el artículo 242 ejusdem en su encabezamiento, establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad puedan ser razonablemente satisfechos por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud de parte, deberá imponer alguna de las medidas contenidas en dicha norma. De ello se evidencia que en principio, la medida judicial de privación preventiva de libertad es de carácter excepcional, y sólo será aplicada cuando sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso, cuando las demás medidas cautelares resulten insuficientes, debiendo ser interpretadas restrictivamente las normas que restrinjan la libertad del imputado.

Debe considerarse lo dispuesto en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:

Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

Se evidencia de la decisión de la recurrida que en atención a la solicitud de revisión de la medida interpuesta por la defensa técnica, el Tribunal acordó la Medida menos Gravosa de DETENCIÓN DOMICILIARIA de conformidad con el articulo 242 Nº 1 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser cumplida en la siguiente dirección: (…). Así como la MEDIDA DE SOMETERSE AL CUIDADO Y VIGILANCIA del Ciudadano Arrieta Jorge, titular de la cedula de identidad N° 25.752.182, prevista en el artículo 242 numeral 2 ejusdem, en atención a lo establecido en el informe médico psiquiátrico y psicológico, suscrito por el Dr. M.G., Psiquiatra Forense y Lic. J.A., Psicólogo Clínico Forense, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al acusado de autos ELISIMAGO G.M., en el cual se establecía que el acusado presenta signos y síntomas congruentes con un retraso mental moderado, evaluación que recomendaba la orientación y supervisión de un tercero responsable de sus actividades diarias.

Debe igualmente señalarse que el derecho a la vida y a la salud, los cuales fueron tomados en cuenta por la recurrida, a los fines de decidir en el caso de autos, gozan también de protección de rango constitucional, siendo la vida el bien más preciado del ser humano, la Jueza Primera de Juicio de este Circuito Judicial Penal, decretó medida de detención domiciliaria de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ELISIMAGO G.M., por la presunta comisión del delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 y 218 del código Penal, respectivamente básicamente tomando en consideración la evaluación psiquiátrica y psicológica realizada al ciudadano ELISIMAGO G.M. considerando que la detención domiciliaria cumple en el presente caso con la sujeción debida del imputado al proceso, permitiendo que el mismo sea atendido debidamente a efecto de salvaguardar sus derechos, también protegidos por disposición constitucional.

Es evidente que el Estado tiene la obligación de garantizar y proteger el derecho a la salud y a la vida de todas las personas, y en especial, por mandato constitucional, de aquellas que se encuentran privadas de libertad o sometidas a su autoridad de cualquier otra manera (artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Por ello, el A quo consideró que, ante la necesidad de orientación y supervisión tercero responsable en activadas diarias y tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico permanente, ante la incapacidad del consultante para prevenir las consecuencias de sus actos, por lo que la detención domiciliaria puede satisfacer los intereses contrapuestos en el presente caso, por una parte, se evita la posible situación de impunidad, pues el imputado no se encuentra en libertad plena, aunado a la vigilancia de un tercero ordenada sobre el mismo, neutraliza la posibilidad de evasión de aquel, pudiendo equipararse en sus efectos sobre la l.d.t., a una privación de libertad.

Ello, en criterio de esta Sala, garantiza la prosecución del proceso y asegura las resultas del proceso, haciendo viable la realización de los actos procesales y la imposición y ejecución de la pena, en el caso de que se dicte una sentencia condenatoria, salvaguardando el derecho a la salud y a la vida del acusado, cumpliendo así con la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vida (siendo el más trascendente de los derechos de las personas), en especial de las personas privadas de libertad, así como el derecho a la salud, permitiendo que se den las condiciones necesarias para dicha atención.

Evidentemente para el momento de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encontraban dados los supuestos que autorizan la existencia de dicha medida, pero también es cierto que las condiciones existentes para el momento en que se dictó la medida cautelar extrema, han variado, pues con posterioridad se conoció el estado de salud mental del acusado, lo que llevó a la Jueza a quo a propender al cuidado de la salud y la vida del encausado, pero sin descuidar su deber de asegurar la sujeción de aquel al proceso para evitar la obstaculización del mismo o su posible fuga.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

. (Copia textual y cursiva de la Alzada)

En la función jurisdiccional se debe apreciar las circunstancias particulares de cada caso, a los fines de determinar cuál derecho debe privar o qué interés debe resultar legítimamente favorecido, las circunstancias pueden varían de un asunto a otro, en el presente caso la recurrida en su función jurisdiccional, ponderó los intereses del Estado y de la sociedad en general, con los intereses y derechos del justiciable, tratándose de su derecho a la salud y a la vida.

Considera esta Alzada, que habida cuenta de las circunstancias fácticas que rodean el caso de autos, estando involucrado el derecho a la salud y a la vida, como bien más valorado preciado del ser humano, no podía la recurrida decidir de manera más ajustada, al favorecer primeramente, dentro de los límites legales, los intereses del encausado, ajustándose a las recomendaciones dadas por los expertos forenses, sin descuidar la protección de los intereses colectivos, velando por la debida sujeción del imputado al proceso, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, consideran que la decisión dictada por la recurrida en fecha 04 de Septiembre de 2013 cuyo texto integro fue publicado en fecha 09 de Septiembre de 2013, mediante la cual acordó revisar la medida existente en contra del ciudadano ELISIMAGO G.M., a solicitud de la ciudadana Defensora Pública del acusado, sustituyendo la medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA de conformidad con el articulo 242 Nº 1 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser cumplida en la siguiente dirección: (…) así como la MEDIDA DE SOMETERSE AL CUIDADO Y VIGILANCIA del ciudadano Arrieta Jorge (…), prevista en el artículo 242 numeral 2 ejusdem, se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la medida cautelar acordada por la recurrida, confirmándose la decisión recurrida. Así se decide.

Ahora bien, del escrito de Apelación se desprende que el Recurrente, en su segundo punto de impugnación en cuanto a la sentencia de admisión de los hechos, sin tener la recurrida los fundamentos necesarios para determinar la llamada culpabilidad disminuida, decisión que pone fin al proceso y causa un gravamen irreparable.

Establecido lo anterior, esta Sala antes de entrar a resolver el segundo punto de impugnación planteado por el recurrente pasa seguidamente a examinar el pronunciamiento dictado por la recurrida en fecha 04 de Septiembre de 2013 y el texto integro de la sentencia publicada en fecha 09 de Septiembre de 2013 a fin de verificar si el referido fallo se encuentra en criterio de esta superioridad, ajustado o no a derecho, de tal manera que la Sala, pueda en puridad de derecho, emitir una decisión expresa, positiva, justa, imparcial, de contenido social, que en su conjunto cardinal guarde estricta congruencia con los elementos de convicción, que hasta esta oportunidad obran en autos.

Esta Sala después de revisar pormenorizadamente el fallo adversado dictado por la recurrida, ha podido constatar en él, un vicio de orden público con claro perfil constitucional, como lo es, la falta de motivación de la decisión emitida en el caso sub-examine, habida consideración de las razones que más adelante se explicitan en el presente pronunciamiento.

Con ocasión de lo anterior, observa la Sala, que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mena sustanciación…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

En tal sentido, esta Sala, pudo evidenciar de los folios ciento veinticuatro (124) al ciento treinta y ocho (138) de la Pieza cuatro (04) de la causa principal, que la Jueza Primera del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en su obligación de motivar la decisión recurrida, no hizo un análisis lógico en cuanto a la subsunción del hecho en el derecho, incurriendo en consecuencia en el vicio de inmotivación.

En apego al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto principal de la motivación de las sentencias, debe entenderse como el control frente a la arbitrariedad de los Jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, así se ha señalado en la Sentencia número 93 de fecha 20-03-2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte, la cual estima esta Corte de Apelaciones traer a colación y transcribir parcialmente:

“Ahora bien, en el entendido de que la argumentación de los fundamentos de hecho y de derecho, como uno de los requisitos indispensables de las sentencias (artículo 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal), está referido a la obligación de los jueces, tanto de instancia como en alzada, de elaborar en sus fallos el razonamiento jurídico hilado y congruente (…)

Al respecto cabe destacar la sintonía del planteamiento anterior con la concepción de la “motivación” en la doctrina jurídica especializada (A. Nieto, El Arbitrio Judicial P. 139, Editorial Ariel, 2000) la cual ha precisado que: “… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”. (Copia textual y cursiva de la Alzada)

Señala el Profesor y Autor R.R.M., en el libro “Nulidades Procesales, Penales y Civiles” (Pág. 477), quien con su habitual claridad se refiere a la falta de motivación, señalando:

…el deber de motivar las sentencias se desprende del articulo 40 numeral 1 de la Constitución. En la Doctrina extranjera y nacional se ha considerado la falta de motivación como vulneradora de varios derechos fundamentales. Es una de las partes trascendentales de la sentencia, es el meollo del fallo, pues, es allí en donde el juzgador explica las razones de su decisión. Expresa el Profesor ESCOVAR LEON, que la obligación de motivar sentencias es un acto que corresponde al Juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente porque, a través de la motivación es expresión del principio democrático constitucional, pues se anuncian las razones que fundan el fallo y sea conocidos por todos. Nos resulta claro que la falta de motivación lesiona diversos derechos fundamentales, entre ellos la igualdad, la libertad y la tutela efectiva. La Constitución dispone la igualdad de todos frente a la ley y exige a los órganos públicos un trato igual para todos los ciudadanos, de lo cual se infiere la necesidad de un tratamiento uniforme de los justiciables cuando los casos sometidos a decisión sean iguales y para que el órgano jurisdiccional racional y admisible en derecho, así las cosas se infiere que deben las decisiones contener las razones que la fundamentan…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

La Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado en sentencia Nº 186 de fecha 04-05-2006, señala:

“ … Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

  1. - la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

  2. - que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

  3. - que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión. (Copia textual y cursiva de la Alzada)

Esta Alzada al revisar el fallo condenatorio por el procedimiento especial por admisión de los hechos, que no se desprende de la Sentencia, cómo alcanzó el Juez la convicción de la existencia de una disminución mental del acusado, sin haber entrado a valorar pruebas, no evidenciándose en la resolución dictada por la recurrida análisis o estudio de los argumentos que le llevaron a dictar la decisión, para el grado de certeza plasmado en la sentencia y sin señalar si esa deficiencia intelectual le permitía manifestar en forma libre, voluntaria y sin coacción alguna el reconocimiento de unos hechos que son considerados punibles y de la consecuencia que ello acarreaba, entre otros aspectos, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y de las razones por la cuales aun cuando no se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal, aplica circunstancias que atenúan la pena por el estado mental del acusado sin establecer de dónde extrajo ese convencimiento. Nada dice el juez sobre el retardo mental moderado del ciudadano Elisimago G.M., solo se limitar a afirmar que se está en presencia de una incapacidad mental disminuida pero nada dice sobre el contenido total del examen médico psiquiátrico y psicológico al ciudadano antes mencionado que determina que el consultante presenta signos y síntomas congruente con un retraso mental moderado, dejando a las partes y a esta Sala en la imposibilidad de comprender el por qué del criterio plasmado, enervando los efectos y ejecución de la decisión por su falta de motivación, de allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haya establecido que la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (N° 1.120 del 10/07/2008).

Asimismo, es importante señalar que el proceso jurisdiccional de subsunción de la n.S.P. debe exteriorizarse en la motivación de la sentencia, toda vez que es una exigencia de seguridad jurídica, así lo ha expresado la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Manuel Coronado en la sentencia Nº 469 de fecha 03-08-2007.

Es preciso acotar, que la motivación, debe ser entendida y valorada desde el punto de vista lógico, implicando necesariamente una argumentación que a su vez se verifica tan sólo cuando sea estructurada coherentemente, esto es, sin incurrir en contradicciones.

En cuanto a la nulidad en materia penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Vinculante Nº11-0098 de fecha 04 de Marzo de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, hace referencia a la sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radames Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada …

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

Igualmente la Sala Constitucional ha mantenido el criterio, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nº 2541 / 02 y 3242 / 02 (casos E.S. y G.A.G.L.) respectivamente. Además que la nulidad absoluta no solo debe ser decretada cuando se evidencie la violación de un derecho del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales prevista en la constitución y las leyes, incluyéndose por supuesto los derechos constitucionales de las víctimas.

En base a las consideraciones normativas y jurisprudenciales señaladas con anterioridad, es posible encuadrar la conducta del Tribunal A quo al momento de proferir su decisión como: “Falta de Motivación en la decisión proferida”, por lo que en el presente caso, se deduce la violación al Derecho a la defensa y el debido proceso que debe garantizar el Tribunal a las partes.

Se debe establecer que los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

“Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 179. “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…” (Copia textual y cursiva de la Alzada)

Habiendo constatado esta Sala, que la sentencia vulnera derechos fundamentales y constitucionales, debido a la inobservancia de las formas procesales que indudablemente atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de las partes intervinientes, y en consecuencia, visto que existe absoluta omisión de las razones de hecho y derecho que sustentan el pronunciamiento adoptado en decisión dictada por la Jueza, en fecha 04 de Septiembre de 2013 y el texto integro de la sentencia publicada en fecha 09 de Septiembre de 2013 y habiéndose demostrado que dicha decisión objeto del recurso de apelación, al incurrir en el vicio de inmotivación, no cumplió con todos los requisitos constitucionales y legales a los fines de garantizar el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, se declara la NULIDAD de la decisión recurrida. Así se decide.

Dada las consecuencias procesales que acarrea la nulidad de la sentencia de admisión de hechos dictada, se considera inoficioso entrar a pronunciarse sobre el segundo punto de impugnación señalado por el recurrente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la cual condenó al ciudadano: ELISIMAGO G.M., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. Y ASI DECIDE

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Accidental Nº 05 de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. W.A.L.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en cuanto a la medida cautelar de DETENCIÓN DOMICILIARIA de conformidad con el articulo 242 Nº 1 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser cumplida en la siguiente dirección: (…) así como la MEDIDA DE SOMETERSE AL CUIDADO Y VIGILANCIA del ciudadano Arrieta Jorge (…), prevista en el artículo 242 numeral 2 ejusdem, en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 04 de Septiembre de 2013 cuyo texto integro fue publicado en fecha 09 de Septiembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, impuesta al ciudadano ELISIMAGO G.M.. SEGUNDO: Se anula de oficio la sentencia de admisión de hechos dictada en fecha 04 de Septiembre de 2013 cuyo texto integro fue publicado en fecha 09 de Septiembre de 2013, por el Tribunal Primero en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó al ciudadano ELISIMAGO G.M. a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE ARRESTO, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 y 218 del Código Penal, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en consecuencia se repone el presente asunto al estado en que se celebre una nueva audiencia de juicio oral, por un juez distinto al que emitió el fallo aquí anulado, con prescindencia del vicio declarado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los veintitrés (23) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

DAISA M.P.L.

PRESIDENTA DE LA SALA ACCIDENTAL N° 05

JUEZA PONENTE

MARÍA MERCEDES OCHOA OMAIRA HENRIQUEZ AGUIAR

JUEZA JUEZA

M.C.R.R.

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 3:42 horas de la tarde.

M.C.R.R.

SECRETARIA

ASUNTO: HP21-R-2013-000216.

ASUNTOS PRINCIPALES: HJ21-P-2011-000029 y HP21-R-2014-000063 (Acumulados).

DMPL/MMO/OHA/MCRR/JA