Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO Nº AP21-R-2009-001224

DEMANDANTE: J.O.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.386.911.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: R.V.L., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 38.140.

DEMANDADA: MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 11 de mayo de 1955, bajo el N| 51, Tomo 182-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: E.A.L.R., J.I.E.R., W.E.O.P., F.V.M., I.G.C., O.D.E. y T.A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 130.580, 130.506, 58.826, 64.573, 61.189, 58.942 y 90.707, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 05 de agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 13 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, siendo fijada la audiencia oral de conformidad con la previsiones del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 10 de noviembre de 2009, teniendo lugar la misma tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 08 y 09 de la segunda pieza del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación. -I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 05 de agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Sin Lugar la demanda incoada en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

La apoderado judicial de la parte actora, fundamentó su apelación basándose en los siguientes argumentos: 1. La recurrida declara sin lugar la demanda, que versa sobre la incidencia de domingos trabajados y bonos nocturnos por jornadas laboradas. 2. Tales incidencias denotan diferencias en derechos laborales como vacaciones, utilidades, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, entre otros. 3. Pretende el pago de conformidad con la cláusula 62 de la convención colectiva que establece que si terminada la relación de trabajo pasados 30 días la empresa incurre en mora, por lo procede tanto la mora como la indexación. 4. La relación de trabajo inició en el 2000 y terminó el 17 de mayo de 2006, hasta el 07 de marzo de 2007 se pagaron las prestaciones sociales por ello procede la mora de conformidad con dicha cláusula. 5. El banco de Venezuela informa que se emitió un cheque con fecha 02 de marzo y fue cobrado el día 08 por el actor y se puede verificar que su cantidad corresponde a las prestaciones sociales del accionante. 6. Con respecto a los domingos se reclaman 228 en total desde el inicio hasta la terminación de la relación de trabajo y sólo 10 domingos pertenecen a la relación del 2005 al 2006 y se verifica su pago de conformidad con la convención colectiva. A partir de enero de 2005 había obligación de pago con recargo según la convención y en este año se reclaman 10 domingos y a partir del 2006 se reclaman 228 domingos. 7. Los días feriados quedaron probados en autos. La parte actora promovió tanto los recibos de pago (que es obligación del patrono suministrarlos), el horario que dispone la empresa para sus trabajadores y las tarjetas de control de horario (donde se indica cuando el actor entra y sale, su jornada diaria); se señala el horario cumplido, el día reclamado, cubría los requisitos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se admitido y luego en la decisión dicen que no se acompañó copia, pero si se señalaron los datos para cubrir el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La empresa no exhibió los recibos, exhibió el horario de trabajo y la prueba es relevante porque tienen muchísimos horarios porque tiene horarios rotativos. Si bien la empresa esta excepcionada por el artículo 203, esto también esta establecido en el artículo 43 de la convención. Ejerce el control disciplinario con las tarjetas del control de horario para probar que asistía todos los domingos. El reclamo que se hace de diferencia en el pago del domingo es por su característica de feriado reconocido por la Sala de Casación Social en sentencia 449 del 31 de marzo de 2009. 8. El bono nocturno se reclama por jornadas nocturnas laboradas, desde agosto de 2000 hasta noviembre de 2001. Se especificó que la jornada era nocturna y se hizo el detalle específico del horario, del día que se reclama y del mes de la actividad realizada por el trabajador. 9. Reconoce que existen dos sentencias de la Sala de Casación Social que no reconocen el domingo con el pago de recargo de feriado, solicita se aplique la decisión 449 antes indicada que interpreta el artículo 154. 10. Ratifica el contenido del libelo de demanda y solicita la nulidad de la recurrida y se considere la indexación, intereses de mora de conformidad con la contratación colectiva, porque la recurrida omitió todo pronunciamiento al respecto.

El representante judicial de la empresa demandada quien en forma voluntaria compareció a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior sostuvo: 1. Se reclaman los domingos y el pago de bonos nocturnos y sus incidencias correspondientes en las prestaciones sociales, sin embargo, alude que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, porque la parte actora no logró probar haber trabajado los domingos, porque enfocó sus pruebas al mecanismo de exhibición y la recurrida también se encuentra ajustada a derecho en cuanto a este aspecto. 2. Se señala en la contestación e insiste en que si hubiere sido probada la labor los domingos el pago no procede porque la demandada está excepcionada de la jornada de conformidad con los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ello el pago de los domingos no se pagan como feriados. A pesar de que se reconoció desde enero de 2005 de manera convencional. A partir de baril de 2006 es que legalmente es obligatorio el pago de domingos como feriados. 3. En cuanto a los bonos nocturnos reclamados tienen que ver con motivos que acaecieron antes de la vigencia de la convención colectiva. Además la parte actora siempre reconoció la jornada mixta por ello legalmente no existe la obligación de pagar el bono nocturno salvo porque la empresa se obligó a ello desde enero de 2005. 4. En cuanto a la cláusula 62, observó que no hay deuda alguna por ello no es procedente en derecho la misma.

Al momento de efectuar su exposición de cierre la apoderada de la parte actora indicó: 1. En este tipo de empresas excepcionadas de no laborar los domingos, sabemos que si laboran los domingos, por ello es importante establecer el concepto de jornada ordinaria de trabajo, cual es su alcance en los casos de estas empresas, por ello hay también que establecer el concepto de jornada mixta. El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece los tipos de jornada y establece el alcance de la jornada mixta. 2. El horario está detallado en el libelo, en cuanto al bono nocturno al folio 5 se reclama desde agosto de 2000 hasta noviembre 2001 y se detallo una a una la jornada, en algunos casos era hasta la madrugada. El reclamo es todas aquellas jornadas nocturnas detalladas una a una. El horario era muy importante porque eran muchos y rotativos. 3. La demandada dice que la parte actora no probó, sin embargo, si lo está por ello solicita se aplique la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La presunción grave es que el patrono tiene los controles. 4. Solicita que se aplique la mora y la indexación de conformidad con la convención porque hay prueba del pago tardío de las prestaciones sociales y la a quo omitió todo pronunciamiento al respecto. 5. Los hechos reclamados van desde el año 2002 hasta diciembre de 2004 (lo que están fuera de la convención) en lo que respecta a los domingos y bono nocturno. En este caso opera a favor del actor el principio de la expectativa plausible y las sentencias que nombra la demandada no se pueden aplicar porque los hechos se produjeron antes que tales sentencias.

En su exposición final el apoderado de la demandada indicó que el hecho de que no se le diera valor a la exhibición tiene que ver es sobre el contenido de los documentos no sobre la información que se indicó en el libelo. No está controvertido el hecho de que la jornada sea mixta, por ello no laboró mas de 4 horas nocturnas. Al señalar que es mixta no puede convertirse en nocturna.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.O., quien a través de su representante judicial ha alegado en su escrito libelar los siguientes argumentos, tal como fueron resumidos por el juez de instancia en la sentencia documental:

…Que prestó servicios laborales en forma personal e ininterrumpida bajo relación de dependencia para la accionada; que se desempeñó en el cargo de proyeccionista 2, desde el 23 de agosto de 2000, hasta el 17 de mayo de 2006 cuando renunció. Alega además que no trabajo el preaviso de ley. Que el tiempo total de prestación de servicios fue de 05 años, 08 meses y 25 días. Que debía cumplir diariamente un horario de trabajo rotativo en jornadas mixtas de 7 horas y media diarias, durante 06 días a la semana, de lunes a domingo y un día descanso diferente del domingo.

Que a partir del año 2002 la demandada le pagó cada mes de forma regular y permanente a razón de la jornada mixta trabajada, un porcentaje fijo adicional de 30% bono nocturno, sobre el salario básico devengado. Que desde el año 2005 mediante contrato colectivo comenzó a regularizarse de forma permanente, el pago del salario correspondiente a los días domingos (feriados según la ley) con el recargo contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el ultimo salario básico devengado fue de Bs.f. 512.33 mas el 30% fijo por bono nocturno que ascendía la cantidad de Bsf. 153.70, mas los 5 días domingo feriados según la ley, trabajados de ese ultimo mes que suman la cantidad de Bsf.166.51. Que el último salario normal mensual ascendió a la cantidad de Bsf. 832.53.

Reclama mediante la presente acción el pago de los siguientes conceptos:

1. Vacaciones 2001-2002 Bs. 416.264.10

2. Vacaciones 2001-2002 día adicional Bs. 27.750.94

3. Bono vacacional 2001-2002 Bs. 222.007.52

4. Vacaciones fraccionadas 2005-2006 Bs. 369.920.03

5. Bono vacacional fraccionado 2005-2006 Bs. 222.007.52

6. Antigüedad Bs. 5.989.558.75

7. Antigüedad días adicionales Bs. 437.744.88

8. Antigüedad no abonados articulo 108 parágrafo 1 Bs. 718.902.03

9. Antigüedad días adicionales no abonados Bs. 312.566.10

10. Utilidades fraccionadas año 2006

11. Intereses de la prestación de antigüedad Bs. 1.960.920.72

12. Domingos trabajados pendientes de pago Bs. 7.592.657.64

13. Bono nocturno pendiente de pago 2000-2001 Bs. 1.516.482.00

14. Reintegro Seguro Social Bs. 35.705.11.

15. Reintegro de paro forzoso Bs. 2.955.72

16. Reintegro LPH Bs. 10.830.54

17. Intereses de mora 4.427.121.90

18. indexación contractual hasta julio 2008 Bs. 7.385.035.82

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 24.397.34, cantidad que resulta de descontar la cantidad de Bs. 7.706.026.87 que el actor recibió por concepto de anticipo de prestaciones sociales…

Por su parte, la accionada al momento de la contestación de la demanda, tal como lo indica el juez a quo, reseña:

…Que la accionada pagó al demandante al momento de la terminación de la relación de trabajo todos y cada uno de los beneficios en cumplimiento a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y que no le corresponde pago de concepto alguno.

Que en el supuesto negado que el Tribunal considere que el accionante laboró durante los días domingos, se tiene que destacar que la accionada es un establecimiento destinado a la recreación, diversión y esparcimiento publico como se demuestra de los estatutos de la empresa y se encuentra dentro de los estatutos de excepción a los cuales se refiere el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, por razones de interés publico, ello en la aplicación concatenada con lo previsto en el articulo 155 del Reglamento.

Alegó que en virtud de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva entre la accionada y el Sindicato de trabajadores Sucine a partir del 1° de enero de 2005, por aplicación retroactiva de dicha convención, según señala el articulo 56 de la misma, la accionada comenzó a pagar el bono nocturno imputándola a la jornada mixta de trabajo, cumpliendo estrictamente con la obligación convencional y no fue a partir del año 2002 como lo alega el actor.

Opuso en forma subsidiaria la defensa de prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la relación de trabajo con el actor terminó en fecha 17 de mayo de 2006 y la demanda fue presentada en fecha 11 de septiembre de 2008.

Alega que es improcedente la aplicación de la corrección monetaria e intereses moratorios, y solicita se declare sin lugar la demanda…

IV

LIMITES DE LA APELACIÓN

CARGA PROBATORIA

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, quedando circunscrito el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos de la apelación de la parte actora, y bajo los limites de la prohibición de la reformatio in Peius. ASI SE ESTABLECE.-

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

El punto central de la controversia gira en torno a la pretensión de la parte actora referido al pago de los días domingos como feriados los cuales no le fueron cancelados por lo que solicita que dichos días se le cancelen con un recargo del 50% obligación que tenía el patrono de conformidad con lo previsto en los artículos 154, 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con lo previsto en el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la empresa Multicine las Trinitarias, C.A y la Organización Sindical “Sindicato Único de Trabajadores de Multicine Las Trinitarias (SUCINE); hechos éstos que fueron negados en forma absoluta por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, específicamente, lo relativo a que a su decir el actor nunca trabajo los días domingos en el decurso de la relación laboral, y a todo evento como defensa subsidiaria, alega un punto de derecho en cuanto a que la interpretación efectuada por la accionante, contraría el criterio sentado por la Sala Social.

Al respecto observa esta juzgadora que la negativa absoluta genera la inversión de la carga probatoria en la parte actora, quien deberá demostrar la prestación de servicios en los días domingos como fundamento principal de su pretensión; y sólo en caso de ocurrir dicha demostración, pasaría esta alzada al análisis del punto de derecho en lo atinente a la interpretación de la ley aplicable para la resolución de la controversia. Finalmente la parte actora pretende el pago de las bonificaciones de Fin de Año y por Antigüedad previstas en las Cláusulas 59 y 60 de la citada Convención Colectiva, así como la procedencia de la Indemnización por retardo en el pago de la Cláusula 62; a lo cual la parte demandada se opone por cuanto a su decir, no se dan las condiciones de procedencia de dicho beneficio contractual, por cuanto los derechos laborales han sido cancelados oportunamente, pretensión y defensa que se declara por esta alzada como un punto de mero derecho por cuanto sólo se pide la interpretación de las cláusulas contractuales. En consecuencia, pasa de seguida esta alzada al análisis del material probatorio aportado por las partes. ASI SE ESTABLECE.-

V

MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS POR LA PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental e inserta a los folios 52 al 75 copia certificada del libelo de la demanda interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2005, la cual es desechada por esta Alzada por cuanto nada aporta al controvertido planteado. Así se decide.-

En cuanto a la documental inserta al folio 76 contentiva acta suscrita en original que emana del Ministerio del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, de fecha 18 de agosto de 2006, igualmente es desechada por esta Alzada por no aportar elemento de convicción alguno que contribuyan a la resolución de la controversia planteada. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada “B” contentiva de planilla de liquidación de prestaciones sociales, obre la cual recayó igualmente la prueba de exhibición, siendo consignada en autos por la parte demandada al momento de promover pruebas, esta Sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a la misma y deja constancia que su análisis será efectuado al momento de emitir pronunciamiento de las pruebas de la demandada. Así se decide.-

En cuanto a la documental cursante al folio 78 contentiva de copia simple de cheque numero 00001293 girado contra el Banco Venezuela, el cual guarda relación con la prueba de informes cuyas resultas corren insertas al folio 312 de las actas procesales, así como con la documental que acompaña la parte demandada como anexo a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, esta Sentenciadora valora tales probanzas por cuanto de las mismas reevidencia el monto recibido por conceptote prestaciones sociales por el ex trabajador accionante. Así se decide.-

En cuanto a las documentales insertas a los folios 79 al 119, descritas por la recurrida como “…documentales referida a copia certificada que emana del Ministerio del Trabajo Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, de la cual se evidencia que las partes consignaron ante la autoridad administrativa 01 original y 04 copias de la Convención Colectiva suscrita celebrada y firmada entre la empresa Multicine Las Trinitarias C.A. y el Sindicato Sucine, asimismo, se evidencia de la documental que corre inserta al folio 117 auto de homologación de fecha 18 de julio de 2005 mediante el cual se evidencia que la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, acordó el deposito de la mencionada Convención Colectiva…”, las mismas son consideradas ley y por lo tanto debe ser conocida por esta Sentenciadora de conformidad con el principio iura novit curia. Así se establece.-

En cuanto a las documentales que cursan a los folios 120 al 140, esta Sentenciadora las desecha por no aportar elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

La parte actora promovió exhibición de los recibos de pago desde el 23 de agosto de 2000 hasta el 17 de mayo de 2006, el Horario de trabajo, las tarjetas de control de horario, la planilla de liquidación de prestaciones sociales, en la oportunidad de la evacuación de la prueba la representación de la parte demandada no exhibió lo requerido, al respecto, esta Alzada emitirá pronunciamiento en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

En cuanto a la declaración de la ciudadana O.V.R., esta Sentenciadora la desecha del debate probatorio por cuanto sus dichos no contribuyen a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

La parte demandada trae a los autos mediante la prueba documental e inserta a los folios 147 al 149, planilla de liquidación de prestaciones sociales y los baucher del cheque emitido para su pago, a las cuales esta sentenciadora le da pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que al renglón de los conceptos cancelados denominado “deducciones” a la línea 6 se lee “…domingo laborado…”. Quedando demostrado que el actor si trabajó días domingos, análisis de este hecho que será ampliado por esta juzgadora en la parte motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental cursante al folio 150 y 151 de las actas procesales relativas a carta de renuncia de fecha 17 de mayo de 2006, esta Sentenciadora las desecha por cuanto no contribuyen a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En relación a la documental inserta al folio 152 de las actas procesales documental referida a relación de pago intereses sobre prestaciones sociales del lapso correspondiente del 01 de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2005, la cual esta reconocida por el actor en la audiencia oral de juicio y de la que se demuestra que la accionada le pagó la cantidad de Bs.262.334.93 por dicho concepto, a esta documental el Tribunal le otorga valor probatorio y deja constancia que en caso de existir diferencias a condenar tal cantidad deberá ser descontada. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales inserta desde el folio 153 al 178 de las actas procesales relativas a copia de Registro Mercantil del documento constitutivo y estatutos sociales de la accionada. Esta Sentenciadora la desecha por nada aportar a la solución a la controversia planteada. Así se decide.-

En cuanto a convención colectiva traída a los autos esta Sentenciadora da por reproducido el señalamiento efectuado al momento de valorar las pruebas de la parte actora. Así se decide.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos de la apelación de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio pasa a decidirse de la siguiente forma:

Mediante sentencia Nº 01100 (Exp. Nº 0105) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de mayo de 2000, se estableció lo que debe entenderse por Hecho Notorio Judicial; señalando:

…El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.

En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior.

En este sentido Friedrich Stein, en su valioso trabajo El Conocimiento Privado del Juez, (editorial Temis, pags. 191 a 198), señala “ Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el juez en razón de esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, aquellos que consisten en la propia actuación judicial del juez o que han constituido el objeto de su percepción oficial. No se trata de un subtipo de los hechos del dominio público: por una parte porque su conocimiento es puramente individual e infungible y porque tanto da que sean o no conocido de la generalidad al mismo tiempo; por otra parte, porque la fuente de conocimiento de el juez no es, en este caso irrelevante, ya que sus actuaciones y percepciones no oficiales no son en cuanto tales susceptibles de constituir o engendrar un conocimiento específicamente. omissis Los hechos de conocimiento específicamente judicial tampoco necesitan ser probados. Omissis de cada práctica de la prueba engendra notoriedad, por lo que las actuaciones y percepciones del juez en ella se considera un conocimiento específicamente judicial. Más aún cuando dichas pruebas emanan del mismo órgano, quien tuvo su oportunidad de controlarlas en el juicio anterior.”

Concluye el autor con esta contundente expresión: “ lo que el tribunal adquiere como resultado de la prueba con plena conciencia de su responsabilidad en la situación de receptor oficial de la prueba y generalmente bajo el control que permite la contradictoria configuración de nuestro proceso eso debe servir a los jueces de una vez y por todas como parte integrante de su saber y de ello pueden estar convencidos sin necesidad de repetir la prueba”.

El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se esta incluyendo a la notoriedad judicial. En este sentudo N.P.P. y otros en su trabajo Código de Procedimiento Civil Venezolano señalan que: “Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores.”

Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos.

Este Tribunal tuvo bajo su conocimiento un caso similar signado bajo la nomenclatura AP21-R-2009-000152 donde se manejó el criterio desarrollado por la Sala de Casación Social en la sentencia número 449, que no es otra cosa que la interpretación del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese caso específico se consideró que por la ocurrencia de los hechos no se le aplicaba el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, tenemos unos supuestos distintos en lo que a los días domingo se refiere y por notoriedad judicial se trae a colación el antes nombrado, todo de conformidad con la decisión parcialmente transcrita. Así se establece.-

En la referida decisión de la Sala de Casación Social (N° 449) de fecha 31 de marzo de 2009 en el caso ASOCIACIÓN METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y ESTADO MIRANDA (METROGAS), se indicó lo que a continuación se extrae:

…En este sentido, al estar integrada la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda, por las personas “directamente ligadas o interesadas en las actividades desarrolladas por las Estaciones y Expendedores de Gasolina” –según se desprende de sus Estatutos Sociales–, se evidencia la conexidad con un caso concreto, por la necesidad de determinar la forma de pago del día domingo trabajado, visto que el expendio de combustible constituye una actividad no susceptible de interrupción, de conformidad con el artículo 92, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo anterior permite concluir que la parte recurrente tiene legitimidad para interponer el recurso, referido a las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, en principio pareciera no existir la duda razonable que plantea la actora, acerca de la norma que debe prevalecer para el cálculo de la remuneración del día domingo laborado, toda vez que el artículo 88 del aludido Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado el 28 de abril de 2006, al reproducir lo previsto en el artículo 114 del Reglamento derogado respecto a la coincidencia del descanso semanal con el día domingo, agrega que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Sin embargo, visto que es indispensable modificar el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social en virtud de la entrada en vigencia de la citada norma reglamentaria, y visto asimismo que el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo también establece el derecho del trabajador al descanso compensatorio, se concluye que el recurso de interpretación propuesto resulta admisible, al estar satisfechos todos los requisitos exigidos para ello.

Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece…

.

Así tenemos que la a quo indicó que no procedía el pago de los días domingos accionados (ni su incidencia en el salario del demandante) indicando entre otras cosas que hubo una negativa absoluta por parte de la demandada. En este caso la demandada niega la prestación efectiva de servicio en los días domingos por lo que la parte actora debía demostrarlo, sin embargo, tal y como se analizó en el capítulo precedente, de las pruebas traídas por la parte demandada (liquidación del folio 147 de la primera pieza del expediente) se demostró que laboraba los domingos, argumento éste que inclusive ha sido expuesto en el libelo donde dice que le descuentan 2 domingos laborados (folio 8). Tal y como se expuso en el asunto citado AP21-R-2009-000152 la demandada dio la prueba de la prestación de servicios, es decir, que laboraba los domingos, por lo que pasa de seguidas esta Sentenciadora a efectuar el análisis de la procedencia o no del pago de los días domingo como feriado.

La Convención Colectiva de Trabajo de los Trabajadores al Servicio de multicine Las Trinitarias, c.a., en su cláusula 57 denominada “Trabajo en el día de descanso y feriado”, prevé lo siguiente:

Como consecuencia del incremento salarial acordado entre las partes, la Empresa se compromete en pagar a partir del día primero (1ro.) de enero de dos mil cinco (2.005), el recargo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado de modo retroactivo sobre el nuevo salario convenido y que igualmente aplica desde esa misma fecha

.

Es clara la disposición convencional que antecede al indicar que a partir del 01 de enero del año 2005 el trabajador que labore un día domingo, éste será cancelado con el recargo correspondiente al día feriado, que no es otro que el 50%. Ahora bien, tenemos que la parte actora en su escrito libelar acciona el pago de los domingos con tal recargo desde la fecha de inicio de la relación de trabajo que ha unido a las partes (23/08/2000), no siendo procedente en derecho el cobro de los día domingos con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo sino a partir de la vigencia de la norma convencional transcrita (01/01/2005), por lo que procede de manera parcial este punto de apelación de la parte actora. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de de 6 días domingo correspondientes al año 2005 y un total de 4 días domingo laborados en el año 2006, para un total de 10 días domingo que multiplicados por el salario base de cálculo señalado en el escrito libelar (el cual no se encuentra en controversia) arroja un total a pagar por tal concepto de Bs. 333.01 y cuya incidencia en el cálculo de los beneficios es igualmente decretada por este Tribunal Superior, específicamente para los meses indicados en el libelo, es decir, marzo (tres domingo), mayo (un domingo) julio (un domingo) y octubre (un domingo) correspondientes al año 2005 y para el año 2006 incide en el salario del mes de enero (laboró 2 domingo) y en el mes de abril (laboró dos domingo). Así se decide.-

Como segundo aspecto de apelación de la parte actora, se encuentra el reclamo relativo al bono nocturno, por lo que esta Alzada antes de dilucidar el mismo se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social ha hecho constante interpretación de las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a como debe ser la contestación de la demanda para determinar con claridad la carga de la prueba de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha Caracas, 29 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. en el juicio de estabilidad laboral seguido por el ciudadano L.Á.M.G., contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE CARGA ZULIANA DE GANDOLAS DE VOLTEO “COOZUGAVOL, de la que se extrae lo siguiente:

“…El recurrente alega que la sentencia de Alzada incurrió en una errada interpretación de la contestación a la demanda e invirtió, de manera equivocada, la carga de la prueba, al establecer que su representada reconoció la existencia de la relación de trabajo, cuando, por el contrario, negó categóricamente dicha relación y, por tanto, era al actor a quien le correspondía demostrarla, en contravención con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Sala observa:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

.

Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran)

En el caso examinado la Sala observa que, en principio, el demandado en la contestación a la demanda negó la relación de trabajo, por lo que le correspondía al actor probar la prestación del servicio. No obstante, el demandado alegó, posteriormente, que el trabajador prestaba sus servicios para el ciudadano M.P., lo cual constituía un hecho nuevo que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, debía probar.

Para ello, consignó como medio de prueba la liquidación de las prestaciones sociales del actor y su carta de renuncia, la cual estaba dirigida al ciudadano M.P., quien intervino en el proceso como testigo para ratificar ambos documentos, por estar supuestamente suscritos por él. Al momento de ser interrogado en la audiencia de juicio, no pudo asegurar que había elaborado dichos documentos a favor del actor, argumento determinante para que la Alzada resolviera desestimar la prueba del demandado y estableciera que fueron admitidos por la empresa demandada: la condición de trabajador del actor, el cargo, la relación laboral en la forma planteada en la demanda, el tiempo de la prestación del servicio y el despido.

Por tanto, respecto al punto denunciado el Tribunal de alzada decidió, con fundamento en la doctrina de la Sala y en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual, se declara sin lugar el recurso de control de la legalidad.

No obstante lo anterior, la recurrida estableció que la demandada al alegar que el despido fue justificado, le correspondía la carga de probar “las causas justificativas de su acción”, alegato que la Sala constata, no se evidencia de la contestación. En este sentido, el Tribunal Superior tergiversó la defensa del demandado, en infracción del artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, norma que se debe aplicar por analogía, en conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual, aunque no fue expresamente denunciado, constituye una disposición de orden público legal. Así se establece…”.

Por otra parte, tenemos que, en lo que en cuanto a la prueba de exhibición de documentos tenemos que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje

.

De la transcripción de la norma se evidencia que el legislador previó dos requisitos para la procedencia de la misma como lo son en primer lugar que acompañe la copia y en caso contrario debe indicar “…los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento…” y en ambos supuestos debe existir un medio de prueba que constituya la presunción grave de que “…el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…”. Por máximas de experiencia, puede concluir esta Sentenciadora que normalmente muchos trabajadores nunca cuentan con recibos, porque las empresas pagan por transferencias bancarias, los recibos los manipula la demandada, los horarios también, así como el control de asistencia (en base al poder disciplinario del patrono). El trabajador se acomoda a esas condiciones del empleador. La a quo omite efectuar un análisis al respecto y en materia laboral la prueba de exhibición debe manejarse con precaución. Aunado a ello, debe esta Sentenciadora citar la cláusula 56 del contrato colectivo denominada “Bono Nocturno”, que indica:

Con motivo del horario de inicio de labores en las salas de cine, se entiende que los trabajadores en jornada mixta, prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no debe exceder de cuarenta y dos (42) horas a la semana. Comprende período de trabajo diurno y período nocturno. En este sentido, los trabajadores percibirán el recargo del treinta por ciento (30%) previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual la Empresa conviene en reflejar por separado, tanto el salario básico, como el bono nocturno, en el recibo de pago del salario de cada trabajador

. (Negrillas agregadas).

De la cláusula que antecede, tenemos que en el presente caso la convención colectiva exige que la empresa expida recibos con especificación del salario básico y el bono nocturno; por lo que se hace procedente la exhibición solicitada por la parte actora, es decir, la demandada tenía la obligación de exhibir los recibos de pago; aunque mas allá de la cláusula es evidente que el patrono es quien tiene los controles de pago de los trabajadores. En este caso, la a quo no tomó en consideración que la prueba del pago en materia laboral la tiene el patrono. Así se establece.-

En el presente caso y con relación a este supuesto la parte demandada sostiene que si hubo una negativa absoluta de lo cual difiere este tribunal porque en la contestación no niega en forma absoluta, sino genérica el aspecto del bono nocturno.

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 prevé:

Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

. (negrilla y subrayado agregados)

La parte actora afirma en su escrito libelar haber cumplido una jornada mixta y al folio 5 discrimina los horarios, los cuales son mixtos y nocturnos. La jornada mixta quiere decir que el trabajador labora tanto de día como de noche, y si en tal jornada mixta supera las 4 horas nocturnas genera el recargo del 30%. La parte demandada en su escrito de contestación india “…no existe obligación alguna de pagar el recargo del 30% a trabajadores que laboren jornada mixta, siempre y cuando dicha jornada no exceda de 4 horas ya que en ese caso la jornada mixta se considera nocturna…Siendo el caso que el demandante laboraba en jornada mixta de trabajo tal como reconoce en el libelo de demanda, no resulta procedente su reclamo por este concepto…”, señalamiento éste que mal puede ser compartido por este Tribunal Superior, por cuanto al admitir la jornada señalada en el escrito libelar y no contradecir los horarios señalados al folio 5 del libelo, en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hace procedente en derecho el concepto de bono nocturno accionado, así como su incidencia en el salario para el cálculo de los derechos laborales del demandante, debiendo declarar con lugar este aspecto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

Como tercer y último aspecto de la apelación de la parte actora, se encuentra la interpretación de la cláusula 62 del contrato colectivo relativa al “Lapso para el pago de las prestaciones sociales”, la cual a continuación se permite transcribir esta Sentenciadora:

“La empresa conviene en pagar al trabajador las prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales que sean procedentes, en un lapso máximo de treinta (30) días continuos, contados a partir del término de la relación laboral…Si el pago fuese efectuado con posterioridad al vencimiento de los lapsos antes establecidos, serán considerados a favor del trabajador tanto “la indexación”…así como “los intereses de mora” conforme con el artículo 92 de la Constitución…”.

De la transcripción que antecede, se observa que la cláusula no establece un pago determinado por día incumplido, sino que señala que cuando termine la relación de trabajo la empresa tiene un periodo de tiempo para pagar si no lo hace allí comienza a correr la mora y la indexación. Lo cual, en aplicación al caso concreto, tenemos que la relación de trabajo que ha unido a las partes culmina en fecha 17 de mayo de 2006 y de la planilla de liquidación de prestaciones sociales traída a los autos por las partes se evidencia que recibió el pago de los derechos laborales el día 02 de marzo de 2007, por lo que se ordena efectuar experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a calcular tanto la indexación como los intereses moratorios ocasionados desde el día 17 de mayo de 2006 hasta el día 02 de marzo de 2007 y a partir de ese momento se descontará lo recibido por el trabajador y las diferencias en las prestaciones sociales generadas de lo establecido en la presente decisión seguirá causando la mora y la indexación de conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social del 11 de noviembre de 2008. Así se decide.-

VII

DE LA CONDENA Y DE LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado anteriormente se condena a la parte demandada al pago de de 6 días domingo correspondientes al año 2005 y un total de 4 días domingo laborados en el año 2006, para un total de 10 días domingo que multiplicados por el salario base de cálculo señalado en el escrito libelar (el cual no se encuentra en controversia) arroja un total a pagar por tal concepto de Bs. 333.01 y cuya incidencia en el cálculo de los beneficios es igualmente decretada por este Tribunal Superior, específicamente para los meses indicados en el libelo, es decir, marzo (tres domingo), mayo (un domingo) julio (un domingo) y octubre (un domingo) correspondientes al año 2005 y para el año 2006 incide en el salario del mes de enero (laboró 2 domingo) y en el mes de abril (laboró dos domingo), por lo que se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a incluirlo como parte del salario normal para el recalculo de los beneficios laborales que se indicarán más adelante. Así se decide.-

Así mismo, se condena a la demandada al pago de Bs. 1.516.48 por concepto de bono nocturno, de conformidad con lo señalado en el escrito libelar (por cuanto tal monto no se encuentra en controversia) e igualmente, se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a incluir tal concepto en el salario normal del trabajador a fin de recalcular los beneficios laborales. Así se decide.-

Se ordena al experto que resulte designado, que una vez que cuantifique tanto el salario normal (que incluirá las incidencias antes indicadas), como el integral (tomando en cuenta para éste que el bono vacacional consistía en el pago de 7 días más un día adicional por cada año de servicio y las utilidades en base a 30 días) efectúe el cálculo de la prestación de antigüedad (tomando en cuenta que la misma se causa a partir del tercer mes de iniciada la relación de trabajo que en el presente ha sido el 23/08/2000 y culminó en fecha 17/05/2006) en base a cinco días de salario integral por mes, incluyendo los 2 días adicionales a partir del segundo año todo de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad debiendo descontar el experto lo recibido por tal concepto por el ex trabajador de Bs.292.08; así como deberá calcular los conceptos de vacaciones (2001/2002) en base a 15 días; Bono Vacacional (2001/2002) en base a 8 días; vacaciones fraccionadas (2005/2006) a razón de 13.33 días; bono vacacional fraccionado (2005/2006) en base a 8 días; utilidades fraccionadas año 2006, a razón de 12.74 días, vacaciones (2001/2002), conceptos éstos cuyo pago se ordena en base al salario normal para el momento en que nació el derecho. Así se decide.-

Por último, tal y como se indicó en el capítulo que antecede, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a calcular tanto la indexación como los intereses moratorios ocasionados desde el día 17 de mayo de 2006 hasta el día 02 de marzo de 2007 y a partir de ese momento se descontará lo recibido por el trabajador de Bs. 4.550.87 y las diferencias en las prestaciones sociales generadas de lo establecido en la presente decisión seguirá causando la mora y la indexación de conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social del 11 de noviembre de 2008, es decir, .la indexación desde la fecha de la admisión de la demanda el 14/08/2008 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme y en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar la misma a tenor de lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

VIII

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar su fallo Declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 05 de agosto de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la la demanda incoada por el ciudadano J.O. en contra de la empresa Multicine Las Trinitarias, c.a., en consecuencia se condena a ésta últim al pago de los conceptos indicados en el capítulo VII de la presente decisión documental. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. QUINTO: Se revoca el fallo apelado.

Se ordena participar al Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena librar Oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitir un disco compacto contentivo de la audiencia celebrada ante el Tribunal de Juicio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR

F.I.H.L.

LA SECRETARIA

Nota: En el día de hoy, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publico el presente fallo.

LA SECRETARIA

ASUNTO: AP21-R-2009-001224

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR