Decisión nº D04-05 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 16 de Abril de 2009

Fecha de Resolución16 de Abril de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 7
PonenteRuben Darío Garcilazo Cabello
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 16 de abril de 2009.

198º y 150º

CAUSA Nº 3459-09

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado O.A.E.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.812, actuando con el carácter de defensor del ciudadano F.J.N.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto, emplazó al Ministerio Público quien no dio contestación al mismo, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a una de las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 02 de abril de 2009, se designó ponente al Juez R.D.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto del día 06 de abril de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano O.A.E.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.812, actuando con el carácter de defensor del ciudadano F.J.N.C. al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

… Capitulo V

En Cuanto a la Sentencia Recurrida

En fecha 13 de Marzo de 2009, la ciudadana J.R.T., Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncia en sentencia, decretando, a saber:

(…Omissis…)

Observando esta defensa, que la Administradora de Justicia al sentenciar incurre en omisiones y errores, que dejaron en estado de indefensión a mí patrocinado, ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, a saber:

Primero: Mi patrocinado ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, es presentado por la Fiscal del Ministerio Público de Guardia ante el Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de delito flagrante, situación controvertida por ser contradictoria toda vez que los hechos que dan inicio a la presente investigación se suscitaron en fecha 05 de marzo de 2009, y a la aprehensión de mi defendido se materializo en fecha 11 de marzo de 2009, es decir seis (06) días posteriores. Observando esta defensa que la Administradora de Justicia omitió en su sentencia pronunciarse con relación a la Flagrancia, situación que deja en estado de indefensión a mi patrocinado.

Segundo: La Administradora de Justicia al decretar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial con motivo de la aprehensión, por cuanto los funcionarios policiales al momento de la detención le violentaron los derechos y garantías constitucionales, a mi patrocinado, ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, establecidos en el articulo 44 numeral 1 y articulo 49 constitucional, en atención de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Situación contradictoria por ser controvertida, toda vez que pese a haber advertido dicha violación decreta la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido. Observa esta defensa que la ciudadana Juez, omitió la aplicación de normas de inminente orden público previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Tratados y Convenios Internacionales suscritos y aprobados por la Republica, tal es el caso de los artículos 2, 24 y 49.2, todos de nuestra norma fundamental, concatenado con los artículos 3 y 11 del al Declaración Universal de Derechos Humanos, que prevean: los Valores del Estado, la Presunción de Inocencia, el In dubio Pro Reo y la libertad, situación que menoscabó los derechos fundamentales de mi patrocinado y lo dejo en estado de indefensión.

Tercero: Si bien es cierto que la Administradora de Justicia, decretó la nulidad absoluta de Acta Policial de Aprehensión, emitida con motivo de la detención de mi patrocinado, ciudadano NOGUERA CHAFARDET F.J., tan bien es cierto que omitió ordenar la apertura de los procedimientos judiciales en contra de los funcionarios actuantes ciudadanos: Inspector Jefe Lagos Valmore, Inspector E.R., Sub Inspector D.M., Sub Inspector A.S., todos adscritos a la Sub Delegación del Valle, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto quedo plenamente demostrado que su actuación fue contraria a las reglas para la actuación policial establecidas en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a derecho, situación omitida por la Distinguida Juez en desatención a lo previsto en el articulo 25 de nuestra norma fundamental.

Cuarto: La administradora de Justicia pretende justificar la privación de libertad de mi patrocinado valiéndose de la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. A.G.G., pero es el caso distinguidos Magistrados, que mi defendido no fue aprehendido en atención a lo previsto en al articulo 44 constitucional, ni con objetos involucrados en hechos punibles o ilícitos. Asimismo, esta defensa considera que la administradora de justicia interpreta la ante referida sentencia como si efectivamente hubiese sido aprehendido mi defendido en flagrancia, cercenándole flagrantemente el debido proceso y en consecuencia la posibilidad de ser enjuiciado en libertad como a debido de ser, toda vez que el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes esta viciado desde la aprehensión lo que hace nulo de toda nulidad y en consecuencia la privación de libertad de mi patrocinado es ilegal e inconstitucional. Ciudadanos Magistrados que en ustedes subsanar la situación Jurídica infringida.

Capitulo VII

Petitorio

En fuerza de las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho expuesta, esta defensa solicita a los distinguidos Magistrados de la Corte de Apelaciones en atención a lo previsto en los artículos 26, 44, 49, 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pronuncien en cuanto a los siguientes particulares:

(Omissis)

Segundo: Sea declarado con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN.

Tercero: Sea anulada por este alto Tribunal, la sentencia emitida en fecha 13 de Marzo de 2009, decretada por la ciudadana J.R.T., Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la Audiencia para Oír al Aprehendido, donde se decreta Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, contra el ciudadano NOGUERA CHAFARDET F.J., imputado de autos, toda vez que esta suficientemente demostrado de los autos que cursan insertos al expediente de la causa, que mi patrocinado fue victima de la violación de sus derechos y garantías constitucionales desde el día 11 de marzo de 2009, momento de su aprehensión hasta la presente fecha, ya que se encuentra privado de su libertad de forma ilegal y arbitraria.

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana J.R.T., Juez Cuadragésima Cuarta (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de marzo de 2009, es del tenor siguiente:

… EL DERECHO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado procede a dictar la siguiente resolución judicial.

De conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1, se garantizó en la audiencia celebrada en la presente fecha ante esta instancia el debido proceso, así como el derecho fundamental que tiene el detenido ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, a tener defensa y asistencia jurídica, mas aun el celebrarse previa las formalidades legales la audiencia para oír al aprehendido, la vindicta publica una vez expuesto oralmente el hecho por el cual fue detenido el ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas por los funcionarios policiales en el acta policial levantada al efecto (folios 70 y 71), por lo que la representante fiscal solicito el decreto de nulidad absoluta de la detención, que se prosiga la investigación por el procedimiento ordinario, calificando jurídicamente el hecho por el tipo penal de homicidio calificado por motivo fútil e innoble requiriendo la medida de coerción personal dispuesta en el articulo 250 de la norma adjetiva, siendo que la defensa se adhirió al decreto de nulidad de la detención, rebatiendo que se decretara la medida judicial preventiva privativa de libertad, por violación de los artículos 44 y 49 Constitucional.

Este Juzgado al verificar tal situación, acordó en dicha audiencia oral una vez escuchados los argumentos orales de las partes y revisada la actuación policial de aprehensión, que el ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO fue detenido sin que existiera orden judicial dictada por el Tribunal de la Republica que decretara su detención privativa de libertad, aparte que no fue detenido cometiendo delito alguno in fraganti, tal cual lo prevé el articulo 44 Constitucional en su numeral 1, por lo que dicha detención realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, han vulnerado una garantía fundamental, por lo que contraviene el debido proceso dispuesto en el articulo 49 Constitucional, es por lo que conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal garantista y constitucional considera ajustado a derecho declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de fecha 10-03-2009 cursante a los folios 70 y 71 del expediente, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue detenido el ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO sin que exista orden judicial dictada en su contra ni cuando cometía delito in fraganti. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, esta Juzgadora considera que conforme a lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa relacionada con la muerte de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R. ocurrida en fecha 05-03-2009 en horas de la mañana, en el Sector Las Mayas del Barrio Puerto Escondido, vía publica, Coche, el representante fiscal debe proceder a recabar elementos de convicción suficientes, serios y certeros para determinar con prontitud la finalidad dispuesta en el articulo 13 Ejusdem, es por lo que se acuerda proseguir la investigación ya iniciada por la fiscalia por el procedimiento ordinario. Y ASI SE DECIDE.

EN CUANTO A LA CALIFICACION JURIDICA DADA AL HECHO POR LA Vindicta Publica, referida al tipo descrito como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, considera esta instancia que ciertamente tal tipo penal se adecua de forma provisional al hecho relacionado con lo ocurrido en horas de la mañana en el Sector Las Mayas, del Barrio Puerto Escondido, vía publica, en fecha 05-03-2009 cuando fueran asesinados con disparos en su humanidad realizados sin mediar palabra y causa alguna a los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., ejecutada tal acción delictiva por seis personas del sexo masculino, que se trasladaban en un vehiculo automotor marca Chevrolet, modelo Malibu, color azul, siendo uno de los sujetos identificados por los presuntos testigos del hecho, como NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, apodado en el sector como “Orejas” y perteneciente a una banda denominada “DienteBulla”, es por lo que la conducta del imputado de autos se subsume en principio en la autoría , ya que presuntamente fue uno de los sujetos que disparo, es por ello que esta Juzgadora comparte dicha calificación jurídica provisional, por cuanto la misma pudiera cambiar en la fase de investigación. Y ASI SE DECIDE.

Observa este Tribunal que en la presente causa las condiciones para dictar medida de coerción personal conforme a lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechas, mas aun que conforme al criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 2866, expediente 05-0547, donde se establece la necesidad y correlativo deber de cargo del Estado, conforme al espíritu de la medida de aseguramiento de garantizar a los f.d.p. cuando concurran dos elementos, el primero, la existencia de un hecho punible así como la presunción razonable de la comisión atribuida al imputado, y el segundo, el temor fundado a que el imputado pueda sustraer o no someterse a la persecución penal, en razón de a la magnitud del daño causado, la entidad de la pena que podría llegar a imponerse, y visto ello, considera quien aquí decide, que existe concurrencia de los requisitos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como en efecto decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad , ya que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, en virtud que se presume que el delito fue cometido en horas de la mañana del día 05-03-2009, en las inmediaciones del Barrio Puerto Escondido del Sector Las Mayas, vía publica, de la Parroquia Coche, cuando los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R. se encontraban efectuando labores de instalación de postes de electricidad, cuando se presentó en el sitio un vehiculo marca Chvrolet, modelo Malibu, color azul, tripulado por seis personas del sexo masculino, quienes se bajaron del vehiculo y portando armas de fuego, comenzaron a disparar en contra de la humanidad de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., siendo que entre las personas que disparaban se encontraba el ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO conocido por el lugar con el apodo “Orejas”, y culminada tal acción huyeron del sitio en cuestión en el descrito vehiculo automotor, por lo que las personas que resultaron heridas fueron trasladados a centros de atención médica donde finalmente fallecen; de igual manera existen fundados elementos de convicción que atribuyen al hoy imputado como uno de los autores o participes responsables en la comisión del delito antes referido, como son además de las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos D.E.P.G., Y.C.O.M., M.A.M.A., S.F.G.M., L.E.R.O., I.Y.O.E., A.J.V.V. (folios 04,06,10,12,17,20), donde aseveran que ciertamente percibieron y expusieron según su coloquio las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue cometido el asesinato (Sic) de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., señalando directamente que uno de los sujetos que había disparado con armas de fuego, luego de haber descendido de un vehículo automotor, en contra de las referidas víctimas, hoy occisos, es el sujeto conocido en el sector como “Orejas”, identificado como NOGUERA CHAFARDETT FERNANO, aparte de existir en el presente expediente la actuación policial desplegada al efecto luego de haber tenido conocimiento del tal novedad, como lo es la inspección al sitio del suceso (folio 22), inspección a los cuerpos sin vida de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R. (folios 15 y s.s.).

Asimismo, considero la existencia cierta del peligro de fuga y obstaculización, que por demás debe ser valorado y percibido personalmente por el Juez de la causa conforme a lo expresado en sentencia de fecha 15-05-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, derivando la presunción de peligro de fuga, no solo por la pena que eventualmente pudiera imponerse en el presente caso, ya que el delito imputado, como lo es el homicidio calificado, prevé una pena de prisión superior a los diez años, sino que además la magnitud del daño causado, en razón a que estamos en presencia de un delito que ha vulnerado el bien jurídico mas preciado de cualquier persona humana, como lo es la vida, ya que evidentemente han sido asesinados sin justa causa los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., todo lo cual afecta a sus familiares y amigos, quienes en lo sucesivo deben aprender a vivir sin ellos; por otra parte, el peligro de obstaculización existente deriva de la posibilidad que el imputado de alguna forma influirían para que las victimas indirectas, testigos, funcionarios policiales actuantes o expertos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a que realicen tales comportamientos, en un eventual juicio oral, colocando en peligro el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por todo ello que considero necesario decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que razono que tal medida de coerción personal, está basada en el principio de proporcionalidad dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su encabezamiento establece lo siguiente:

(Omissis)

Visto que el proceso penal tiene por finalidad, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas a la cual deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión debiendo garantizar las resultas del proceso, y por cuanto al estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251 ordinales 2° y 3° Ejusdem, y el articulo 252 ordinal 2° Ibidem, decreto la medida judicial preventiva privativa de libertad contra el ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE tipificado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R.. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de aprehensión del ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO titular de la cedula de identidad N° 19.627.838, de fecha 10-03-2009 suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 70 y 71 del expediente, por haber violado la disposición establecida en el articulo 44 numeral 1 y articulo 49 Constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se acuerda proseguir la investigación por el procedimiento ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Comparte la calificación jurídica por el tipo penal descrito como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE tipificado en los artículos s406 ordinal 1° del Código Penal, advirtiendo que es una calificación jurídica provisional que pudiera variar durante la fase de investigación.

CUARTO: MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano NOGUERA CHAFARDET FERNANDO, nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido el 26-08-1989, estado civil soltero, de profesión u oficio caballerizo, residenciado en las Mayas, Barrio Puerto Escondido, parte media, El Pino, casa sin numero, Coche y titular de la cedula de identidad N° V19.672..383, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE tipificado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el articulo 251 ordinales 2° y 3°, y el articulo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 de marzo de 2009, que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano F.J.N.C., siendo fundamento del recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.E.S., que su defendido fue presentado por el Ministerio Público ante la Juez de Control por la presunta comisión de un delito flagrante, sin embargo, considera el recurrente que dicha circunstancia resulta contradictoria, toda vez que los hechos que dan inicio a la presente investigación se originaron el 05 de marzo de 2009, y la aprehensión del prenombrado ciudadano se produjo el 11 de marzo del presente año, asimismo aduce que la Juez A-quo omitió en su decisión pronunciarse con relación a la flagrancia.

De igual manera, alega el recurrente que la Juzgadora al decretar la nulidad absoluta del acta policial levantada con motivo de la aprehensión del imputado de autos, omitió la aplicación de normas de orden público previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Tratados y Convenios Internacionales suscritos y aprobados por la República tales como los artículos 2,24, y 49.2 de la carta magna y 3 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que prevén la presunción de inocencia, indubio pro reo y la libertad, situación que según el recurrente menoscabó los derechos fundamentales de su defendido y lo dejó en estado de indefensión.

También, alega el recurrente que la juez A-quo al decretar la nulidad del acta de aprehensión de su defendido omitió ordenar la apertura de los procedimientos judiciales en contra de los funcionarios actuantes, adscritos a la Sub-Delegación El Valle, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto según su criterio quedó demostrado que su actuación fue contraria a las reglas de actuación policial previstas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, denuncia el recurrente que, la Juzgadora de Instancia pretende justificar la privación de libertad del ciudadano F.J.N.C., “…valiéndose de la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, …”, no obstante a su criterio, el mencionado ciudadano no fue aprehendido conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni con objetos involucrados en hechos punibles o ilícitos, considerando que la privación de libertad de su patrocinado es ilegal e inconstitucional.

A los fines de resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y acredite además la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Cuando la norma en comento dispone en su encabezamiento que “...El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, equivale durante la fase preparatoria del proceso penal, a presentar al Juez, los elementos recabados en el curso de la investigación, que a juicio del Ministerio Público, dan como probable la perpetración de un hecho punible, mediando fundados elementos de convicción que permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible, pues, el verbo acreditar, significa de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española: “Hacer digno de crédito”, esto es, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece y además de que existe presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por otra parte, la expresión “Fundados elementos de convicción”, utilizada por el legislador en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Adjetivo Penal no equivale, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral y público, sino que se refiere a la existencia de razones o elementos de juicio concretos que permitan concluir, de manera provisional, sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En cuanto al ordinal 3°, es de destacar que la apreciación del peligro de fuga o de obstaculización reviste una apreciación discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso concreto, en efecto, en Sentencia Nº 5002 del 15 de diciembre de 2005, Expediente Nº 05-1354, la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan C.B.G. y otros”), señaló lo siguiente:

(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)

.

De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Resaltado y subrayado de esta Sala)

Uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - que está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta delictual, razón por la cual deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituyen un límite al derecho del imputado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, de allí la potestad del órgano jurisdiccional de decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano cuando considere que están llenos los extremos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, se concluye de la citada norma adjetiva penal que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinadas las presentes actuaciones procesales esta Sala observa acreditado en autos que los hechos objeto del presente proceso que motivaron la actuación de los funcionarios policiales cuyo resultado fue la aprehensión del imputado de autos ocurren el día 05 de marzo de 2009, aproximadamente las 09:00 a.m, en las inmediaciones del Barrio Puerto Escondido, Sector Las Mayas, vía pública, cuando los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., se encontraban realizando trabajos en una obra de electrificación para colocar postes de electricidad, momentos en que se presentó en el sitio un vehículo marca Chrevrolet, modelo Malibú, color azul, tripulado por seis personas del sexo masculino quienes se bajaron del vehículo y portando armas de fuego, comenzaron a disparar en contra de la humanidad de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., siendo que entre las personas que disparaban se encontraba el ciudadano NOGUERA CHAFARDETT FERNANDO conocido en el sector con el apodo “Orejas”; culminada tal acción huyeron del lugar en el referido vehículo, por lo que las personas que resultaron heridas fueron trasladadas a centros de atención médica, donde finalmente fallecen; teniendo conocimiento de ello funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes a su vez notificaron de tal novedad al Ministerio Público de guardia, quien ordenó el inicio de la investigación correspondiente, por lo que fueron tomadas las entrevistas a las personas con conocimiento del hecho ciudadanos D.E.P.G., Y.C.O.M., M.A.M.A., S.F.G.M., L.E.R.O., I.Y.O.E., A.J.V.V., se efectuaron las inspecciones del sitio del suceso, así como los respectivos exámenes externos a los cuerpos sin vida de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R..

El 10 de marzo de 2009, los funcionarios policiales actuantes proceden en compañía de la ciudadana Y.C.O.M. a ubicar a los sujetos que habían participado en los hechos señalados, logrando la ubicación y posterior aprehensión del ciudadano NOGUERA CHAFARDETT FERNANDO, en las inmediaciones de la parte alta del Bario Las Mayas de la Parroquia Coche, siendo notificada tal aprehensión al Representante Fiscal de guardia en flagrancia y posteriormente fue presentado ante el Juzgado A-quo donde fue celebrada la audiencia oral para oír al aprehendido, acto en el cual el Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado A.G., solicitó se decretara medida judicial privativa de libertad en contra del referido ciudadano, acreditando para ello los extremos del artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, en atención a los hechos acreditados por la Representante Fiscal la Juez de Instancia estimó suficientes para satisfacer las exigencias de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano F.J.N.C., es el presunto autor o partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; dichos elementos de convicción están conformados por las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos D.E.P.G., Y.C.O.M., M.A.M.A., S.F.G.M., L.E.R.O., I.Y.O.E., A.J.V.V., cursantes a los folios 03 al 23 de las presentes actuaciones, quienes indican las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos el día 05 de marzo de 2009 donde resultaron muertos los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., asimismo refieren que uno de los sujetos participante en los mismos es el ciudadano F.J.N.C., conocido en el sector con el apodo de “Orejas”.

De igual manera fue considerado como elemento de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano F.J.N.C., “…la actuación policial desplegada al efecto luego de haber tenido conocimiento de tal novedad, como lo es la inspección al sitio del suceso (folio 22), inspección a los cuerpos sin vida de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., (folios 15 y s.s)..”

Además de lo anterior, acreditó la recurrida que existe una presunción de peligro de fuga y de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración no sólo la pena que eventualmente podría llegar a imponerse al imputado la cual en su límite inferior es de quince años, sino la magnitud del daño causado estimando que en el presente caso “… estamos en presencia de un delito que ha vulnerado el bien jurídico más preciado de cualquier persona humana, como lo es la vida…”.

En el mismo orden de ideas, denuncia el recurrente que, la Juzgadora de Instancia pretende justificar la privación de libertad del ciudadano F.J.N.C., “…valiéndose de la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,…”, no obstante a su criterio, el mencionado ciudadano no fue aprehendido conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni con objetos involucrados en hechos punibles o ilícitos, considerando que la privación e libertad de su patrocinado es ilegal e inconstitucional.

En este contexto, esta Alzada estima necesario resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula por una parte la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, y por la otra las relativas al debido proceso; la primera de ellas en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior se concluye que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad, pues cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

  1. Que se haya cometido un delito.

  2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, debiendo acreditar además ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad que efectúe el Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 puede decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido.

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia y ejecución de una orden de aprehensión, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

En este sentido, el Juez de Control para dictar una medida de privación preventiva de libertad, debe basarse en los elementos de convicción que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo, de allí que una situación de privación ilegítima de libertad, como la alegada en el presente caso no afecta los actos de investigación que constan en las actas y que sirvieron de fundamento para acreditar los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de decretar la medida judicial privativa de libertad por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal perpetrado en agravio de los hoy occisos que se le imputa al ciudadano F.J.N.C., así como tampoco afecta la validez de tal medida, tampoco le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni tampoco viola los actos atinentes al debido proceso.

En consecuencia de ello, en el caso bajo análisis constató la Sala que la recurrida cumple con los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y además se encuentra debidamente motivada conforme lo exigen los artículos 173, 246 y 254 eiusdem, quedando evidenciado que la actuación de la Juez de Control en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas. Así se declara.

En lo concerniente a la denuncia de la defensa referente a que su defendido fue presentado por el Ministerio Público ante la Juez de Control por la presunta comisión de un delito flagrante, sin embargo, considera el recurrente que dicha circunstancia resulta contradictoria, toda vez que los hechos que dan inicio a la presente investigación se originaron el 05 de marzo de 2009, y la aprehensión del prenombrado ciudadano se produjo el 11 de marzo del presente año, así como que la juez omitió pronunciarse sobre la flagrancia, situación que deja en estado de indefensión a su defendido.

Según consta de las actas procesales, motivó la intervención de los funcionarios de la Sub-delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las labores de investigación en virtud de los hechos ocurridos el día 05 de marzo de 2009 donde fallecieron los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., investigación ésta ordenada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello, que el día 10 de marzo de este mismo año los funcionarios policiales acompañados de la ciudadana Y.C.O.M., hermana de una de las victimas en el momento en que realizan diligencias de investigación proceden a avistar a uno de los sujetos que habían participado en los hechos logrando la detención del ciudadano F.J.N.C., en las inmediaciones de la parte alta del Barrio Las Mayas de la Parroquia Coche.

De lo precedentemente relacionado se constata que el hecho que se atribuye al ciudadano F.J.N.C., es su participación en el homicidio de los ciudadanos FREDERY R.M. y M.B.R., hecho ocurrido el 05 de marzo de 2009, que dado el tiempo transcurrido desde esta fecha a la del día de la aprehensión resulta evidente que no se trata de un supuesto de flagrancia ni de cuasi flagrancia según los supuestos especificados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No consta en autos que mediara orden judicial de aprehensión, pues la intervención policial acontece por las labores de investigación que adelantaban los funcionarios de la Sub-delegación El Valle en virtud de la orden de inicio de investigación dada por el Ministerio Público, razón por la cual al ser avistado por los funcionarios policiales, procedieron a practicar su aprehensión y posterior presentación ante el órgano jurisdiccional correspondiente en el tiempo previsto en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal, oportunidad en que el Ministerio Público le imputó el delito de Homicidio Calificado por motivo fútil e innoble, solicitó que la investigación se siguiera por la vía del procedimiento ordinario y se dictara medida privativa de libertad, presentando en la audiencia al imputado, a su defensor y a la Juez de Control los actos de investigación que había realizado, oportunidad en la cual el imputado asistido por su defensor pudo examinarlos sin reserva alguna y así realizar todos los actos de descargo que la Constitución y la ley le faculta. La audiencia permitió también al imputado efectuar descargo de tal imputación.

De igual manera, cuando la Juzgadora en su decisión decretó la nulidad y acordó la solicitud fiscal de seguir el procedimiento por la vía ordinaria evidentemente emitió pronunciamiento respecto a que el hecho no era flagrante, de allí que, el que no haya flagrancia en la comisión de un delito sólo obedece al momento y las circunstancias en que fue aprehendida la persona a la cual se le imputa la comisión de un hecho punible, pero no acarrea, obligatoriamente el decreto de una medida sustitutiva de privación de libertad o libertad plena, debido a que tal decisión pertenece al campo de juzgamiento del juez, en todo caso, para ello debe el juzgador verificar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ponderar las circunstancias particulares del asunto sometido a su conocimiento, como ocurrió en el presente caso en tal sentido, no constató esta Sala la omisión de aplicación de normas de orden público por parte de la Juzgadora ni la indefensión alegada por el recurrente, es decir, no se evidencia la violación de normas constitucionales ni legales por parte de la juzgadora.

En cuanto a la denuncia del recurrente concerniente a la omisión de la Juez A-quo de ordenar la apertura de los procedimientos en contra de los funcionarios actuantes, adscritos a la Sub-Delegación El Valle, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto según su criterio quedó demostrado que su actuación fue contraria a las reglas de actuación policial previstas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que de existir responsabilidad penal, civil o administrativa derivada del acto de aprehensión del ciudadano F.J.N.C. por parte de los funcionarios actuantes como lo alega el recurrente, el ejercicio de la acción penal correspondería intentarla al Ministerio Público, por su parte la responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa el órgano del poder público al que pertenezca el funcionario. Así se decide.

De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.A.E.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.812, actuando con el carácter de defensor del ciudadano F.J.N.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogado O.A.E.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.812, actuando con el carácter de defensor del ciudadano F.J.N.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

El JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) LA JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C. DRA. VENECI B.G.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/ABAC/.-

Causa N° 3459-09.-

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