Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Enero de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la parte actora y demandada, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano OLWUARD J.S.U. contra la empresa RESTAURAN CERVECERÍA NATALEX, C.A. (conocido como el BUDARE MAIZON).

Por auto de fecha 04 de noviembre de 2011 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 11 de noviembre de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 08 de diciembre de 2011, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 15 de diciembre de 2011 a las 03:00 PM, ocasión en que fue efectivamente dictado el dispositivo del fallo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

Manifiesta la representación judicial del actor que el trabajador laboró desde marzo de 2009 hasta septiembre de 2010, que no recibía salario sino que el patrono se adueñaba de la propina y el porcentaje para establecer lo que era el salario del actor, siendo se alegó jornada variable rotativa y renuncia justificada, la empresa alegó jornada distinta a la señalada por nosotros con lo cual se excepcionó, hecho por lo que le correspondía la carga de la prueba de ese hecho nuevo que alegó, no obstante, no lo probó por lo cual queda demostrada la jornada del actor.

Asimismo, adujo con respecto el salario compuesto, que la parte variable del derecho a percibir propina y derecho al porcentaje la demandada eran establecido por el patrono referencialmente por la convención colectiva por lo que no pueden aplicarse los efectos expansivos y automáticos; agregando que hubo renuncia justificada porque el actor en julio de 2010 se negó a firmar los recibos que la empresa les hacía firmar, por el pago recibido de las propinas y el porcentaje, manifestándole a su patrono que no quería firmar mas recibos de un salario que no estaba recibiendo pues si la propina y el porcentaje es un pago que si bien es cierto tiene ficción salarial no es un pago proveniente del patrono, no tenía que firmar unos recibos de un supuesto pago que no recibo y como se negó a seguir suscribiendo esos recibos la empresa como represalia le negó entonces también la propina y el porcentaje, razón por la cual el trabajador presentó una carta de renuncia el 2 de septiembre de 2010 basada en el artículo 103 de la LOT, pues el patrono incumplió con uno de sus deberes fundamentales, una de las obligaciones del patrono es el pago de una remuneración del servicio prestado, por lo que siendo que la renuncia justificada se equipara al despido injustificado, deben entonces prosperar el pago del artículo 125 de la LOT.

Asimismo, afirmó que de las pruebas se evidencia que la demandada no demostró que pago desde el 15 de julio hasta el 30 de agosto en adelante, por lo que tuvo forzosamente que retirarse el 2 de septiembre, nótese que los recibos desde el 15 de julio no estaban suscritos por el actor, por lo que no logró demostrar que pagó el salario desde el 15 de julio en adelante; y en este sentido, el fundamento de la apelación es la falta de pago de las indemnizaciones del artículo 125, las cuales debieron acordarse al estar fundamentado en un retiro justificado, porque el patrono no cumplió su obligación de pagar el salario después del 15 de julio de 2010 y la demandada no demostró ese pago. De igual forma indicó que trajo recibos que no están suscritos por el actor por lo que al haberse demostrado que el actor continuó prestando servicios hasta el 2 de septiembre de 2010 pero no recibió salario desde el 15 de julio de 2010 se debió otorgar el 125 con el salario de propina y porcentaje, ya que se observa de la contestación que la empresa accionada acepta que hay porcentaje u derecho a percibir propina pero no tarifaron el derecho a percibir propina y si las partes no lo tarifan debe ser el monto señalado por nosotros como se señaló en la sentencia.

En cuanto al segundo punto de apelación, el mismo esta referido a las horas extraordinarias pues la empresa no cumplió con su carga de probar el hecho nuevo alegado en su defensa al respecto, por lo que nos arrebataron la carga de la prueba de las horas extraordinaria, al tiempo que expreso que se acordó nuestra jornada señalada en el libelo y en consecuencia debió acordar las horas extras señaladas por nosotros, pero aduce que se aplicó el artículo 207 de la LOT y señaló en la sentencia que se aplica en caso de admisión de los hechos pero en este caso hubo contestación que señaló un hecho nuevo que no probaron, por lo que al no quedar demostrada la jornada del actor no se pueden aplicar 100 horas anuales pues se apropiaría del esfuerzo físico y finalmente, el tercer punto, es relativo a las costas del proceso al ser vencida totalmente la accionada.

Por su parte la representación judicial de la demandada expuso que se promovieron las pruebas Rp21 al rp24 donde fueron reconocidas las firmas, no fueron tachados y fueron valorados en la sentencia donde se desprende el verdadero salario pagado por la demandada y el horario de trabajo; en cuanto a la prueba de exhibición de la parte actora del horario de trabajo se debió declarar inadmisible cuando se promueve no dijo que era el horario sellado por la inspectoría del trabajo, exhibición de libro de horas extraordinarias, no hay datos ni copias por lo que no hay consecuencia jurídica que declarar siendo inadmisible.

En cuanto al libro de ventas, no hay datos ni copias sobre los hechos que supuestamente constan en los mismos, ni se le puede obligar a traer esos libros siendo inadmisible la prueba; que en los recibos Rp21 y rp24 se evidencia en la parte inferior el horario aceptado que laboró por lo que se logró desvirtuar la jornada de trabajo y ante la negativa que laborara horas extraordinarias se apela en cuanto a su condenatoria que debieron ser improcedentes

Asimismo, adujo con respecto al salario que, se señala que no desvirtuamos el salario pero solicita que se declare que los elementos cancelados constan en los recibos de pago; indicando que en cuanto a lo reclamado como salario desde el 15 de julio de 2010 hasta el 02 de septiembre de 2010 se aceptó el contenido de las documentales promovidas por el actor marcadas M3 y N que acreditan el pago de esas cantidades, lo que desvirtúa el hecho que no se pagó el salario, pues si el actor promueve esa prueba no puede auto impugnarla por lo que debe ser incorporada al proceso.

De igual forma expuso como otro punto de apelación, es el que se refiere al salario mínimo pues lo pagado por el porcentaje del consumo entra al dominio jurídico del patrono, ya que los trabajadores no pasan factura al cliente es el dueño de la empresa el que factura y los comensales pagan al patrono y luego éste paga al cliente, por lo que si es imputable al salario mínimo y de acuerdo con los decretos de salario mínimo todo pago en efectivo es imputable al salario mínimo y de acuerdo a la sentencia DESARROLLOS HOTELCO a todo evento los salarios mínimos procederían a partir de la fecha de esa sentencia; por lo que se solicita compensaciones por cuanto el retiro fue voluntario y no justificado, y el actor no dio el aviso correspondiente que establece el 107 de la LOT, al tiempo que se solicita la compensación de los domingos al ser pagados de manera indebida y la compensación de Bs. 360,00 según se evidencia de documento marcado B, que constituye el pago de vacaciones al pagarse 10 días de más pues la convención señala 28 días mas 8 y se le pagó 38 y ese documento dice que se aplicaba de facto esa convención colectiva de trabajo; y finalmente, en cuanto al derecho a percibir propina adujo que consta del Rp21 al rp24 el verdadero salario, el horario de trabajo y tasación del derecho a percibir propina, por lo que solicita modificar el fallo.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que no hay documento donde se haya tarifado el derecho a percibir propina y no se pago el salario mínimo, no hubo exhibición por lo que se aplica la consecuencia y se señalaron datos, que los recibos M3 y N no están firmados por el actor son para demostrar que no hubo pago, para demostrar que desde el 15 de julio no hubo pago alguno y no hay auto impugnación; en cuanto al salario mínimo el porcentaje y propina no devienen del patrono aunque haga las retenciones; que al no haber retiro voluntario no puede haber compensación; con respecto la compensación de domingos y feriados se permite que por razones de utilidad pública las empresas puedan trabajar domingos y feriados pero esa permisología no significa que el que trabaja esos días no se lo tengan que cancelar, hay que pagárselo conforme al 154 por lo que no puede haber compensación sino recargo como se pagaba; no se aplica convención colectiva a este caso por lo que no procede compensación de vacaciones.

Por su parte, el abogado representante de la demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que se tazó el derecho a percibir propina con marco de referencia a la convención colectiva, que los recibos que no firmo el actor deben ser valorados su contenido porque fue reconocido por lo que cobro las cantidades que aparecen en esos recibos, existe aceptación del actor en la aplicación de la convención colectiva en el recibo de vacaciones; el horario esta desvirtuado y no se laboraron horas extraordinarias.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto y a tal efecto desciende al estudio de las actas procesales, bajo las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios como mesonero y cumplía una jornada de trabajo variada que se distribuía de la siguiente manera: una semana de apertura de lunes a sábado (libre domingo) de 07:00 AM hasta las 2:.30 PM; una semana de cierre de domingos a viernes (libre el sábado) distribuida de la siguiente manera de lunes a viernes de 11:00 AM hasta la 2:30 PM y desde las 5:00 PM hasta las 9:00 PM y el domingo de 8:00 AM hasta las 5:00 PM; una semana de guardia corrida de lunes a sábado (libre el domingo) que consistía de lunes a viernes de 9:00 AM hasta las 5:00 PM y los sábados de 1:00 PM hasta las 8:00 PM y una semana de guardia corrida de domingos a viernes (libre el sábado) que consistía de la siguiente manera de lunes a viernes de 11:00 AM hasta las 6:30 PM y los domingos de 8:00 AM hasta las 5:00 PM.

Que al término de la relación de trabajo devengaba un salario de Bs. 3.200,00 mensuales (Bs 800,00 semanal) por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propina.

Que el patrono no pagaba salario alguno por la casa sino que se vale de las propina y el porcentaje para pagar el salarió por tal motivo debe sumarse a ese monto el salarió mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Que a mediados del mes de julio del 2010 se negó a seguir firmando los recibos de pagos en donde el patrono indicaba que le cancelaba el un salario por la casa, cuestión que niega rotundamente, debido a esto el patrono dejo de cancelarle el porcentaje y las propinas. Esta situación de hecho dio motivo a que el día 02 de septiembre del 2010 remitiera una carta manifestado su renuncia justificada, debido a que el patrono no le cancelaba siquiera lo correspondiente a las propinas y el porcentaje.

Solicita el pago de los conceptos laborales: antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional pendientes, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas del año 2010, indemnizaciones por despido injustificado, días feriados trabajados no cancelados conforme al salario real devengado, horas extras trabajadas no canceladas conforme al salario real devengado, diferencias productos de las incidencias dejadas de percibir sobre los beneficios otorgados desde el comienzo de la relación de trabajo hasta la presente fecha, el salario correspondiente a la última quincena de julio, agosto y primeros días de septiembre del año 2010 no cancelado, el salario mínimo retenido no cancelado durante la relación laboral, mas la corrección monetaria e intereses de mora.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admitió la prestación de servicios del accionante en fecha 12 de marzo de 2009, en calidad de mesonero.

Que no es cierto que supuestamente tenía una jornada de trabajo variada, lo cierto es que su jornada de trabajo era rotativa, unas semanas de 11:30 am a 4:00 pm y de 7:00 pm a 10:00 pm, con un descanso interjornada de 4:00 pm a 7:00 pm con un día de descanso a la semana; y otras semanas de 10:30am a 2:00 pm y de 4:00 pm a 8:00 pm, con un día de descanso a la semana, con los días feriados libres, a excepción de algunos días domingos que si los trabajo, y que fueron pagados oportunamente.

Que no es cierto que el actor devengara un salario de Bs. 3.200,00 mensual (Bs. 800,00 semanal) por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propina, tampoco es cierto que la demandada le obligaba a firmar recibos de pagos, nunca le fue impuesta ninguna condición a cambio de firmar algún instrumento privado, tal suerte que los suscribía sin la presencia de ningún vicio de consentimiento.

Niega adeudar concepto alguno por prestaciones sociales y niega todos y cada unos de los fundamentos de hecho y derecho explanados por el actor en su escrito libelar.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor diferencia de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011, utilidades fraccionadas 2010, 100 horas extraordinarias anuales y su fracción, salarios no cancelados, salarios mínimos y negó la procedencia de las vacaciones y bono vacacional 2009-2010 y las indemnizaciones por despido injustificado.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando que hubo renuncia justificada el 2 de septiembre de 2010 basada en el literal “f” y parágrafo único letra “e” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque el actor desde el mes julio de 2010 no recibía salario porque se negó a continuar firmando los recibos de pago de salario, el cual según sus dichos no estaba ajustado a la ley, pues le pagaban sólo con propina y porcentaje y la empresa como represalia por no querer firmar los recibos ni siquiera le canceló la propina y porcentaje desde el 15 de julio hasta el 30 de agosto de 2010.

Al respecto, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda expuso lo siguiente:

lo cierto es que los recibos de pago reflejan exactamente lo que mi representada le pagó a la parte actora con ocasión a la prestación personal de su servicio durante la relación de trabajo, lo cual fue aceptado por la parte actora al suscribir los mismos; en segundo lugar, es falso que mi representada o a través de alguno de sus representantes se haya negado a pagarle al actor el salario correspondiente, mucho menos a partir de fecha 15 de julio de 2010, habida cuenta que según los elementos probatorios que trajo el actor al proceso, a través de los instrumentos promovidos por él en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcados M3 y N se evidencia que cobró la cantidad de Bs. 1271,99, a partir de dicho período, por lo que a todas luces es falso lo alegado por el actor en su libelo…

(…)

En segundo lugar, ni mi representada, ni ninguno de sus representantes, recibieron ni en fecha 02 de septiembre de 2010, ni en ninguna otra oportunidad, ninguna supuesta y negada misiva manifestando por escrito su renuncia justificada; y en tercer lugar, mi representada, ni ninguno de sus representantes ha cometido ninguna supuesta y negada falta grave a sus obligaciones.

(…)

Es falso que mi representada o a través de alguno de sus representantes se haya negado a pagarle al actor el salario correspondiente, mucho menos a partir de fecha 15 de julio de 2010, habida cuenta que según los elementos probatorios que trajo el propio actor al proceso, a través de los instrumentos promovidos por él en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcados M 3 y N se evidencia que cobró la cantidad de Bs. 1.271,99, a partir de dicho período, por lo que a todas luces es falso lo alegado por el actor en su libelo; y en tercer lugar, a todo evento, la parte actora puso fin a la relación de trabajo, retirándose de manera voluntaria y no justificada.

De acuerdo con lo alegado por las partes corresponde a la parte actora demostrar sus alegatos en relación al retiro justificado al no percibir salario mínimo, y la parte demandada demostrar los hechos nuevos en cuanto a haber cancelado el salario a partir del 15 de julio de 2010.

En cuanto al segundo punto de apelación de la parte actora en relación a las horas extraordinarias, éste alega que deben acordarse las horas señaladas en el libelo y no aplicar la limitación de 100 horas anuales establecida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por su parte, la demandada, también como uno de los puntos de apelación alega que, se logró desvirtuar la jornada de trabajo alegada por el actor por lo que la condenatoria de las horas extraordinarias debió ser improcedente.

Al respecto, observa esta alzada que la demandada debe demostrar, como lo indicó el a quo, los hechos nuevos traídos a juicio en cuanto al horario de trabajo alegado distinto al señalado por el actor y en cuanto a la limitación acordada por el a quo, se trata de un punto de derecho que será revisado con posterioridad.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad de la prueba de exhibición del horario de trabajo, libro de horas extraordinarias y libro de ventas lo cual será verificado al momento de valorar las pruebas promovidas y admitidas.

En cuanto al punto apelado por la demandada referente al pago del salario desde el 15 de julio de 2010 hasta el 02 de septiembre de 2010, corresponde a la parte demandada demostrar su pago, como lo indicó el a quo.

En cuanto al apunto apelado por la demandada en relación a la declaratoria de procedencia por el a quo del pago del salario mínimo al actor, a lo cual la parte demandada alega que cancelaba propina y porcentaje del consumo lo cual constituye salario, siendo imputable al salario mínimo, se trata de un punto de derecho a resolver por esta alzada.

Sobre el derecho a percibir propina, apelado por la demandada, corresponde a la parte demandada demostrar su alegato en cuanto que el mismo había sido estimado por las partes.

Determinado lo anterior, pasa de inmediato esta juzgadora al análisis y valoración de todas cuantas pruebas se hayan producido en el proceso en atención a los principios de comunidad y exhaustividad de la prueba, teniendo en cuenta las reglas de valoración contenidas en el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando la parte actora en la oportunidad de inicio de la audiencia preliminar promovió documentales, testimoniales, exhibición, experticia e informes, entre tanto la parte demandada promovió documentales. La prueba de experticia fue negada su admisión y las demás pruebas fueron admitidas por el Tribunal de la Primera Instancia, por auto de fecha 06 de mayo de 2011 y las mismas fueron objeto de control en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio.

Promovió documental marcada con la letra “A”, original de la comunicación de fecha 17 de agosto del 2010, cursante en el folio 63 del expediente, la misma fue impugnada por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio, manifestado que la misma no esta suscrita por su representada ni por ninguno de sus representantes; en esa misma oportunidad la parte actora insistió en la documental antes dicha. En virtud de que la veracidad de la prueba documental se encuentra comprometida esta Juzgadora no le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió documental marcada con la letra “B”, original de la comunicación de fecha 25 de agosto del 2010, cursante en el folio 64 del expediente, la misma fue impugnada por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio, manifestado que la misma no esta suscrita por su representada ni por ninguno de sus representantes, asimismo la parte actora en esa misma oportunidad insistió en la documental. En virtud de que la veracidad de la prueba documental se encuentra comprometida esta Juzgadora no le otorga valor probatorio conforma a la norma antes indicada. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió documental marcada con la letra “C”, original de la comunicación de fecha 31 de agosto del 2010, cursante en el folio 65 del expediente, la misma fue impugnada por el apoderado judicial de la demandada en la oportunidad legal correspondiente, manifestado que la misma no esta suscrita por su representada ni por ninguno de sus representantes, por lo tanto no es oponible, de igual manera la parte actora insistió en su documental. En virtud de que la veracidad de la prueba documental se encuentra comprometida esta Juzgadora no le otorga valor probatorio por lo mismo argumentos esgrimidos anteriormente. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió documental marcada con la letra “D”, original de la carta de renuncia justificada de fecha 02-09-2010, cursante en el folio 66 del expediente, la misma fue impugnada en el desarrollo de la audiencia oral de juicio por el apoderado judicial de la parte demandada manifestado que la misma no esta suscrita por su representada ni por ninguno de sus representantes, por lo tanto no es oponible, insistiendo la parte actora en su documental, por tales motivos esta Juzgadora determina que la veracidad de la prueba se encuentra comprometida por tales motivos no se le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió documental marcada con la letra “E”, facturas del consumo emanadas de la caja registradora de la empresa demandada, cursante en el folio 67, la misma fue impugnada por el apoderado judicial de la parte demandada, manifestando que las mismas no provenían de su representada, en esa misma oportunidad el apoderado judicial de la parte actora insistió en su prueba, por tales motivos esta Juzgadora vio que la veracidad de la prueba se encuentra comprometida, y al no cumplir dicho documentos con los requisitos legales para ser opuesta en juicio no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió documentales marcadas con las letras “F, F.1, F.2, G.1 G.2, G.3, H, H.1, H.2, H.3, I, I.1, J, K, L, L.1, M, M.1, M.2, M.3, N, copias en carbón de los recibos de pagos emitidos por la empresa al actor que van desde el 16-03-2009 al 31-07-2010, cursantes desde el folio 68 al 76, las mismas no fueron ni impugnadas, ni desconocidas en la audiencia oral de juicio y por relacionarse con lo debatido en el presente juicio se le otorgan valor probatorio en razón de las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al quedar reconocidas por ambas partes. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.C. y C.C., titulares de las cedulas de identidad Nros 9.462.302 y 9.352.079, respectivamente. Se dejo constancia en la audiencia oral de juicio se presento única y exclusivamente el ciudadano C.C., antes identificado, al referido ciudadano se le hicieron varias preguntas y repreguntas por parte de los apoderados judiciales tanto de la actora como de la demandada. Del interrogatorio pudo determinar esta Juzgadora que el testigo no aporto nada que ayude a la resolución del presente conflicto por cuanto a las preguntas formuladas concretamente por los apoderados judiciales, alguna de ellas fueron las siguientes:

Usted estuvo presente al momento en que el ciudadano Olwuard Suárez le paso comunicaciones a la empresa manifestado que no le pagaba el salarió?, el Testigo respondió: Si, El apoderado judicial no hizo más preguntas. Por otro lado el apoderado judicial de la demandada pregunto ¿Que fecha tenían lo documentos? Responde: no recuerdo exactamente la fecha., ¿Que contenían los documentos? Responde: no se exactamente, solo se que eran cartas de renuncia, yo solo lleve los documentos, no los leía, no hizo más preguntas.

Del interrogatorio trascrito no se obtiene una certeza con lo que informa el testigo, por tales motivos no se le otorga valor probatorio a su testimonio, por no tener real certeza con lo debatido en el presente juicio. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió la exhibición de los siguientes documentos: Registro de días y horas de descanso y de horario de trabajo, el Registro de Horas extras, los libros de ventas correspondientes al período desde el 12 de marzo del 2009 hasta el 02 de septiembre de 2010.

De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando se trata de documentos que “por mandato legal debe llevar el empleador”, siempre habrá que presentar la copia o suministrar los datos, siempre habrá que presentar copia del documento cuyo original se pide en exhibición, o, en su defecto, los datos contenidos en el documento cuyo original se pide en exhibición. Lo que exime el legislador es de presentar prueba de la presunción de que el documento a exhibir se halla o se ha hallado en poder de la contraparte.

En efecto, se aprecia que la parte actora solicita la exhibición de Registro de días y horas de descanso y de horario de trabajo, el Registro de Horas extras y los libros de ventas, pero no indica en el escrito de promoción de prueba los datos exactos a tener como ciertos para el caso que el obligado a exhibir se niegue a ello, pues no se tiene en la promoción ni la copia del documento a exhibir ni los datos contenidos en el mismo, lo que impide aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas por el actor.

Promovió pruebas de informes dirigida a la Inspectora del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, el apoderado judicial de la parte actora desistió de la misma en la audiencia oral de juicio, por tales motivos no hay materia que analizar en este punto. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió Prueba de Informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), las resultas de las mismas cursan desde el folio 144 al 169 del presente expediente, las mismas por no estar relacionadas por lo controvertido en el presente juicio esta Juzgadora no le otorgo valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Promovió la parte demandada, documentales marcadas con las letras RP.1 hasta la RP.24, recibos de pagos emitidos por la empresa (Restaurant Cervecería Natalex, C.A.) pertenecientes al actor (Olwuard Suárez), cursantes desde el folio 32 hasta el folio 55 del expediente, las mismas no fueron ni impugnadas, ni desconocidas en su oportunidad legal correspondiente, por tales motivos esta Juzgadora les otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Asimismo, la documental marcada con la letra V, recibo de vacaciones del ciudadano Olwuard Suárez, cursante en el folio 25 del expediente, la cual no fue impugnada en su oportunidad legal correspondiente, por tal motivo esta Juzgadora le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

De igual forma la documental marcada con las letras LPS, Liquidación de prestaciones sociales del ciudadano Olwuard Suárez, cursante en el folio 57 del expediente, esta no fue impugnada en su oportunidad legal correspondiente por tal motivo se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Terminado el análisis valorativo de todos los medios probatorios aportados a los autos, esta Alzada observa:

En cuanto a lo demandado por indemnizaciones por despido injustificado, a razón de un retiro justificado del actor dado el hecho de la demandada de incumplir la demandada con las obligaciones que impone la relación de trabajo, como lo constituye el pago del salario, esta juzgadora es del criterio que el trabajador al considerar que existen motivos para retirarse de forma justificada ante el incumplimiento del pago de algún conceptos que considera le corresponde por Ley, puede dar por terminada la relación de trabajo sin previo aviso a tenor de lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, y proceder luego a reclamar el pago de los conceptos y prestaciones incumplidas por el actor con ocasión a la terminación de la relación, como en el presente caso donde reclama el pago del salario mínimo y pago de salario, entre otros. En el presente caso, quedó evidenciado de los autos de las documentales reconocidas por las partes contentivas de los recibos de pago, que la parte actora no recibía pago de salario mínimo para el mes de julio de 2010 y sólo le era cancelado el derecho a percibir propina y el porcentaje por prestación del servicio, siendo que es obligación de patrono cancelar el salario mínimo. Asimismo, no se evidencia de autos el pago efectivo al actor de estos conceptos, como lo sostuvo la demandada, desde el 15 de julio hasta el 30 de agosto de 2010, período de tiempo este durante el cual la accionada no negó que el actor haya prestado servicios, hecho este que además puede extraer esta Alzada de los recibos signados M3 y N incorporados a las actas procesales a los folios 13 y 14 de la primera pieza, donde se evidencia que durante el mes de julio y el mes de agosto inclusive el actor percibió porcentajes de propina.

Para mayor abundamiento sobre el particular, es preciso destacar que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello y que dicha causa no podrá invocarse cuando hubieren transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral.

Por otra parte, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 77 de fecha 03 de mayo del año 2001, estableció lo siguiente:

Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales.

El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo.

Por tanto, observa este Alto Tribunal la inexcusable confusión por parte del Juzgador de la recurrida entre lo que es prescripción de la acción y caducidad de algún derecho de los reclamados mediante la interposición de esta acción. El alegato del vencimiento del lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser dirimido in limine litis, es decir, no es materia que pueda ser resuelta mediante el procedimiento de cuestiones previas, pues debe demostrarse en el transcurso del procedimiento la falta justificada invocada.

Por otra parte cabe señalar que aun para el supuesto de que la parte accionante hubiese invocado una causa de retiro justificado para dar por terminada la relación de trabajo por voluntad unilateral en fecha posterior al plazo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, ese retiro voluntario sin que haya causa legal que lo justifique, acarrea el pago de los demás derechos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, que son derechos adquiridos.

La sentencia antes transcrita, establece que el lapso de 30 días consagrado en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, no debe considerarse como caducidad de la acción laboral, sino como caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral -artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo- y debe contarse desde el día en que el patrono o el trabajador hubieren tenido o debido tener conocimiento del hecho constitutivo de la causa justificada de retiro. Siendo así, debe esta Sala declarar la improcedencia de la defensa de caducidad de la acción opuesta por la parte accionada, al no considerarse como ya se dijo, como caducidad de la acción laboral. Así se establece.

Así pues llega esta Alzada a la conclusión que, con relación al hecho controvertido referente al motivo de la terminación de la relación laboral, es decir, si el retiro del trabajador -que quedó reconocido por ambas partes- fue o no justificado debido al despido indirecto que alegó la accionante, fue objeto por parte de la demandada y si en consecuencia, le corresponde las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fue explanado anteriormente el actor logró evidenciar con las documentales reconocidas por las partes contentivas de los recibos de pago, que el mismo no recibía pago de salario mínimo y sólo le era cancelado el derecho a percibir propina y el porcentaje por prestación del servicio, siendo que es obligación de patrono cancelar el salario mínimo, con lo cual queda demostrada las causas que justificaron su retiro, y en consecuencia el despido indirecto por parte del patrono, con lo cual se impone declarar la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los salarios mínimos no cancelados por la empresa durante el tiempo reclamado por el actor, observa esta Alzada que la parte actora aduce que la demandada no pagaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, hecho este que fue negado por la accionada, aduciendo que el actor percibía un salario superior al salario mínimo compuesto por propina y porcentaje.

En cuanto a la obligación del patrono de pagar salario mínimo, en sentencia de fecha 01 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso Desarrollos Hotelco, C.A, dejó sentado lo siguiente:

(…) “En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el presente caso se desprende que el trabajador no recibió un salario base o sueldo equiparable con el salario mínimo establecido para la época, por tales motivos se condena a la empresa demanda a cancelarle los salarios mínimos establecido para la época sumas desde el día 12 de marzo de 2009 al 02 de septiembre de 2010, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los salarios no cancelados correspondientes a las quincenas del 15 de julio de 2010 hasta el 02 de septiembre de 2010 se desprende que el actor tenía derecho al pago del salario mínimo nacional y la demandada no aportó a los autos prueba alguna de su pago, por lo que se condena a cancelar la quincena desde el 16 de julio de 2010 al 30 de julio de 2010 y el mes de agosto de 2010, conforme al salario mínimo para la época, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

En cuanto a las horas extraordinarias, alega la parte demandada que el actor tenía una jornada de trabajo variada rotativa, unas semanas de 11:30 am a 4:00 pm y de 7:00 pm a 10:00 pm, con un descanso interjornada de 4:00 pm a 7:00 pm con un día de descanso a la semana; y otras semanas de 10:30am a 2:00 pm y de 4:00 pm a 8:00 pm, y que con los recibos de pago marcados Rp21 al rp24 lograba desvirtuar la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo.

Ahora bien, del examen de los referidos recibos no se desprende con exactitud el horario alegado por la demandada, siendo esta su carga procesal por haber alegado un horario distinto al señalado por el actor y habiendo reclamado el actor el pago de horas extra ordinarias trabajadas durante la relación laboral corresponde su pago, declarándose sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la limitación establecida por el a quo de 100 horas extraordinarias anuales y no las horas reclamadas por el actor en su libelo, como lo indica el a quo, correspondía a la parte demandante probar que laboró dichas horas extraordinarias superiores a la limitación de Ley, lo cual no quedó demostrado, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte actora en este punto, por lo que corresponde su pago en CIEN (100) horas extraordinarias anuales y su fracción, desde la fecha de ingreso 12 de marzo de 2009 hasta la fecha de egreso 02 de septiembre de 2010, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria al fallo. ASI SE DECIDE.

Sobre el derecho a percibir propina, apelado por la demandada, corresponde a la parte demandada demostrar su alegato en cuanto que el mismo había sido estimado por las partes y se evidencia de los recibos de pago de autos firmado por el actor la siguiente nota: “Igualmente declaro que de acuerdo con mi empleador y conforme al Artículo 134 de la L. O. T.., hemos establecido el valor del derecho a percibir propina, en la suma de Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 150,00) diarios.”

De manera que de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo el trabajador al que percibiera propinas de acuerdo con la costumbre y uso del local, el derecho a percibir propina, que forma parte del salario, se estima por convención colectiva o acuerdo entre las partes, y en el presente caso si bien no tiene aplicación la convención colectiva alegada por la parte demandada, sí se observa el acuerdo de las partes contenido en los recibos de pago de tarifar el derecho a percibir propina, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte demandada estableciendo su monto en Bs. 0,15 diarios. ASI SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor:

Observa esta alzada que la demandada admitió que el actor devengara propina y el porcentaje al consumo, por tal razón, se deja establecido que para el cálculo de las prestaciones sociales correspondiente al actor, el experto contable, tomará en cuenta el salario mínimo adicionando estas incidencias, y las horas extraordinarias, a fin de terminar el salario básico mensual e integral. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al porcentaje al consumo, por su difícil cálculo, se ordena realizar una experticia complementaria a los fines de determinar la parte real en bolívares por este concepto, por lo que el experto contable designado, deberá revisar los libros contables de la demandada, para determinar el monto a utilizar por este concepto, y conformará el salario mensual el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional establecido para la época, desde el día 12 de marzo de 2009 al 02 de septiembre de 2010, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Con respecto a la antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde su pago desde el 12 de marzo de 2009 al 02 de septiembre de 2010, calculada por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto, sobre la base del salario mensual integral correspondiente a cada mes, desde la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, compuesto por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, el porcentaje al consumo y el derecho a percibir propina en Bs. 0,15 diarios, horas extraordinarias, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, y de la suma total, se le deberá deducir lo que efectivamente recibió el trabajador por el concepto reclamado de acuerdo con la documental cursante en el folio 57 del expediente. ASI SE ESTABLECE.

Con relación a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al período comprendido entre abril y septiembre 2010, corresponde su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 6,65 días de vacaciones y 3,35 de bono vacacional, el cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo, que la realizara un único experto, tomando en cuenta el período antes señalado. ASI SE ESTABLECE.

Sobre las utilidades fraccionadas 2010, corresponde su pago calculado conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de la fraccion de 6,25 días, dicho cálculo será determinado por medio de experticia. ASI SE ESTABLECE.-

Corresponde el pago de las indemnizaciones por despido injustificado en 30 días y sustitutiva de preaviso en 45 días, calculada por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto, sobre la base del último

salario mensual integral compuesto por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, el porcentaje al consumo y el derecho a percibir propina en Bs. 0,15 diarios, horas extraordinarias, más la alícuota de utilidades y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, corresponde el pago de CIEN (100) horas extraordinarias anuales y su fracción, desde la fecha de ingreso 12 de marzo de 2009 hasta la fecha de egreso 02 de septiembre de 2010, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria al fallo. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago de los salarios mínimos no cancelados correspondientes a las quincenas del 15 de julio de 2010 hasta el mes de agosto de 2010, conforme al salario mínimo para la época, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde 12 de marzo de 2009 al 02 de septiembre de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 02 de septiembre de 2010 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 02 de septiembre de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: