Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Mayo de 2010

En fecha 23/10/2009, el Juzgado 34° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, admite la demanda incoada por la abogada S.D.C.M.O., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 11.665, apoderada del ciudadano O.J.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 4.265.638, por diferencia de cobro de prestaciones sociales contra las empresas PROYECTOS ALVAIS C.A. e HIDROLÓGICA REGION CAPITAL HIDROCAPITAL y ordena emplazar a la parte demanda mediante cartel de notificación a fin de que comparezca por ante los juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, asistido o representados por abogados, a las 11:00 a.m. del décimo día hábil siguiente, transcurrido como sean los 06 días continuos que se concede por el término de la distancia, contados a partir de la certificación del Secretario de haberse practicado la notificación, para que tenga lugar la audiencia preliminar.

En fecha 04/11/2009 y 06/11/2009, el alguacil del Tribunal, deja constancia de haber practicado la notificación en el domicilio de las co-demandadas.

En fecha 18/11/2009, la Secretaria del Tribunal, dejó constancia que la notificación fue realizada conforme lo dispuesto en la L.O.P.T.R.A.

En fecha 02/12/2009, el Juzgado 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, recibe la causa a los fines de celebrar la audiencia preliminar, en la cual la representación judicial de la parte co-demandada HIDROCAPITAL, impugnó la representación de las abogadas de la parte actora para demandar a HIDROCAPITAL, toda vez que el Poder es insuficiente, por cuanto se indica en el mismo que se otorga para ejercer reclamación laboral contra las empresas donde el actor prestó servicios y, el demandante no prestó servicios para HIDROCAPITAL. No obstante se prolonga la audiencia preliminar para el día 27/01/2010 a las 03:00 p.m.

En fecha 21/01/2010, el Tribunal emite un auto en el cual reprograma la audiencia para el día 04/02/2010 a las 08:15 a.m., en virtud de la Resolución N° 2010-001 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, para enfrentar la situación que se presenta a nivel nacional en materia de energía eléctrica y plan de uso eficiente de ahorro de la energía, la cual implementó un horario restringido de las labores a todos los funcionarios de la Administración Pública y los diversos poderes públicos.

En fecha 03/02/2010, el Juzgado 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declara: Improcedente la impugnación de poder solicitada por la representación de la co-demandada HIDROCAPITAL, valida dicha representación y en consecuencia, se ratifica la prolongación de la audiencia preliminar para el día 04/02/2010 a las 08:15 a.m.

En fecha 04/02/2010, el juzgado 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, celebró la prolongación de la audiencia preliminar y la parte actora desiste de la demanda en contra la co-demandada HIDROCAPITAL, no obstante el a quo, deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada, la empresa PROYECTO ALVAIS C.A., incorpora las pruebas aportadas por la parte actora, así como por la demandada PROYECTO ALVAIS C.A., y da por concluida la audiencia preliminar.(subrayado del Tribunal)

En fecha 12/02/2010, el juez a quo, emite un auto dejando constancia que la demandada no presentó escrito de contestación de demanda y en consecuencia ordena remitir el expediente al Tribunal de Juicio correspondiente.

En fecha 24/02/2010, previa distribución, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, recibe la presente causa y el 03/03/2010, fija para el día 23/03/2010 a las 09:00 a.m. fecha y hora a los efectos de celebrar la audiencia de juicio.

En fecha 03/03/2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, emite sendos autos, en los cuales admite las pruebas presentadas por la parte actora y por la parte demandada.

En fecha 23/03/2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia de juicio, dejando constancia de la incomparecencia de la parte demandada y se dictó el dispositivo en el cual se declaró: 1.- Confesa la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de L.O.P.T.R.A; 2.- Parcialmente con lugar la demanda. Asimismo el 05/04/2010, se publicó el correspondiente fallo. (Subrayado del Tribunal)

En fecha 12/04/2010, la parte demandada apela de sentencia dictada por el a quo, en fecha 05/04/2010, la cual es oída a ambos efectos en fecha 14/04/2010.

En 20/04/2010, esta superioridad, previa distribución, recibe la presente causa, y celebró audiencia oral y pública el día 27/04/2010, y dictó el dispositivo oral del fallo. Asimismo, estando dentro de la oportunidad legal para exponer y fundamentar los hechos y el derecho del referido dispositivo, esta superioridad, pasa de seguida a motivar el presente fallo, bajo los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

Alega la parte demandada, causales basadas en el caso fortuito y fuerza mayor, que la imposibilitó acudir a la audiencia de juicio, indicó que por motivos de salud, concretamente, nauseas y vómitos compatibles con cólico nefrítico, se le indicó 48 horas de reposo y le fue imposible presentarse a la celebración de la Audiencia de Juicio. En tal sentido, promueve constancia emanada del ciudadano J.A.P., médico internista, quien indica que la paciente presenta nauseas y vómitos compatible con cólico nefrítico, por lo cual se le indicó 48 horas de reposo, tal constancia es de fecha 23-03-10. Asimismo, en el presente acto la parte demandada promueve la testimonial del médico internista J.A.P., a los fines de ratificar la señalada constancia.

CONTROVERSIA.

Visto los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente, corresponde a esta superioridad determinar el caso fortuito o fuerza mayor que impidió a la apoderada judicial de la parte demandada, asistir a la audiencia de juicio celebrada el día 23/03/2010.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE ANTE ESTA INSTANCIA.

En esta instancia y a los efectos demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor, la parte demandada promovió instrumental contentiva de récipe médico suscrito por el Dr. J.A.P., que riela al folio 140 del presente expediente, en el cual hace constar que la ciudadana M.A., acudió el día 23/03/2010, presentando un cuadro doloroso abdominal (F.I.D.) sic. Acompañado con nauseas y vómitos, compatible con un cólico nefrítico, se prescribió 48 de reposo.

Ahora bien, como quiere que fuera admitida la referida instrumental por cuanto no es contraria a derecho y, visto que dicha prueba es emanada de un tercero, en fundamento al contenido del Artículo 79 de la L.O.P.T.R.A., se requiere su ratificación mediante la testimonial del Dr. J.A.P., quien la suscribe. Así pues, el día 20 de Mayo de 2010 a las 11:00 a.m. se celebró la audiencia oral en esta alzada y se evacua la testimonial del Dr. J.A.P., quien luego de juramentado señaló que su especialidad es médico internista-cardiólogo, que presta servicios para la empresa demandada, casi todos los días desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m y en ocasiones en la tardes; igualmente, señaló que la empresa Proyecto Alvais, esta ubicado en la calle 11 del Valle. Asimismo, el testigo señala que la ciudadana M.A., acudió a la consulta presentando un cuadro de cólico nefrítico por lo que se le prescribió 48 horas de reposo; no obstante en principio ante el interrogatorio formulado por la ciudadana Jueza de este Tribunal, indicó que no recordaba con exactitud, ni el día, ni la hora, en que acudió la paciente, sólo recordaba que fue en el mes de marzo, sin embargo ante la insistencia del Tribunal, señaló sin certeza que la representación judicial de la parte demandada, había acudido el 23 o el 24 del mes marzo.

En relación a la presente prueba, esta juzgadora observa que si bien la referida documental fue ratificada mediante la testimonial del Dr. J.A.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la L.O.P.T.R.A, la misma fue imprecisa en cuanto al día y la hora en que la abogada M.A. (paciente) acude al consultorio del Dr. J.A.P.., no obstante el profesional de la medicina manifestó no atender tantos paciente por día, situación ésta que indica que el testigo no se encontraba bajo presión, como para olvidar un aspecto tan importante para las resultas de esta decisión, habida cuenta que justamente se trata de la incomparecencia a un acto procesal. De otra parte, el precitado doctor trabaja para la accionada, cosa que tilda de imparcial su testimonio, razón por lo cual quien decide no le otorga valor probatorio a la referida prueba. Así se establece.

De seguidas pasa este Tribunal a hacer revisión sobre la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Sobre la incomparecencia de la demandada a la prolongación de audiencia:

El artículo 131 de la L.O.P.T.R.A, establece lo siguiente:

Articulo 131: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En lodo caso, si el apelarte no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

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En este sentido Ricardo Henríquez La Roche señala lo siguiente: “…La obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia (preliminar), es con el objeto de garantizar la posibilidad de un primer encuentro ante el Juez de Primera instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este artículo 131 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la sanción procesal en caso de inasistencia de la parte a la audiencia preliminar. No se trata desde luego de una obligación jurídica, en el sentido iusprivadísticas. Se trata de una carga del proceso, de un deber final, de cuyo incumplimiento devienen consecuencias adversas en el proceso al incompareciente, como lo es el desistimiento del procedimiento para el actor y la confesión ficta y sentencia en rebeldía para el demandado…”

No obstante, la Sala Social, ha flexibilizado el criterio establecido en la mencionada norma, en aras, del debido proceso y el derecho a la defensa, y al respecto ha establecido, en reiteradas jurisprudencia, el criterio sobre el caso fortuito o fuerza mayor, como hechos los cuales no podemos preveer e imposibilitan o impiden la concurrencia de alguna de las partes a las audiencias fijadas por el Tribunal, estableciendo así, la admisión de hecho relativa, toda vez que las partes acudieron al inicio de la audiencia primigenia, y consignaron escritos de pruebas a los efectos de demostrar la veracidad de sus dichos ejerciendo el control y oposición de la prueba en la audiencia de juicio.

Esta Superioridad entiende por caso fortuito o fuerza mayor, toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia que límite o impida el cumplimiento de la obligación; tales circunstancias deben ser sobrevenidas o con posterioridad al compromiso de la obligación, no imputable a la parte que se le opone y necesariamente debe probarse. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable o insuperable, a saber, no subsanable por el obligado. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables decisiones, entre ellas la N° 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables a las partes en caso de incomparecencia a la celebración de la Audiencia Preliminar, decisión ratificada el 28 de julio de 2006 N° 1202, en los siguientes términos: “…Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem…”

En el caso de autos, la parte demandada, no solo no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, sino que tampoco acudió a la audiencia de juicio, aduciendo ante esta instancia, como hecho neural que justifica su inasistencia a la audiencia de juicio, motivos de salud, toda vez que el mismo día de la audiencia de juicio, acudió a consulta médica atendida por doctor J.A.P., médico que labora actualmente para la accionada y éste le prescribió 48 horas de reposo, por presentar un cuadro de cólico nefrítico. Sin embargo, esta juzgadora considera que las razones alegadas por la representación de la parte demandada para no comparecer a la audiencia de juicio, no encuentran suficiente asidero dentro de los criterios que la doctrina jurisprudencial ha denominado causas fortuitas o fuerza mayor, toda vez que la prueba que demuestra tal incomparecencia, esta juzgadora no le otorgó valor probatorio por las razones antes mencionadas. En consecuencia resulta forzoso declarar sin lugar la apelación de la demandada recurrente. Así se decide.

Ahora bien, analizado y decidido como fuere el punto de apelación y en fundamento al principio “quatum apelatio quantun devolutio”, esta juzgadora indica las razones de hecho y de derecho que el juez a quo señalo en el fallo recurrido, sobre el fondo de la causa, habida cuenta que los mismos no fueron objeto de apelación por ninguna de las partes.

El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos:

Que prestó servicios para la demandada desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008 cuando «terminara el preaviso» por haber desempeñado el cargo de obrero ayudante en el cual devengaba un salario diario de Bs. 27,26; que se encontraba amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009 según sus cláusulas 36, 39 42, 43 y 45; que por ello demanda a la referida empresa para que le pague la cantidad que resulte de los siguientes conceptos: diferencia de salarios de conformidad con la cláusula 39; antigüedad de la cláusula 45; vacaciones fraccionadas de la cláusula 42; utilidades fraccionadas de la cláusula 43; «ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA» de la cláusula 36 e intereses «sobre prestaciones», menos la cantidad de Bs. 4.402,35 recibida como anticipos.

2. - La demandada no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar como consta del acta de fecha 04 de febrero de 2010 que conforma los fols. 42 al 44 inclusive, pero promovió pruebas.

4. - La demandada promovió las siguientes pruebas:

   4.1.- Copia de «FICHA DEL TRABAJADOR» que riela al fol. 56 (anexo «B»), que no fue impugnada por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es su prestación de servicios a la accionada, pues ésta admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar. Ahora bien, el hecho que el accionante desempeñara un cargo distinto al libelado, no fue alegado por la demandada en escrito contestatario alguno, razón por la que no puede ser objeto de pronunciamiento en este fallo so pena de incurrirse en el vicio de incongruencia positiva.

   4.2.- «REGISTRO DE ASEGURADO» que conforma el fol. 57 (anexo «C»), que no fue desconocido por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo prestó servicios para la accionada, pues ésta admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar. Ahora bien, el hecho que el accionante desempeñara un cargo distinto al libelado, no fue alegado por la demandada en escrito contestatario alguno por lo que se reproduce la argumentación del aparte que antecede.

   4.3.- Documento que constituye el fol. 58 (anexo «D»), que tampoco fue desconocido por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo se retiró en fecha 28 de noviembre de 2008 para trabajar el lapso del preaviso, pues la accionada admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar.

   4.4.- «LIQUIDACIÓN» que compone el fol. 59 (anexo «E»), que no fue desconocida por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo recibió de la demandada anticipos de prestaciones por la cantidad de Bs. 4.402,31, pues ésta admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar.

   4.5.- La parte demandada no presentó a los testigos que promoviera para que declararan en la audiencia respectiva, por lo que nada hay que resolver al respecto.

   4.6.- Las copias que corren insertas a los fols. 60 al 109 inclusive, no fueron promovidas por la parte accionada en escrito alguno, razón por la que nada habría que decidir al respecto.

5. - El demandante promovió las siguientes pruebas:

   5.1.- Copia de cheque que riela al fol. 47 que no fue impugnada por la demandada al no comparecer a la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo cobró la cantidad de Bs. 3.890,04. Este hecho fue admitido por la querellada al no presentarse a la prolongación de la audiencia preliminar.

   5.2.- Comunicación de fecha 28 de noviembre de 2008 que riela al fol. 48 y que constituye copia del retiro del demandante que fuera apreciado en el aparte «4.3.» de este fallo.

   5.3.- Papeles que conforman los fols. 49 y 50 que al carecer de suscripción de la parte demandada mal le pueden ser opuestos conforme a los arts. 78 LOPTRA y 1.368 del Código Civil.

   5.4.- «LIQUIDACIÓN» y «REGISTRO DE ASEGURADO» que componen los fols. 51 y 52, que fueran apreciados en los apartes «4.2.» y «4.4.» de este fallo.

   5.5.- Las exhibiciones promovidas por el actor fueron denegadas por el Tribunal en el auto que riela a los fols. 115 y 116, el cual al no haber sido objeto de apelación es considerado cosa juzgada a los efectos de este veredicto.

6. - Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

   En el caso sub iudice se han dado los dos (2) supuestos exigidos por la norma procesal del trabajo citada (art. 131 LOPTRA), es decir, la accionada no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar y lo peticionado en cuanto al pago de diferencias de prestaciones sociales no es contrario a Derecho por encontrarse amparado por normas constitucionales (arts. 89.2 y 92 de la Carta Magna) referentes a la irrenunciabilidad de los beneficios laborales y al derecho que tiene todo trabajador a percibir prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y lo amparen en caso de cesantía, salvo los conceptos a pormenorizar más adelante.

   Entonces, la demandada admitió tácitamente que el accionante le prestó servicios durante 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), que se retirara, que devengara los salarios normales e integrales que especifica en el escrito de demanda y que le anticipara un pago de prestaciones por la cantidad de Bs. 4.402,31, por lo que este Tribunal se pasa al análisis de los conceptos reclamados:

   6.1.- Reclama la cantidad de Bs. 4.837,20 por concepto de diferencias de salarios dejados de percibir, según cuadro 02 que aparece en el reverso del fol. 02.

   Ahora bien, este petitorio es totalmente indeterminado pues la parte reclamante señala que debió devengar unos salarios diarios de Bs. 36,9 y de Bs. 44,29 en distintos períodos sin explicar el por qué de esas cantidades y no la que le pagaron de Bs. 27,26. Ello impide determinar la legalidad o procedencia de lo reclamado y por ende, se debe declarar, como en efecto lo hace este Tribunal, sin lugar las diferencias de salarios dejados de percibir.

   6.2.- Acciona Bs. 3.078,80 por antigüedad calculada de acuerdo a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009 y conforme al cuadro 03 que aparece en el reverso del fol. 02.

   La referida cláusula (45) prevé el pago de 50 días de salarios si la antigüedad del trabajador es de 10 meses y de 55 si es de 11 meses.

   Entonces, si la antigüedad planteada por el demandante asciende a 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), no a 11 meses y 07 días como erradamente se establece en el reverso del fol. 02 (contexto de la demanda), le corresponden 50 días de salarios que a razón del salario diario integral afirmado en la demanda (Bs. 55,98) y no desvirtuado por la reclamada, resultan Bs. 2.799,00 menos la cantidad Bs. 1.272,80 ya recibida por este concepto (ver anexo «E» contentiva de «LIQUIDACIÓN» que compone el fol. 59), quedan Bs. 1.526,20 que es lo que se ordenará pagar por diferencias en la prestación de antigüedad según la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009.

   6.3.- Pide Bs. 3.078,90 por vacaciones fraccionadas calculadas de acuerdo a la cláusula 42 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo y conforme al cuadro 04 que aparece en el reverso del fol. 02.

   La referida cláusula (42) prevé el pago de 61 días de salarios básicos por vacaciones (esto incluye el bono vacacional) si el trabajador cumpliere 01 año de servicios. Igualmente, el pago de vacaciones fraccionadas por cada mes completo de servicios o por cada período mayor de 14 días.

   Entonces, si la antigüedad planteada por el demandante asciende a 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), no a 11 meses y 05 días como erradamente se establece en el reverso del fol. 02 (contexto de la demanda), le corresponden 55,91 días (se computan 11 meses porque los 23 días exceden de los 14 días que exige la cláusula para sumar 01 mes más) de salarios que a razón del salario diario básico afirmado en la demanda (Bs. 27,26) y no desvirtuado por la reclamada, resultan Bs. 1.524,10 menos la cantidad Bs. 437,53 ya recibida por este concepto (ver anexo «E» contentiva de «LIQUIDACIÓN» que compone el fol. 59), quedan Bs. 1.086,57 que es lo que se ordenará pagar por diferencias de vacaciones fraccionadas según la referida cláusula 42.

   6.4.- Peticiona Bs. 3.986,10 por utilidades fraccionadas calculadas de acuerdo a la cláusula 43 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo y conforme al cuadro 05 que aparece en el reverso del fol. 02.

   La referida cláusula (43) prevé el pago de 88 días de salarios por utilidades de 2008 (esto incluye el bono vacacional) si el trabajador cumpliere 01 año de servicios. Igualmente, el pago de utilidades fraccionadas por cada mes completo de servicios o por cada período mayor de 14 días.

   Entonces, si la antigüedad planteada por el demandante asciende a 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), no a 11 meses y 05 días como erradamente se establece en el reverso del fol. 02 (contexto de la demanda), le corresponden 80,66 días (11 meses pues los 23 días exceden de los 14 días que exige la cláusula para computar 01 mes más) de salarios que a razón del salario diario básico afirmado en la demanda (Bs. 27,26) y no desvirtuado por la reclamada, resultan Bs. 2.198,79 que es lo que se ordenará pagar por diferencias de utilidades fraccionadas según la referida cláusula 43.

   6.5.- Demanda Bs. 1.949,15 por la cláusula 36 (ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA) de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo y conforme al cuadro 06 que aparece en el reverso del fol. 02.

   La referida cláusula (36) prevé el pago de una bonificación equivalente a 04 días de salarios básicos al trabajador que en el curso de 01 mes calendario haya asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante los días laborables.

   Este reclamo también se declara improcedente por indeterminado, en virtud que el pretensor no señala cuáles días asistió de manera puntual y perfecta a su trabajo como para tener derecho a la bonificación de la indicada cláusula 36.

   6.6.- Solicita Bs. 95,46 por intereses «sobre prestaciones».

   Este Tribunal considera que se ordenará el pago de intereses de mora por los conceptos que procedieran en este veredicto, por lo que aun cuando es ambiguo este reclamo, se estima satisfecho con los mencionados intereses de mora. Además, entiende el Juzgador que si la parte se refería a los intereses de la prestación de antigüedad así debió puntualizarlo para que el operador de justicia no se pronunciara sobre titubeos o planteamientos vacilantes.

   En fin, al no proceder en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye.

   DISPOSITIVO:

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de sentencia emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha cinco (5) de abril de dos mil diez (2010); SEGUNDO: CONFESA la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 LOPTRA; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: O.J.F.A. contra la sociedad mercantil denominada «Proyectos Alvalis, c.a.» y se condena a la demandada a pagar al accionante diferencias en la prestación de antigüedad según la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009; vacaciones fraccionadas según la cláusula 42 y diferencias de utilidades fraccionadas según la cláusula 43; CUARTO: Se confirma el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada.

   PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y REMITASE

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Mayo de 2010. Año 199º y 149º

   LA JUEZA

   Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

   LA SECRETARIA

   Abg. YAIROBI CARRASQUEL

   En esta misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se dictó y publicó la presente decisión.

   LA SECRETARIA

   Abg. YAIROBI CARRASQUEL