Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Abril de 2015

En fecha 20 de febrero de 2015, tuvo lugar la interposición del presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR DE A.C. por el ciudadano O.J.U.O., titular de la cedula de identidad Nº V- 12.336.781, debidamente asistido por el abogado L.K.C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.633, contra CUERPO DE BOMBEROS Y BOMBERAS Y ADMINISTRACIÓN DE EMERGENCIA DE CARÁCTER CIVIL DEL ESTADO ARAGUA, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente DP02-G-2015-000023, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa..

En fecha 24 de febrero de 2015, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo ADMITIÓ el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL y declaró PROCEDENTE el A.C. solicitado conjuntamente.

En fecha 09 de marzo de 2015, este Tribunal Ordenó aperturar una cuaderno de medidas, a los fines de su tramitación.

En fecha 05 de marzo de 2015, el Abogado W.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 116.796, en su carácter de apoderado judicial del estado Aragua, presentó escrito de oposición a la medida cautelar, constante de dos (2) folios útiles.

En fecha 09 de marzo de 2015, el Abogado L.K.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.633, mediante diligencia solicito el cumplimiento de la medida cautelar.

En fecha 11 de marzo de 2015, el Abogado W.S., Inpreabogado bajo el número 116.796, presentó escrito de Promoción de Pruebas en la medida cautelar, constante de tres (3) folios y 6 anexos.

En fecha 13 de marzo de 2015, el Tribunal se pronuncio sobre los medios promovidos por el apoderado judicial del estado Aragua.

En fecha 18 de marzo de 2015, el Tribunal y estando dentro del lapso procesal para pronunciarse respecto a la medida cautelar, consideró necesario instar a la parte a una audiencia de resolución de controversias, la cual se fijo para el 5to día de despacho a las 2:00 de la tarde siguiente a la fecha de fijación, ordenado notificar a las partes, lo cual tuvo lugar en fecha 24 de marzo de 2015.

En fecha 27 de marzo de 2015, el ciudadano Abogado L.K.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.633, presentó escrito mediante el cual rechaza la oposición formulada por el apoderado judicial del ente administrativo querellado y así mismo consigna recaudos contentivos de exámenes psiquiátricos.

En fecha 13 de abril de 2015, mediante diligencia del ciudadano alguacil de este despacho se notificación al ciudadano Procurador del estado Aragua, a los fines de la audiencia de resolución de controversias.

En fecha 20 de abril de 2015 y siendo la oportunidad procesal tuvo lugar la audiencia de resolución de controversias, en dicha oportunidad las parte hicieron uso de sus derechos, indicó el Tribunal a las partes que se pronunciaría por auto separado sobre la ratificación o no de la medida cautelar.

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

NARRATIVA

Alegatos expuestos en el libelo del presente Recurso.

… Ingrese al Cuerpo de Bombero del Estado Aragua, 01 de noviembre de 1992, mediante curso de Bombero profesional, bajo el cargo de Bombero, siendo ascendido como Distinguido, posterior a cabo Segundo y por último a cabo Primero…

De la misma manera alega que “….En fecha 24 de noviembre de 2014, fui constreñido y obligado bajo amenazado a presentar la renuncia a mi carrera funcionarial de bombero y al cargo de Cabo Primero por el Jefe de Recursos Humanos Sargento Mayor J.G. y el Inspector General de los Servicios Mayor H.V. y el Segundo Comandante Tcnel R.A., bajo el escenario de simulación de hecho punible, por cuanto me querían involucrar en la perpetración de un delito como fue el supuesto hurto de un equipo celar, presuntamente propiedad del Jefe de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, del cuan no tengo nada que ver en ese hecho…”

Esgrime de la misma manera que “….Bajo la fuerte amenaza por las referidas autoridades supras identificadas, presente, la renuncia, pero posteriormente sostuve en una reunión con el Comandante General del Cuerpo del Estado Aragua, sobre la situación hostil de mi situación administrativa, lo cual me manifestó no estar de acuerdo por cuanto eso no el procedimiento a seguir, lo idóneo sería la apertura del procedimiento disciplinario a los fines de demostrar el supuesto ilícito administrativo…”.

Argumenta asimismo que “….en fecha 27 de noviembre de 2014, presente formalmente la revocatoria a la renuncia coaccionada, la cual fue debidamente recibida por el Departamento de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua….”

Igualmente señala que“….Dicha revocatoria fue debidamente aceptada por el Departamento de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, por cuanto todos mis beneficios socioeconómicos se mantuvieron inalterables hasta el 15 de diciembre de 2014….”

Esgrime que “… el 16 de diciembre de 2014, DE LAS VÍAS DE HECHOS reintegrándome de mis vacaciones correspondientes, bajo el cargo de CABO PROMERO y siguiendo la situación por la simulación del hecho punible, me dirigí a mi supervisor inmediato Jefe de Operaciones , a los fines de reincorporarme a mi sitio de trabajo, y el mismo me manifestaba que me encontraba suspendido por orden del Departamento de Recursos Humanos y hasta que dicho departamento no diera la orden no podría reincorporarme efectivamente a mis funciones y fue hasta el día 16 de diciembre de 2014, en el cual me comunicaron de forma verbal por parte del personal del departamento de Recurso Humanos del Cuerpo de Bombero del Estado Aragua que habías sido retirado de la nómina del cuerpo de bomberos del Estado Aragua…”.

Señala que “…Ante tal situación violenta y autoritaria por parte del Director de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, lo cual se tradujo en la imposibilidad marcial de conocer con exactitud el contenido del instrumento mediante el cual procedían a retirarme de la Administración Pública. Dicha situación FÁCTICA CONFIGURA una vía de hechos. Ante tal violación y trasgresión a mi derecho a la estabilidad dentro de la Administración Pública. A su vez, se violentaba mis derechos constitucionales y legales ya que gozo de fuero paternal comprobado…”.

Alega igualmente el artículo 89 numeral 2 y 4, 75 y 76 e la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra los derechos laborables son irrenunciables.

De la misma manera invoca supletoriamente la Ley Especial señalada al respecto la inamovilidad laboral especial prevista en el artículo 339 y 418 335, 422, 418 y 421 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores.

Igualmente fundamenta en los artículos numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, son absolutamente nulos.

Fundamenta igualmente en el artículo 8 de la Ley de protección al a familia la maternidad y la paternidad. Y en la reciente jurisprudencia patria en materia de Fuero Maternal, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondo Haaz, Sala Constitucional.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD

DE A.C.

Admitido el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y explanados los alegatos de la solicitud de medida cautelar de a.c., este Juzgado procedió de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado.

En este sentido, pasó a decidir previas las consideraciones siguientes:

En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de a.c. indicando que “….Ante tal situación violenta y autoritaria por parte del Director de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, lo cual se tradujo en la imposibilidad marcial de conocer con exactitud el contenido del instrumento mediante el cual procedían a retirarme de la Administración Pública. Dicha situación FÁCTICA CONFIGURA una vía de hechos, y siendo que se encontraba amparado bajo la figura del fuero paternal, vulnerando así su estabilidad familiar, ya que el fuero paternal se fundamenta en el nacimiento de mi hija, la cual cuenta con 1 año, 4meses y 10 días al momento de las vías de hecho…”

En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un a.c., están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus b.i. y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus b.i. se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que llevan a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.

En este orden de ideas, se hace necesario traer a colación los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

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En este sentido, no cabe duda que en estos casos procede la aplicación de un criterio de protección acrecentado que supera la noción de estabilidad ordinaria y crea una noción de fuero entendiendo éste como una protección que excede a la ordinaria, o una protección superior, pues se trata de primar una institución que sobrepasa a la persona que resulta protegida, tal como es el caso de la noción de familia y del niño en los casos de maternidad y paternidad y la cual se encuentra consagrada constitucionalmente en nuestra Carta Magna.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta dos año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores y trabajadoras).

Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)

Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”

En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la la presunta infracción constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

Conteste con lo anterior, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en sentencia dictada en el Expediente N° 12-1313, de fecha a16 de julio del 2013, estableció lo siguiente:

Ahora bien, para el momento en que nació (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:

Licencia por paternidad

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

…omissis…

Protegidos por inamovilidad

Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

…omissis…

Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso T.A.):

Ahora bien, conforme a la sentencia parcialmente transcrita, criterio este que comparte quien decide, considera este órgano jurisdiccional necesario hacer las siguientes observaciones:

Para la fecha en la cual se suscitaron las vías de hecho de la cual fue objeto el querellante, esto es 16 de diciembre del 2014, ya había nacido la hija del hoy querellante la cual nació el 6 de agosto del 2013, y contaba con un (1) año cuatro (4) mese y 10 días de nacida.

Siendo ello así, este Juzgado consideró que el Director de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, al suspender al querellante del cargo de cabo primero manifestándolo de forma verbal, trajo como consecuencia la configuración de una vía de hechos, estando este amparado por la protección extraordinaria que otorga la Constitución a la maternidad y paternidad, y siendo que dicho organismo actuó sin conocimiento con relación a la protección paternal de la cual era acreedor el querellante, obviando la noción preeminente de estabilidad que se otorga a las personas que ostentan esta condición.

En virtud de lo anteriormente expuesto y en aras de la protección del fuero paternal el cual responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad, este Juzgado declaró PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada, y en consecuencia se ordenó la Suspensión de las vías de hecho y la inmediata reincorporación del mismo al cargo que venia desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

IV

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN PRESENTADO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO ARAGUA;

En fecha en fecha 05 de marzo de 2015, el abogado W.R.S., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 116.796, presentó escrito mediante el cual hizo oposición a la Medida Cautelar de Amparo.

El Apoderado Judicial del Ente querellado en su escrito de Oposición manifestó que “…. La máxima jurisprudencia patria, bastamente ha señalado que las medidas de a.c. consisten básicamente en la suspensión de los efectos de un acto administrativo, en el cual existe clara y probada la infracción de un derecho fundamental por parte del presunto agente lesionado….”

Que “…. Es menester indicar que la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta al análisis extensivo, primeramente de el requisito del fumus B.I. con el único propósito de verificar la veracidad grave del quebrantamiento o amenaza del quebrantamiento de una norma constitucional que alega la parte actora del juicio y seguidamente se debe verificar el cumplimiento del requisito periculum in mora, concerniente a una evidente situación irreparable por el derecho infringido, siempre y cuando la infracción del derecho fundamental sea impulsado o ejecutada por la acción u omisión, en este caso, de mi representada y no sea consentido expresa o tacita del presunto agraviado….”

Argumenta que “… el proveimiento cautelar mediante el cual se pretende reintegrar a sus funciones al hoy recurrente, ciudadano O.J.U.O., supra identificado, sin duda alguna lesiona directamente los derechos e intereses patrimoniales de mi representada, siendo esta ajena a la voluntad de renuncia del quejoso, considerando que tal medida luce, sin la más pisca duda, totalmente contraria, ya que no corresponde al cabal cumplimiento de los requisitos fundamental de los proveimientos cautelares, ya que los amparos cautelares son accesorios a la pretensión principal, y que sean decretada , es necesario que cumpla con los requisitos anteriormente , además es necesario que se haya violado un derecho constitucional, hecho éste que nunca ocurrió por parte de mi representada, como lo pretende temerariamente hacer ver el recurrente en su escrito recursivo…”

Señala que “….Con relación a la inexistencia del requisito de fumus bonis iuris , se puede observar que el recurrente en modo alguno probo la existencia del aludido requisito, ya que sólo se limitó a hacer aseveraciones genérica de la presunta violación, a un derechos constitucional, sin si quiera señalar y probar que mi representada , a través de alguna acción u omisión, infringió derechos fundamentales, considerando que la procedencia de la medida cautelar no debe ser fundamentada por un simple alegato de perjuicio, sino a través de elementos probatorios legalmente establecido en el Código sustantivo de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del querellante…”.

Manifiesta que “… a favor de su representada que si bien es cierto que el hoy recurrente gozaba de fuero paternal por el nacimiento de su hijo, como lo alegó y que por consiguiente tiene una protección especial de inamovilidad laboral hasta de dos años después del nacimiento del mismo, por lo que no puede ser destituido trasladado o desmejorado en sus funciones por parte de su patrono (la administración); no es menos cierto que mi representada en ningún momento dicto un acto administrativo de destitución contra el hoy recurrente que puede obedecer de un procedimiento disciplinario sancionatorio, es decir, el cese o retiro de las funciones del hoy recurrente del cuerpo de bomberos del estado Bolivariano de Aragua, no fue por voluntad unilateral de m i representada, solo se trata de una manifestación de voluntaria del recurrente(renuncia espontánea), que temerariamente hoy alga en su escrito recursivo, sin prueba alguna , que la misma obedece a una imposición de mi representada por un hecho punible que desconocemos en su totalidad como administración…”

Siguió esgrimiendo que “... si la ruptura de la relación funcionarial del quejoso fue por una renuncia espontánea del mismo, en ese momento ceso todos sus derechos de inamovilidad que lo amparaban, considerando que no fue por un acto unilateral del a administración o por un procedimiento sancionatorio disciplinario, es decir, fue la manifestación de voluntad del hoy recurrente, como así el manifiestamente lo señalado en su escrito recursivo, y que si bien es cierto que posterior a su renuncia él presento una misiva en la cual arguye su arrepentimiento de la decisión de renunciar, esto no implica que mi representada esta obligada aceptar la misma, es decir no se violento derechos constitucionales concerniente al fuero paternal, toda vez que no se puede hablar de despido, cuando el hecho cierto es que el recurrente renunció a sus labores de funcionario, lo que consecuencialmente extingue la relación funcionarial con mi representada, y mal podría alegar que fueron quebrantado derechos fundamentales por presunta vías de hechos, pues nunca existieron las mismas…”

Por lo que solicita que se revoque la medida cautelar acordada al ciudadano O.O., considerando que mi representada o así lo ratifica, violento derechos constitucionales respecto al fuero paternal del cual gozaba el hoy quejo antes de presentara su formal renuncia, oposición que fundamento de cuerdo alo establecido en el articulo 4 de la Ley Orgánica de A.S. derechos y garantías constitucionales.

Estando dentro de la oportunidad fijada para ello, este Tribunal Superior, en virtud de la oposición ejercida por el Apoderado Judicial del Estado Aragua, recurrido, se apertura la articulación probatoria a que hace referencia el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Vencida como se encuentra la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes promovieren y evacuaren las pruebas que consideren pertinentes, medio procesal del cual hizo uso solo el Apoderado Judicial de la parte Recurrida, en relación a la oposición al a.c. dictado en fecha 24 de febrero de 2015, planteado por el Abogado W.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 116.796, actuando en representación de la Procuraduría General del Estado Aragua; en la presente Querella Funcionarial incoada conjuntamente con solicitud de A.C.C., por el ciudadano O.J.U.O. contra el Cuerpo de Bomberos y Bomberas del Estado Aragua; estando dentro de la oportunidad legal este Juzgado Superior pasa a decidir en los términos siguientes:

V

DEL ESCRITO DE PRUEBAS PRESENTADO POR EL APODERADO JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En fecha 25 de junio del 2014, el Abogado W.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 116.796, actuando en representación de la Procuraduría General del Estado Aragua, y estando dentro de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consignó a los autos, escrito de pruebas y anexos recaudos, mediante el cual señaló lo siguiente:

…. Consigno marcado “A” copia de fecha 24 de noviembre de 2014, del ciudadano O.J.U.O., plenamente identificado en autos”, para demostrar que se demuestra fehacientemente que el hoy recurrente libre de coacción y bajo su propia voluntad decidió terminar su relación funcionarial con mi representada por motivos personales ….”

Reprodujo y promovió e hizo valer marcado con la letra “B”, copia de oficio de fecha 24 de noviembre de 2014, debidamente suscrito por el ciudadano O.J.U.O. y el Sargento J.G., como Jefe de la División de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Aragua, para demostrar que el hecho fue voluntario a petición del hoy recurrente y la renuncia fue debidamente aceptada el mismo día en que fue presentada (24/11/2014).

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Reseñado como ha sido la tramitación de la incidencia contentivo de la medida cautelar formulada por el ciudadano O.J.U.O. en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el Cuerpo de Bomberos y Bomberas del Estado Aragua; y estando dentro de la oportunidad procesal para emitir nuevo pronunciamiento en los términos previstos en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con las disposiciones del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior, previamente observa de las actas del expediente que en fecha 24 de febrero de 2015, se declaró procedente la medida cautelar la suspensión de efectos, mediante la cual se retiró al ciudadano querellante del cargo de Cabo Primero del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua y en consecuencia se ordeno la inmediata reincorporación del mismo al cargo que venia desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

En este orden de razonamientos, es necesario traer a colación las normas previstas en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Omissis…Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. […] Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos […]”.

Por su parte, el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “Omissis…Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto…”.

Ahora bien, este Tribunal Superior agotados como han sido los lapsos a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que la parte querellada por intermedio de Representación Judicial realizó oposición a la medida cautelar decretada mediante sentencia interlocutoria de fecha 24 de febrero de 2015, dictada en la presente causa; en la cual expone los alegatos transcritos ut supra.

Especialmente, observa este Tribunal Superior que la Representación Judicial de la parte querellada manifestó que: “Omissis….Con relación a la inexistencia del requisito de fumus bonis iuris , se puede observar que el recurrente en modo alguno probo la existencia del aludido requisito, ya que sólo se limitó a hacer aseveraciones genérica de la presunta violación, a un derechos constitucional, sin si quiera señalar y probar que mi representada , a través de alguna acción u omisión, infringió derechos fundamentales, considerando que la procedencia de la medida cautelar no debe ser fundamentada por un simple alegato de perjuicio, sino a través de elementos probatorios legalmente establecido en el Código sustantivo de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del querellante…” En este sentido, habida la oposición a la medida acordada, se entendió abierta la correspondiente articulación probatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 602 eiusdem. Sin embargo, de autos cursan únicamente los medios de pruebas promovidas sumariamente por la parte querellada, para desvirtuar la presunción de la existencia del buen derecho reclamado fumus b.i. conjuntamente con el periculum in mora, los cuales no fueron objeto de impugnación se admiten cuanto ha lugar en derecho y se valoran como pruebas documentales de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; toda vez, que la parte querellante no promovió algún medio de prueba en el lapso probatorio de la cautelar; sino que consignó sus pruebas junto con el libelo de la demanda, lo cuales sirvieron de fundamentos de hecho y de derechos considerados en el decreto motivado cautelarmente en el fuero paternal.

Ahora bien, pasa de seguidas esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones con relación a la protección a la familia que esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría

.

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que “(…) tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”.

Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.

Ahora bien, esta Juzgadora debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).

En principio, el Juez constitucional en ningún caso puede revisar la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.).

En tal sentido, para la procedencia de la tutela constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de a.c. en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

En virtud de lo anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal alegada por el recurrente- Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8- como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. Así se declara.

Ahora bien, la novísima Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadora establece en su Artículo 420, lo siguiente:

Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

Por lo que la protección a la Inamovilidad paternal, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

De allí que, la protección a la paternidad dentro de los órganos de la Administración Pública al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales los trabajadores del sector público se encuentran amparados por el beneficio de inamovilidad laboral.

En este sentido vistos los argumentos traídos por la parte querellada, referentes a la oposición de la medida cautelar decretada, observa este Órgano Jurisdiccional que los mismos no conducen al ánimo y convicción de esta Sentenciadora para declarar con lugar la oposición ejercida y en consecuencia levantar la medida decretada. Así se establece.

En este orden de ideas, es evidente -salvo prueba en contrario-, la violación a la inamovilidad por fuero paternal del recurrente, por lo que obliga a esta Juzgadora a mantener los efectos de la medida de a.c. decretada en virtud de la inamovilidad paternal del recurrente. Así se declara.

Con respecto al alegato esgrimido por el recurrente en cuanto a que el Departamento de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua, le acepto la revocatoria de su renuncia dado que mantuvo inalterables hasta el 15 de diciembre de 2014, todos sus beneficios socioeconómicos, lo que se evidencia del estado de cuenta de la Cuenta Nómina del Banco de Venezuela, ahora bien, por su parte el Apoderado Judicial del estado Aragua alego que dichos pagos no correspondían a la nómina respectiva al mes de diciembre de 2014, sino que los mismos constituían pago de aguinaldos que estaban programados para esa fecha. Ahora bien, este Tribunal infiere que independientemente de los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia de resolución de controversia; con relación a los pagos efectuados, así como las normativas legales; se infiere que los mismos se ventilaran en la oportunidad procesal de dictar la sentencia de fondo, dado que la medida cautelar esta referida exclusivamente a la protección constitucional. Así se decide.

Ahora bien, sin constituir adelanto de opinión al fondo de la controversia que cursa en la presente causa. Es por lo que, resulta forzoso para quien aquí decide, RATIFICAR la medida cautelar de amparo solicitada, en consecuencia, se ordena la Suspensión de las vías de hecho y la inmediata reincorporación de la parte querellante al cargo que venia desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: