Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2012
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Exp. Nº 3026-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 152°

Parte Querellante: O.E.P.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.485.913.

Apoderada Judicial: L.P.M., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.968.

Parte Querellada: Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Destitución).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 2011 por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Tribunal en fecha 19 de julio de 2011, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida en fecha 20 de julio de 2011, y distinguida con el Nro. 3026-11.

Mediante auto de fecha 21 de julio de 2011, se admitió la presente causa, se ordenó la notificación de las partes, y la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 9 de diciembre de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la incomparecencia del Ente querellado. En fecha 09 de enero de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 eiusdem, se dejó constancia que asistió la parte querellante y ratificó sus respectivos pedimentos.

Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2012, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicitó:

La nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nro. 150-4, de fecha 30 de marzo de 2011, emitido por el ciudadano L.Á.L., en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se destituyó a su representado del cargo de Inspector Administrativo I, por estar incurso en las causales de destitución prevista en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos el primero, al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; y el segundo a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo a buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Que en consecuencia de la precitada nulidad, este Tribunal ordene:

i) La reincorporación al cargo de carrera que venía ejerciendo, ii) La cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al Organismo querellado, incluyéndose cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, y iii) Que se reconozca al querellante el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para el computo de su jubilación.

Para fundamentar sus pretensiones, la representante judicial de la parte querellante expuso los siguientes argumentos:

Indicó que su representado ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 11 de marzo de 2003, para desempeñar el cargo de Inspector Administrativo I, adscrito a la Dirección de Fiscalización de la Hacienda Pública Municipal de la Sindicatura Municipal del Municipio Libertador.

Adujo que en fecha 12 de noviembre de 2010, el hoy querellante en compañía de los ciudadanos D.M.R.P., J.R.R.C.M., A.L.B., L.A.G.S. y A.E.M.P., titulares de las Cédulas de Identidad números V-10.115.078, V- 10.507.532, V- 6.506.110, V- 9.953.849 y V- 16.970.993, respectivamente, en su condición de funcionarios adscritos a la Unidad de Investigación e Inspección de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, se trasladaron a realizar inspecciones en las calles que conforman el sector del Boulevard de Sabana Grande, cumpliendo instrucciones de la ciudadana Menfis F.C. en su carácter de Directora de Fiscalización de Hacienda Pública Municipal.

Señaló que el ciudadano P.A.T.H., en su carácter de Coordinador, hizo acto de presencia en el Boulevard de Sabana Grande aproximadamente a las 11:00 de la mañana, quien sin mediar palabras con ninguno de los presentes, le indicó al ciudadano I.R. conductor de la Unidad de Transporte asignada por la Sindicatura, que se trasladaran hasta la redoma de R.P., arribando a ese sector aproximadamente a las 12:30 del mediodía, posteriormente, al llegar al lugar descendió del vehículo en compañía del conductor, sin participarle a otros funcionarios a donde se dirigían.

Indicó que en vista que eran las 12:30 del mediodía, el hoy querellante en compañía de los ciudadanos D.M.R.P., A.L.B., L.A.G.S. y A.E.M.P., antes identificados, se trasladaron al Centro Comercial Caricuao, ubicado en la urbanización UD-3, con la finalidad de almorzar, a excepción del ciudadano J.R.R.C.M., quien tenía permiso para ir a un partido de Softball.

Resaltó que aproximadamente a la 1:00 de la tarde, el ciudadano A.L.B. recibió llamada telefónica de parte del ciudadano P.A.T.H., indicándoles que debían presentarse a la 1:30 de la tarde en el lugar donde se encontraba estacionada la Unidad de Transporte para continuar con el trabajo, a lo que le respondieron que su hora de almuerzo culminaba a las 2:00 de la tarde, es decir, media hora más tarde. Posteriormente, reciben otra llamada telefónica de parte del Coordinador P.A.T.H., indicándoles que debían trasladarse al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), ubicado en R.P..

Por lo anteriormente narrado, el hoy querellante en compañía de los ciudadanos D.M.R.P., A.L.B., L.A.G.S. y A.E.M.P., antes identificados, aproximadamente a las 02:10 post-meridiem, hicieron acto de presencia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) de R.P., sin saber el motivo por el cual fueron citados en ese lugar, por lo que buscan al Coordinador P.A.T.H. quien en ese momento tampoco les dirigió palabra alguna, teniendo que comunicarse con el ciudadano I.R., chofer de la Unidad de Transporte, quien les informó que supuestamente había sido hurtado de la parte posterior del asiento del copiloto de la Unidad de Transporte, un maletín propiedad del ciudadano A.T.H., en el cual había una cámara digital propiedad del Municipio Libertador, a lo que respondieron con asombro, en virtud de que ellos nunca vieron el referido maletín y ni la cámara digital.

Acotó que las dos (02) cámaras fotográficas pertenecientes a la Dirección de Fiscalización de la Hacienda Pública y asignadas al grupo, se encontraban bajo el resguardo y responsabilidad de los ciudadanos J.R.R.C.M. y A.L.B., antes identificados, tal como se evidencia en el Memorando N° 176 de fecha 10 de agosto de 2010, igualmente, señaló que el supuesto hurto sucedió en horas no laborables, y que la Unidad de Transporte asignada por la Alcaldía no cuenta con ningún tipo de seguridad, seguros, ni vidrio en la puerta de la cabina de pasajeros y el sistema de seguridad de las puertas es un mecate.

Expuso que encontrándose ya en la Unidad de transporte, se acercó a ellos un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), quien los amenazó por el supuesto hurto de la cámara, diciéndoles que los iban a reseñar, que los harían pagar la cámara, perder su trabajo y hasta ponerlos presos, sin embargo, ninguno fue interrogado o citado formalmente en ningún momento por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) en virtud del supuesto hecho.

Manifestó que el hoy querellante y sus compañeros, en vista de que no tenían nada que hacer en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C); y en virtud de que eran las 3:30 post-meridiem, decidieron regresar al Edificio Banvenez, lugar donde aparcan las Unidades de Transporte de la Alcaldía, posteriormente, se dirigieron a la sede de la Sindicatura Municipal ubicada en el Edificio La Nacional, en donde marcaron su ingreso a través del sistema capta huella, método utilizado por la Alcaldía del Municipio Libertador para controlar el ingreso y egreso del personal que labora en sus instalaciones.

Arguyó que en virtud de la solicitud que hiciera previamente el ciudadano P.A.T.H. en fecha 15 de noviembre de 2010, la ciudadana Menfis F.C. en su condición de Directora de Fiscalización de la Hacienda Pública Municipal solicita al jefe de la Unidad de Recursos Humanos en fecha 16 de noviembre de 2010, la apertura de una averiguación administrativa en contra del hoy querellante por estar incurso presuntamente en las causales de destitución prevista en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos el primero, al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; y el segundo a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo a buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Adujo que la ciudadana Menfis F.C. solicita igualmente medida cautelar prevista en el artículo 90 de la referida Ley, por lo que envía Comunicación N° DFHPM-UINV-0315, de fecha 16 de noviembre de 2010 al ciudadano F.J.C.M. en su carácter de Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Alcaldía de Caracas, mediante el cual solicitó la apertura de averiguación, relacionada con el supuesto hurto de una cámara fotográfica, donde se encontraba presuntamente responsable a los ciudadanos O.E.P.Z. (querellante), D.M.R.P., J.R.R.C.M., A.L.B., L.A.G.S. y A.E.M.P., antes identificados.

Narró que en fecha 17 de noviembre de 2010, el querellante fue notificado de la apretura de la averiguación administrativa en su contra, así como de la suspensión de funciones con goce de sueldo, por un lapso de sesenta (60) días continuos de conformidad con el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisó que en fecha 24 de noviembre de 2010, la Unidad de Recursos Humanos de la Sindicatura Municipal formuló los cargos al hoy querellante, en virtud de establecer la presunción de las faltas establecidas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en esta misma fecha el querellante consignó el escrito de descargo y las pruebas.

Narró que en fecha 22 de diciembre de 2010, el Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Alcaldía de Caracas, emitió comunicación N° 830, donde indicó:

“(…) De las entrevistas realizadas, así como la inspección practicada en el lugar de los acontecimientos, al igual que la verificación física del vehículo y el enlace con otros cuerpos policiales, que confirmaron que efectivamente se procedió a formular la debida denuncia del hurto, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Caricuao, según N° H-240-805, arrojando una primera versión que se inclina a considerar que la perpetración del hecho fue cometida por el hampa común. Esto lleva a la Coordinación de Investigaciones adscritas a la Unidad de investigaciones Especiales, a concluir: “(…) que no existen elementos que permitan continuar la investigación. En virtud de lo antes expuesto esta Unidad de Investigaciones Especiales adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador se abstiene de proseguir con las investigaciones (…)”

Explicó que en la referida comunicación se informó a la Directora de Fiscalización de la Hacienda Pública Municipal lo siguiente:

(…) existe una constante y manifiesta discordia entre el coordinador ciudadano P.A.T.H. y los demás integrantes del grupo (…) igualmente una presunción grave en su actuación sin cautela (imprudencia) y total descuido (negligencia) en el manejo de un equipo tan valioso por parte del prenombrado ciudadano, unido esto a que el vehículo donde aparentemente se realizó el hurto objeto de esta investigación, no presenta ningún tipo de seguro, ni vidrios en las puertas (…)

Afirmó que a pesar de existir un acto administrativo que resolvía el caso, donde se señala que no existen elementos que permitan continuar la investigación en contra de su representada y sus compañeros, el hoy querellante en fecha 01 de febrero de 2011 recibió Comunicación Nº 000071 de la misma fecha, mediante la cual le participan que la Dirección de Auditoría Interna de la Alcaldía de Caracas acordó iniciar una investigación con relación al extravío de un Cámara fotográfica marca Kodak, perteneciente a la Sindicatura Municipal.

Aduce que el informe que le fuera enviado a la Directora de Fiscalización Hacienda Pública Municipal de fecha 22 de diciembre de 2010, por la Unidad de Investigaciones Especiales, mediante el cual le informara que el mismo fue cometido por el “hampa común” tiene pleno valor y fuerza probatoria, sin embargo, la Administración Municipal no promovió prueba alguna con el fin de desvirtuar las afirmaciones contenidas en el referido informe, sino que se limitó a ocultárselo a la querellante.

Arguyó que mediante Resolución N° 150-4 de fecha 21 de abril de 2011, el querellante fue Destituido del cargo de Inspector Administrativo I, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin considerar las resultas de todas las investigaciones y del Acto Administrativo que determinó que el querellante no estaba involucrado en el supuesto hurto.

Indicó que la imposición de la medida de destitución corresponde a la máxima autoridad del Órgano o Ente, que en este caso es el Alcalde del Municipio Libertador, por cuanto las medidas sancionatorias no pueden ser delegadas, en razón del principio de reserva legal.

Señaló que en fecha 8 de abril de 2011, el ciudadano F.C.M., actuando en su carácter de Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Alcaldía de Caracas, le hace entrega al querellante de la constancia de entrega del Acto Administrativo Conclusivo donde se estableció que no se continuaría con la investigación.

Alegó que la Administración al aportar un nuevo fundamento legal para sustentar la Resolución de destitución no conservó el acto, sino que dictó un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, lo cual acarrea la violación del derecho a la defensa, ya que, no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo.

Afirmó que la Administración en ejercicio de su facultad sancionatoria, puede dar inicio a una averiguación por la comisión de una falta, una vez conocidos los hechos y realizadas las pesquisas necesarias seguir el procedimiento correspondiente, a fin de determinar si la falta por la cual se inició el procedimiento se configuró o no, si lo correspondiente era una amonestación escrita o la destitución, o si la falta era distinta a la notificada inicialmente, así como analizar el cúmulo probatorio a objeto de comprobar si el funcionario estaba incurso o no en la falta imputada.

En base a estos argumentos planteó las siguientes denuncias y vulneración de derechos y garantías constitucionales:

Denunció el vicio de incompetencia manifiesta, toda vez que a su decir, el funcionario que dicta el Acto Administrativo se encuentra usurpando funciones de la máxima autoridad del Municipio Libertador, al atribuirse funciones que son indelegables, tal como lo establecen los artículos 35 y 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública;

Asimismo, invocó el artículo 88 numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 89 numeral 8 del la Ley del Estatuto de la Función Pública y 115 del Reglamento General de Carrera Administrativa.

Denunció la vulneración del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso -contenidos en el artículo 49 de la Carta Magna- y el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, porque a su juicio, la Administración Municipal no valoró ni consideró los alegatos y pruebas presentados por el querellante dentro del procedimiento vinculados con la inocencia de la querellante, hecho que dice haber consignado tanto con el descargo como con el acto administrativo del Informe Final de la Unidad de Investigaciones Especiales, que sirvió de fundamento para aclarar el presunto “hurto” y por cuanto, a su vez, le imputaron en el acto destitutorio una causal distinta a la señalada en el acto de formulación de cargos.

Denunció la transgresión de la cosa Juzgada Administrativa, toda vez, que el caso por el cual fue destituido el querellante, fue decidido por la Unidad de Investigaciones Especiales de la Alcaldía de Caracas, creando derechos particulares sobre el mismo.

Denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto no se mencionó en el acto de destitución el hecho por el cual se inició la averiguación administrativa, en cuanto a la “conducta intencional e injuriosa” que se le imputa y por el cual fue destituido, así como tampoco determina los elementos probatorios de dicho hecho.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la representación judicial de la parte querellada omitió hacerlo, por lo que se entiende que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra, contra el Acto Administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de la relación de empleo público que existió entre el querellante y la parte querellada. De manera tal que este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a: La nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nro. 150-4, de fecha 30 de marzo de 2011, suscrito por el ciudadano L.Á.L., en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se destituyó a su representado del cargo de Inspector Administrativo I, por estar incurso en las causales de destitución prevista en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos a: el primero, al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; y el segundo, a la falta de probidad, injuria, insubordinación y conducta inmoral en el trabajo. Solicitó asimismo, la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al Organismo querellado, incluyéndose cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador; y que se reconozca al querellante el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para el computo de su jubilación.

Al fundamentar su recurso, la representación judicial del querellante le imputó al acto las siguientes delaciones: el vicio de incompetencia manifiesta; la vulneración del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso; el vicio de falso supuesto; y la transgresión de la cosa Juzgada Administrativa.

Ahora bien, delimitados los argumentos explanados por la parte querellante en su escrito recursivo, se procederá a resolver el mérito de la controversia en los términos siguientes:

Denunció –el querellante- el vicio de incompetencia manifiesta de la Autoridad Administrativa que dictó el acto destitutorio, por cuanto a su juicio, el Alcalde del Municipio Libertador como máxima autoridad del órgano es quien detenta la competencia para destituir a los funcionarios bajo su dependencia, en consecuencia, el Director Ejecutivo actuó usurpando sus funciones al atribuirse la potestad de destituir, máxime cuando es indelegable, de conformidad con los artículo 35 y 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

En aras de resolver el punto cuestionado sobre la competencia del funcionario para dictar el acto de destitución impugnado, vale citar algunos extractos sobre la noción de competencia, el vicio de incompetencia y las formas de patentizarse, sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Vid. Sentencia Nº 00556 de fecha 16/06/2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y ver sentencia Nº 00161, del 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

Asimismo, ha puntualizado que la incompetencia se manifiesta en tres (3) modalidades de acuerdo al ámbito de competencias que invada, a saber:

(…)

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. … Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público (...)

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

Sobre este aspecto ha señalado la Sala que:

‘Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).

(Sentencia Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso E.G.L.V. vs. Ministerio de Fomento; criterio ratificado en sentencia Nº 00539 de fecha 01/06/2004, caso: R.C.R.V.; y en sentencia Nº 00556 de fecha 16/06/2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca).

De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella figura investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad; en sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es, notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto, y manifestarse de tres (3) modos: la usurpación de autoridad, en dicho caso quien dicta el acto no tiene competencia para ello; usurpación de funciones, está referida a la invasión de la esfera competencial de un órgano a otro órgano del poder público y la extralimitación de funciones, atañe a la falta de competencia expresa para actuar.

Establecidas las nociones más elementales sobre la competencia, se pasa de seguidas a dilucidar la competencia cuestionada:

Ahora bien, al a.e.a.i. que cursa a los folios 14 al 16 se observa que la fundamentación que habilita al Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador para dictar el acto administrativo, es la siguiente:

(…) Dr. L.Á.L.O.

Director Ejecutivo del Despacho

De conformidad con las atribuciones delegadas por el Ciudadano J.R.G., según Resolución Nº 977, de fecha 03 de noviembre de 2009, publicada en la en Gaceta Municipal Nº 3200-3, de la misma fecha, realizada su ultima modificación mediante Resolución Nº 1276, de fecha 23 de diciembre de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3218-31, de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Numerales 1,2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo previsto en los Artículos 1,4 aparte único y 5 numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Del citado extracto, se colige que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde suscribió el acto de destitución, actuando de conformidad con las “atribuciones que le fueron conferidas” a través de la Resolución Nº 977, publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 3200-3 de fecha 03 de noviembre de 2009, y la Resolución N° 1276 publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 3218-31 de fecha 23 de diciembre de 2009.

Siendo esto así, es necesario traer a colación lo dispuesto en las aludidas Resoluciones y por cuanto, se observa de las actas del expediente que las mismas no fueron consignadas a los autos por la parte querellada, este Tribunal por notoriedad judicial tiene conocimiento de ellas a través del contenido de la sentencia dictada por este Juzgado, en fecha 10 de febrero de 2011, en el expediente Nº 2870-10, mediante el cual hacen alusión a ellas, y las cuales expresan parcialmente lo siguiente:

i) Resolución Nº 977, publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 3200-3 de fecha 03 de noviembre de 2009:

(…) CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde, ejercer la máxima autoridad en materia Administrativa de Personal, y en tal carácter nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a las normas y procedimientos establecidos en las leyes…

Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital… la atribución de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y aprobar mediante Punto de Cuenta, que presente la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, los ingresos y rescisión de contratos del personal contratado; con atención a los procedimientos establecidos en las Leyes (…)

.

ii) Resolución N° 1276 publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 3218-31 de fecha 23 de diciembre de 2009:

(…) PRIMERO: Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital… la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; B) Aprobar mediante Punto de Cuenta, que presente la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, los ingresos y rescisión de contratos del personal contratado y C) Dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, que ocuparan cargos de Adjunto a Direcciones, Jefes de Unidad, Coordinadores, Asistentes Ejecutivos, con atención a los procedimientos establecidos en las Leyes…

SEGUNDO: El Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ciudadano L.A.L.O., será responsable por ante la Alcaldía y frente a terceros por la indebida utilización de la función encomendada.

(…Omissis…)

CUARTO: El Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, deberá indicar en todas las notificaciones y publicaciones, la fecha y número de la presente resolución…

QUINTO: El Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, rendirá cuentas trimestralmente al ciudadano Alcalde, de las actuaciones efectuadas en ejercicio de la presente Resolución (…)

.

Es así, que de las Resoluciones parcialmente transcritas se observó que a el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la atribución para suscribir actos relacionados con los movimientos del personal, aprobar los ingresos y rescisión de contratos del personal contratado, suscribir destituciones de los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, entre otros.

Ahora bien, la parte querellante sustentó el vicio de incompetencia bajo las disposiciones normativas contempladas en los artículos 35 y 38 de la Ley Orgánica de Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, que establecía lo siguiente:

Limitación a las delegaciones intersubjetivas e interorgánicas

Artículo 35.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.

2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.

4. En aquellas materias que así se determinen por norma con rango de ley.

Las delegaciones intersubjetivas y su revocación deberán publicarse en la Gaceta Oficial de la Administración Pública correspondiente.

Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.

La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.

Artículo 38. “El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y las autoridades de superior jerarquía de la República, de los estados, de los distritos metropolitanos, de los municipios y de los entes de la Administración Pública, podrán delegar la gestión, total o parcial, de determinadas atribuciones a los órganos bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarios o funcionarias adscritos a los mismos, de conformidad con las formalidades previstas en la presente Ley y su reglamento.

La delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio ni en los casos indicados en el artículo 35 de esta Ley…”. (Negritas de este Juzgado).

De manera preliminar, del artículo 35 in commento, se deducen los supuestos de limitación de la delegación intersubjetiva e interorgánica y el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, prevé la posibilidad de que los ciudadanos alcaldes y ciudadanas alcaldesas puedan delegar la ejecución de ciertas atribuciones en “órganos o personas bajo su dependencia”, con las limitaciones de legales correspondientes.

No obstante, dicha disposición normativa en su último aparte, establecía una limitación a la delegación de firma en el ámbito de las potestades sancionatorias, pero es el caso que la Ley Orgánica de la Administración Pública fue derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, y en su artículo 34 –anteriormente el 38 de la LOAP- ya no prevé la limitación de la delegación de firma de actos de carácter sancionatorio, contrariamente establece la posibilidad de la delegación de atribuciones y delegación de firma –de las autoridades allí mencionadas- en órganos y personas bajo su dependencia, de acuerdo con las formalidades de dicha ley y con las limitaciones a las delegaciones interorgánicas, preceptuadas en el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Dicho artículo 34 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, expresamente indica:

(…) Delegación interorgánica

Artículo 34: (…) las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento (…)

. [Negrillas de este Tribunal]

De la disposición normativa citada, se deduce que entre otros, las Alcaldesas o Alcaldes pueden delegar las atribuciones que le fueron conferidas por la Ley, a los órganos o funcionarios que se encuentren bajo su subordinación y a su vez, delegar, en funcionarios de inferior jerarquía, la firma de documentos de acuerdo a las formalidades de Ley. Es así, que la delegación interorgánica arropa tanto el poder de conferir ciertas facultades y poderes, que en principio son propias del titular del órgano, así como la posibilidad de desviar la atribución de suscribir actos –entendido como la firma de éstos- en órganos o funcionarios cuya jerarquía dentro del organismo sea inferior o se encuentre bajo dependencia, conforme a las formalidades establecidas en la propia ley, pero atendiendo a su vez, a las limitaciones contempladas en el artículo 35 eiusdem.

Ahora bien, en este punto, se hace necesario destacar y hacer una distinción entre un acto delegatorio mediante el cual se desvía o transfiere una atribución –facultades y poderes- y aquel que sólo otorga la posibilidad de suscribir un acto de carácter sancionatorio, o de manera más clara, las divergencias fundamentales entre los contenidos conceptuales de la delegación atribuciones y delegación de firma, conforme lo ha sostenido de forma pacífica la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla.) contra el Ministerio de la Producción y el Comercio, y reiterado mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006:

la delegación de atribuciones y la delegación de firmar. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio; [y la delegación de firma] no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y responsabilidad sobre el acto

.

De acuerdo con el criterio de la Sala, la delegación de atribuciones es la transferencia que hace un órgano de parte de sus facultades a otro y se circunscribe a la competencia y a la responsabilidad que acarrea dicha delegación; y en la delegación de firma, no existe una transferencia competencial, pues el delegante mantiene la competencia y responsabilidad, sólo habilita al delegado a suscribir actos específicos que se mencionan en el acto de delegación.

Así pues, con vista en el carácter de una y otra, se observa al examinar el contenido de las referidas Resoluciones que el Alcalde del Municipio Libertador delegó al Director del Despacho: “la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”; conforme a esto, al Director del Despacho sólo fue habilitado por el Alcalde para suscribir los actos destitutorios, entendido esto como una potestad de naturaleza instrumental y no como una verdadera competencia para decidir y dictar la destitución o no de los funcionarios o funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

Adicionalmente, en este punto, dado que se cuestionó la existencia de la delegación de una de las potestades propias del Alcalde, específicamente, la sancionatoria, se considera relevante realizar algunas consideraciones al respecto. En efecto, el régimen de la potestad sancionatoria, por su naturaleza meramente impositiva, de crear un perjuicio en el sujeto pasivo ya sea de carácter personal o en sus bienes, exige no sólo de la observancia de algunos principios fundamentales que lo informan como el principio de legalidad, de tipicidad y de la garantía de la instrucción de un debido proceso; sino a su vez, la específica asignación competencial, que está en manos del Estado, principal titular de dicha potestad, como manifestación de la habilitación de ese poder punitivo. La cuestión fundamental radica, entonces, en las fuentes que atribuyen la potestad de sancionar, en tal sentido, de acuerdo al artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sólo la propia constitución y la ley definen las atribuciones –facultades y poderes- de los órganos del poder público, lo que implica que la delegación, en principio, sería una fuente de repartición de la facultad sancionatoria sólo sí la Ley o la Constitución lo prevén.

Desde este horizonte hermenéutico, la función de control, inspección y vigilancia y la posibilidad de delegación administrativa, debe ser expresión del respeto concreto al principio de legalidad, en consecuencia debe haber una habilitación normativa que expresamente así lo establezca como forma de control de la actividad administrativa y la garantía de los derechos ciudadanos, en sentido general.

Ahora bien, como conclusión al caso concreto, se advierte que al no establecer la resolución o acto delegatorio ya identificado en líneas precedentes, más que la delegación concreta de suscribir actos destitutorios y toda vez que al no especificar de manera expresa en el acto delegatorio que transfería la atribución de tomar la decisión de destituir al funcionario, el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde mal puede atribuirse esa competencia, puesto que ello, es exclusiva competencia del Alcalde, de conformidad con lo estipulado en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Al ser esto así, considera este Órgano Jurisdiccional que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador dictó el acto administrativo destitutorio sin tener habilitación legal para ello, e incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que no le estaba conferida.

Como corolario de lo anterior, en observancia al mandato constitucional preceptuado en el artículo 259 de la Carta Magna, en concordancia con lo estipulado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta forzoso declarar la nulidad de la Resolución Nº 150-4, de fecha 30 de marzo de 2011, dictada por el Director ejecutivo del Despacho de la Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a dilucidar las restantes denuncias atribuidas al acto declarado nulo. Así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadano O.E.P.Z., plenamente identificado en autos, al cargo que ejercía para el momento de su ilegal destitución, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Aunado a ello, se ordena que la Alcaldía le reconozca el tiempo que dure el presente proceso, para el cómputo de su antigüedad a los efectos de la jubilación. Así se decide.

A los efectos del cálculo de los conceptos monetarios adeudados al querellante, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por las profesionales del derecho L.P.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.968, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano O.E.P.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.428.677, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 150-4 de fecha 30 de marzo de 2011, suscrito por el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital mediante el cual se destituyó al ciudadano O.E.P.Z., quien desempeñaba el cargo denominado INSPECTOR ADMINISTRATIVO I.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación del querellante, al cargo que ejercía para el momento de su ilegal destitución, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos.

TERCERO

Se ordena la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio.

CUARTO

Se ordena a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador le reconozca el tiempo que dure el presente proceso, para el cómputo de su antigüedad a los efectos de la jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (9) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

En esta misma fecha, siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registro la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

Exp. 3026-11

FLCA/TGL/mycd

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