Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Diciembre de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; diez (10) de diciembre de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: O.S.H., N.H., L.A.S.H., P.U.D., A.R.V.S., A.A.B.B., J.D.D.N.M., H.J.L.R., G.J.M.G., L.A.L., A.J.B.B., E.A.V., M.S.H.L., ALCIBIALES A.B.M. y J.A.I.T., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° 3.122.038, 616.617, 118.584, 4.057.380, 4.053.871, 4.846.691, 5.451.754, 740.926, 5.451.898, 5.500.351, 4.844.940, 4.318.970, 3.268.538, 3.424.880 y 4.766.094, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.T., E.O., NORIALY ROMERO y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 4.976, 28.594 y 122.775, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS (I.N.O.S.), creado por Decreto Ejecutivo N° 71 15 de abril de 1943, publicado en la Gaceta Oficial N° 21.079.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: AXA ZEIDEN, actuando en representación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N° 36.549.

MOTIVO: INCIDENCIA (APELACIÓN DE DECISIÓN SOBRE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO).

N° DE EXPEDIENTE: AP22-R-2012-000049.

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Norialy Romero en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.I. y E.O. en representación del resto de los accionantes, contra la decisión de fecha 22 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano O.S.H. y otros, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 22/05/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, en dos oportunidades, llegada la oportunidad de ley para dictar el dispositivo se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

DE LAS ACTUACIONES

Definitivamente firme la sentencia a ejecutar, mediante auto el a-quo designó experto contable, a los fines que realizara la experticia complementaria del fallo.

Posteriormente, el experto designado consignó experticia complementaria del fallo (ver folios 165 al 206 de la pieza Nº 2 del expediente), la cual fue reclamada por la representación judicial de la parte demandada, designándose a los ciudadanos E.G. y P.Á., como expertos contables, respectivamente, a los fines de la revisión de la experticia impugnada.

Pues bien, el a-quo mediante decisión de fecha 22/10/2012, declaró: “…A los fines de resolver el presente asunto, esta Juzgadora considera necesario señalar lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley…

. (Destacados de este Juzgado).

Así mismo, vale indicar lo previsto en el artículo 183 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que, “En la ejecución de la sentencia, se observará lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil…”. (Destacados de este Juzgado).

Siguiendo esta misma línea normativa, es necesario señalar lo que prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a saber,

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

. (Destacados de este Juzgado).

Mediante decisión de fecha 01/12/2011, el Juzgado Octavo Superior ordenó a este Juzgado tramitar el recurso de reclamo consignado por la representación judicial de la parte actora en fecha 18 de Julio de 2011.

En este orden de ideas, se trascriben los puntos reclamados:

“En la sentencia del 14 de octubre del 2009: sobre el reclamo de Sobretiempo, se señala que debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por horas extras y dividido entre los 30 días del mes (promedio mensual diario) como parte del salario diario base del cálculo del preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones (folio 44). Lo mismo se señala en relación al bono nocturno y decreto de transporte (folio 46). Por otra parte, en lo referente a la indemnización de antigüedad señala que es aplicable el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1989, es decir, le corresponde 30 días de salario integral por cada año de servicio. Le corresponde 41 días anuales de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades. Por vacaciones tenían derecho a 21 días anuales de salario normal (folio 47), por una parte y por otra parte, en la Experticia, se señala que para la indemnización de antigüedad, se tomara en cuenta lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo de 1.990, y como parte del salario diario base para este cálculo lo concerniente a lo pagado por concepto de horas extras o sobretiempo, tanto diurna como nocturna, lo pagado por bono nocturno, transporte decreto, prima de antigüedad y adicionalmente 41 días anuales de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades (folio 173) y luego señala para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales (folio 174-175), a los fines de calcular este concepto, conforme a lo dispuesto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre de 1990, para este cálculo debe considerarse el monto de la indemnización de antigüedad de un (1) mes de salario, calculada al salario del mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho (…) Al respecto paso a señalar lo siguiente: si no hay información en el expediente sobre el salario del mes inmediato al cese de labores de cada trabajador, me pregunto ¿Cómo calculó la experta el salario integral?(…) ¿Cómo hizo la experta para calcular las horas extras, el bono nocturno y transporte que son base entre otros, para el cálculo del preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas, si para ello debía ajustarse su cálculo a lo establecido en la sentencia del 14 de octubre de 2009 (…)

Señala igualmente que se omitieron las experticias de los ciudadanos A.A.B.M. Y A.I.T.. Finalmente cuando la sentencia señala que debe aplicarse la tasa del literal “C” del art. 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, se refiere que para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales, se debe tomar en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Aspecto este ultimo que no dificulta tampoco dicho cálculo.

Ahora bien, por cuanto la experticia presenta deficiencias que perjudican a los trabajadores, por estar incompleta y por lo tanto, resulta insuficiente, al no corresponderse con lo establecido en la sentencia de fecha, 14 de octubre del 2.009. Por lo antes expuesto, es por lo que solicito a este Juzgado, que dicha Experticia sea objeto de revisión a los fines de que se produzca la Aclaratoria y Ampliación de la misma a los fines de corregir sus deficiencias, se rectifique y en consecuencia, se produzca un nuevo informe que contenga una descripción detallada de los diversos cálculos a efectuar por los diversos conceptos que le corresponden a todos y cada uno de los trabajadores, debidamente establecidos en la sentencia.

Asimismo, solicito a este Tribunal se sirva desestimar la experticia tomando en consideración todo lo antes expuesto y lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente desconoce los montos establecidos en el informe pericial, así como los emolumentos de la experto contable.

PUNTO PREVIO

La sentencia a ejecutar en el presente asunto es la dictada por el Juzgado Octavo Superior de este Circuito Judicial, el 14 de Octubre de 2009 y se pronunció en su parte motiva, con relación a los conceptos demandados en los siguientes términos:

En relación al pago de las bonificaciones especiales radio y viáticos:

Los mismos se declaran improcedentes ya que no consta que fueran cancelados como contraprestación de los servicios de los actores, se trata de beneficios otorgados para facilitar sus servicios, hacerlos mas eficientes, no eran sumas para el beneficio personal del trabajador ni de su familia, no eran otorgados para satisfacer sus necesidades básicas de vestido, vivienda, salud, alimentación, entretenimiento, educación, en consecuencia, no tenian carácter salarial, los viáticos y radio eran simples instrumentos, elementos y herramientas de trabajo, repectivamente, por lo cual su relamo no se encuentra ajustado a derecho. Y ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo de domingos y días compensatorios:

Según la cláusula 66 de la Convención Colectiva los trabajadores de la demandada que presten servicio el domingo tendrán derecho al pago de 03 días de salario y cuando el día domingo coincida con el día feriado, el trabajador recibirá el pago de 02 días más de salario, asimismo la demandada convino en otorgar al trabajador que haya prestado servicio el día domingo un día de descanso semanal compensatorio. La parte actora no cumplió con su carga procesal de identificar cuales fueron los domingos laborados, es decir, no indico fechas, dicha pretensión es genérica e indeterminada, mas aún no cumplió con su carga de la prueba relativa a acreditar en autos que laborara domingo alguno. En consecuencia se declara improcedente el mencionado reclamo.

A los fines de dar orden a los conceptos para su futura cuantificación tenemos entonces que fueron declarados improcedentes el pago de las bonificaciones especiales radio y viáticos, así como también el reclamo de domingos y días compensatorios, por lo que nada tiene que decir al respecto esta Juzgadora. Así se establece.

En este orden de ideas, vista la complejidad de la cuantificación de la presente sentencia, pasará esta Juzgadora a analizar los pasos de su cuantificación en el mismo orden en que fueron realizados por la experta contable, en una secuencia lógica, que hará más fácil su comprensión y se pronunciará sobre el reclamo realizado en el momento en que se refiere a cada concepto, toda vez que la parte reclamante señala básicamente sobre la manera en que la experto contable realizó la cuantificación del fallo si no hay información en el expediente sobre el salario del mes inmediato al cese de labores de cada trabajador, sobre la forma en que calculó el salario integral, las horas extras, el bono nocturno y transporte que son base entre otros, para el cálculo del preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas, si para ello debía ajustarse su cálculo a lo establecido en la sentencia del 14 de octubre de 2009 , con lo cual entiende esta Juzgadora que de acuerdo a lo peticionado por la parte actora y estando obligada a revisar la legalidad de lo actuado por el experto, en virtud del orden público, pasará a pronunciarse sobre todos los conceptos cuantificados. (Destacados de este Juzgado).

En primer lugar, debe señalar quien suscribe este fallo, que a los fines de cuantificar los conceptos anteriormente señalados, existen dos aspectos que no pueden ser obviados por esta Juzgadora aún cuando está obligada a revisar la legalidad de lo actuado por el experto: 1º) La sentencia del Juzgado Superior está definitivamente firme, es decir, estamos frente a cosa juzgada y los parámetros para cuantificar el fallo son los establecidos por el Juez Superior en su sentencia del 14/10/2009, contra la cual no se ejerció recurso alguno, toda vez que subió por Consulta Obligatoria; 2º) De la revisión de los cálculos efectuados por la experta contable y los parámetros establecidos en la sentencia, se evidencia que el auxiliar de justicia realizó su cuantificación con los datos que rielan en el expediente y a los cuales les remitió la sentencia del Juzgado Superior, ya que, aún cuando señala en el apartado A) – Ver folio 178 de la 2ª pieza del expediente- que siendo variables los montos devengados por los trabajadores con relación a los condenados y debería promediarse lo devengado en los doce meses anteriores; no rielan insertos en autos los recibos de pagos de los últimos doce meses de trabajo de ninguno de los demandantes, ni remite la sentencia a que el experto solicite la información a la parte demandada y tampoco está reflejada en el libelo de la demanda, a objeto que pudiesen haber sido tomados esos datos como ciertos en caso de no proporcionarlos la demandada y la experta contable, tomó las documentales indicadas en los folios señalados en la sentencia y con éstas hizo un promedio, de acuerdo al número de recibos encontrados en cada caso, con lo cual se ajustó al mandato de la sentencia. Ahora bien, observa esta Juzgadora que los cuadros que reflejan dicha cuantificación no incluyeron lo que correspondía al salario básico diario del trabajador, por lo que se transcribirán dichos cuadros incluyendo esta cantidad, tomando en consideración que quedó probado en autos que el último salario diario de los trabajadores fue de Bs. 300,00 diarios (actualmente Bs. 0,30), en virtud de lo anteriormente expuesto, debe señalar esta Juzgadora que la cuantificación realizada por la experta contable no se ajusta a derecho y la cuantificación de este concepto, se reflejará en la tabla que se anexa al final de esta sentencia para cada uno de los actores. Así se establece.

Tenemos entonces que criterio de esta Juzgadora determinó la sentencia del Juzgado Octavo Superior que adicional al salario básico, los trabajadores demandantes devengaban sobretiempo (diurno y nocturno), bono nocturno, transporte decreto y prima de antigüedad, lo que conforma el salario normal de cada trabajador, es decir, todos aquellos elementos que le eran pagados de forma regular y permanente. Adicional a ello, a los fines de poder calcular el salario integral, debía cuantificarse 41 días de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades.

También quedó establecido de las pruebas consignadas en autos, que los cargos que desempeñaban todos los trabajadores demandantes correspondían a la nómina de OBREROS (Operador de Planta de Tratamiento, Caporal Cuadrilla Cloacas, Operador Alta Presión, Operador Corte y Reinstalación, Guarda Toma, Operador de Planta, etc.) y el pago de su salario era semanal, y la sentencia a ejecutar hace referencia a documentales que rielan insertas en autos y señala que de allí se evidencia la cantidad que le era pagada por los conceptos condenados. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto a los conceptos condenados (sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, transporte decreto y Prima de Antigüedad), tenemos que la sentencia a ejecutar se pronunció en los términos y parámetros que a continuación se trascriben:

En cuanto al reclamo de sobretiempo:

Se observa que en la cláusula 64 de la mencionada convención colectiva se establece que las horas extraordinarias diurnas serán pagadas con 70% de recargo sobre lo convenido por las horas ordinarias y las horas extras nocturnas con un recargo del 80%. La parte actora logró probar en autos que efectivamente laboró horas extras diurnas y nocturnas, por lo cual le era cancelado dinero valorado en moneda nacional, de manera regular y permanente. En tal sentido, tal reclamo se encuentra ajustado a derecho y debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por horas extras, dividido entre los 30 días del mes (promedio mensual diario) como parte del salario diario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación laboral.

En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto correspondiente por preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas, tomando en consideración que el salario mensual de horas extras se evidencia desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 Y ASÍ SE DECLARA.

(...)Sobre el bono nocturno y transporte decreto:

De las constancias de cancelación de salario, a favor de los actores, emanados de la demandada, no impugnados por ésta, se evidencia el pago del bono nocturno y de transporte decreto, también de manera regular, periódica, en dinero. El bono nocturno fue cancelado con fundamento en la cláusula 35 de la convención colectiva que establece que el trabajo nocturno será cancelado con el 52% de recargo sobre el salario fijado para el trabajo diurno.

En tal sentido, tal reclamo se encuentra ajustado a derecho y debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por bono nocturno y transporte decreto, dividido entre los 30 días del mes (promedio mensual diario) como parte del salario diario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación laboral.

El monto correspondiente al bono nocturno y transporte decreto para cada uno de los actores se evidencia de los recibos de pagos que constan en autos desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y deberán ser tomados en consideración por el experto que resulte designado por el Juez encargado de la Ejecución, cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes, a los efectos de establecer el salario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas. Dicho salario base de cálculo estará constituido además por la incidencia de las horas extras, prima de antigüedad. Por otra parte el tiempo de antigüedad, es decir, duración de la relación laboral, de cada uno de los actores para el cálculo será el especificado ut supra como ya quedó establecido.

Sobre la prima de antigüedad:

Dicho concepto cumple con los requisitos previstos en el artículo 133 de la LEY ORGANICA DEL TRABAJO, es decir, era cancelado directamente al trabajador, ingresaba a su patrimonio, en dinero, de manera regular y permanente, por lo cual su incidencia diaria debió considerase como parte del salario base diario de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a los actores al momento de terminación de la relación laboral. En tal sentido se destaca que el monto correspondiente a tal concepto para cada uno de los actores se evidencia de los recibos de pagos que constan en autos desde el folio recibos de pagos que constan en autos desde constan en autos desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y deberán ser tomados en consideración por el experto que resulte designado a los efectos de establecer el salario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas, dicho salario estará constituido además por la incidencia de las horas extras y bono nocturno.

Tenemos entonces que con relación a estos conceptos, la Juez Superior estableció que tal reclamo se encontraba ajustado a derecho y debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por cada concepto, dividido entre los 30 días del mes (promedio diario), es decir, ordenó que se tomara en cuenta la incidencia del mismo, como parte del salario normal de cada trabajador, a los fines del cálculo del preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación.

Tenemos entonces que el primer concepto cuantificado fue la determinación del salario y como segundo punto, la experta contable cuantificó la “Bonificación de Fin de Año”, señalando “Ahora bien, en la sentencia no se establece los años por los cuales se pagaría este concepto, sino que se limita la Juez Superior a establecer la antigüedad de cada uno de los actores, por lo que debe entenderse que debe calcularse este concepto por los años de servicio, a pagarse por el último año de servicios, es decir, 1992 , año en que ocurrió el último pago…”

De la revisión exhaustiva del escrito libelar, se evidencia que lo demandado es un recálculo de las prestaciones sociales recibidas por cada uno de los trabajadores, señalando en el folio 6 de la 1ª pieza “…los cálculos de las prestaciones y demás conceptos a que tienen derecho según lo establecido en la Ley del Trabajo, y el Contrato Colectivo Vigente (…) Para obtener los montos de las liquidaciones se ha utilizado como base el sobre de pago semanal “Taco” (Marcado anteriormente con la letra “B” (…) relativo a la semana número trece (13) de trabajo del mes de abril de 1992, donde se recopilaron todos los datos necesarios para la obtención de las antes aludidas liquidaciones (…) ya que a partir del día 01 de abril de 1992 se establece el salario diario a la suma de Bs. 300,00 para todo el personal obrero que laboraba en el INSTITUTO por el aumento del salario mínimo a Bs. 9.000,00, según Decreto Presidencial…”.

Revisando los parámetros señalados por la sentencia a ejecutar, se evidencia que el Juzgado Superior no estableció parámetro alguno en cuanto a la cuantificación de este concepto, aún cuando señala que los conceptos cuya incidencia declaró procedente, deberán tomarse en cuenta como parte del salario diario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación laboral.

Siendo así, y habiéndose determinado el último salario promedio diario de cada uno de los demandantes con la información que riela en el expediente, corresponde determinar la diferencia por la bonificación de fin de año del último año de la relación laboral, tomando en consideración que los actores recibían por este concepto 40 días, lo cual se reflejará en las tablas que se han construido para cada uno de los actores y que se anexaran como parte del presente fallo. Así se establece.

En virtud de lo anteriormente expuesto, debe señalar este Juzgado que los cálculos que refleja la experticia complementaria del fallo con relación a la bonificación de fin de año, no se ajustan a los parámetros de la sentencia a ejecutar, toda vez que debió calcularse la diferencia para el último año de servicio y no para toda la relación laboral. Así se establece.

Una situación similar se presenta con las vacaciones fraccionadas, ya que en su parte dispositiva el Juzgado Superior ordena:

(…) SEGUNDO: Se ordena a la demandada a cancelar a los actores los conceptos de preaviso, bonificación de fin de año, vacaciones fraccionadas e indemnización de antigüedad para los periodos especificados en la motiva del presente fallo, tomando en consideración como parte del salario base de cálculo, los conceptos de transporte decreto, bono nocturno, sobretiempo y prima de antigüedad (…)

Sin embargo, en la parte motiva de la sentencia no establece parámetro alguno para el cálculo de este concepto, únicamente cuanto se refiere a la forma de pago de la indemnización de antigüedad establece:

Tomando en consideración que los actores dejaron de laborar a favor de la demandada en fecha 28-10-92, resulta aplicable el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 1989, reformada parcialmente a partir de junio de 1997, es decir, les corresponde 30 días de salario integral por cada año de servicios. Les corresponde 41 días anuales de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades, por vacaciones tenían derecho a 21 días anuales de salario normal.

Siendo así, y habiéndose determinado el último salario promedio diario de cada uno de los demandantes con la información que riela en el expediente, corresponde determinar la diferencia por vacaciones fraccionadas del último año de la relación laboral, ya que la pretensión de los actores, es una diferencia con relación a la liquidación de prestaciones sociales que recibieron al término del vínculo laboral, así que, tomando en consideración que los actores recibían por este concepto 21 días, se realizarán los cálculos que se reflejarán en las tablas que se han construido para cada uno de los actores y que se anexaran como parte del presente fallo. Así se establece.

En virtud de lo anteriormente expuesto, debe señalar este Juzgado que los cálculos que refleja la experticia complementaria del fallo con relación a las vacaciones fraccionadas, no se ajustan a los parámetros de la sentencia a ejecutar, toda vez que debió calcularse la diferencia para el último año de servicio y no para toda la relación laboral. Así se establece.

En cuanto a la forma de pago de la Indemnización de antigüedad, la sentencia a ejecutar estableció:

Sobre la forma de pago de la indemnización de antigüedad:

Tomando en consideración que los actores dejaron de laborar a favor de la demandada en fecha 28-10-92, resulta aplicable el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 1989, reformada parcialmente a partir de junio de 1997, es decir, les corresponde 30 días de salario integral por cada año de servicios. Les corresponde 41 días anuales de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades, por vacaciones tenían derecho a 21 días anuales de salario normal.

Con relación a la indemnización de antigüedad el artículo 108 de la Ley vigente para el momento en que culminaron las relaciones de trabajo de los demandantes con el extinto Instituto Nacional De Obras Sanitarias (INOS), tal como lo estableció el Juzgado Superior, correspondía al trabajador 30 días de salario integral por cada año de servicios o fracción superior a 6 meses, lógicamente esto se refiere al último salario integral devengado por el trabajador y siendo que ha quedado establecido que todos los trabajadores accionantes prestaron servicios hasta el día 28 de octubre de 1992 y su salario era semanal, correspondía tener para este momento de la cuantificación el salario normal (a saber, salario básico más incidencia de sobretiempo diurno y nocturno, bono nocturno y transporte decreto y prima por antigüedad) más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, promedio que debería cuantificarse en base a los últimos cuatro (04) recibos de cada trabajador.

Ahora bien, estrictamente ajustados a la sentencia, sería materialmente imposible cuantificar ya que no está en autos la información necesaria debe estar en manos de la parte demandada, o sea, el INOS o quien asumió el pago de las obligaciones vista la supresión de dicho ente; sin embargo, observa quien suscribe como Tribunal Ejecutor otras dificultades: 1º) El ente para el cual prestaron servicios los trabajadores no existe; 2º) Estamos a escasos a escasos cinco días que se cumplan 20 años desde que culminaron estas relaciones de trabajo; 3º) El Código de Comercio obliga a mantener la información contable hasta por diez años, con lo cual es posible que la data ya no exista.

En tal sentido, considera esta Juzgadora a los fines de utilizar la información contenidas en autos, poder cuantificar la sentencia y brindar a los demandantes la posibilidad que no quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que ellos trajeron a los autos una serie de documentales a las cuales les fue otorgado valor probatorio, este Juzgado calculará la prestación de antigüedad, utilizando el salario promedio que ya fue calculado en base a las pruebas promovidas por las partes, de acuerdo a la tabla que como parte del presente fallo, se anexa al final de las presentes consideraciones. También es necesario señalar que en la cuantificación realizada por la experta contable en cuanto a la Indemnización por Antigüedad, erró en cuanto al número de días que le corresponde a cada demandante por la prestación de antigüedad, en consecuencia, sus cálculos no están ajustados a derecho. Así se establece.

Observa igualmente esta Juzgadora que si bien en la parte dispositiva del fallo se ordena el pago del preaviso, ningún parámetro se evidencia al respecto en la parte motiva del fallo, sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que culminaron las relaciones de trabajo, establecía:

“Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las siguientes reglas:

1. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación.

2. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación.

3. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación; y

4. Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

5. Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

   Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

   En este orden de ideas, tomando la duración del vínculo laboral de cada uno de los demandantes, de acuerdo a lo establecido por la sentencia a ejecutar, le corresponde por Indemnización por antigüedad y preaviso, el siguiente número de días:

   1. - O.A.S., que prestó servicios como guarda bomba, por un lapso de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días. Indemnización por antigüedad: 330 días. Preaviso: 90 días.

   2. - N.H., alega que prestó servicios en el cargo de vigilante con un tiempo de servicio de quince (15) años, cinco (5) meses y nueve (9) días. Indemnización por antigüedad: 450 días. Preaviso: 90 días.

   3. - L.A.S.H., alega que prestó servicios cargo vigilante con un tiempo de servicio de nueve (9) años y tres (3) meses. Indemnización por antigüedad: 270 días. Preaviso: 90 días.

   4. - P.U.D., alega que prestó servicios en el cargo de operador de alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, siete (7) meses y trece (13) días. Indemnización por antigüedad: 480 días. Preaviso: 90 días.

   5. - A.R.V.S., alega que prestó servicios en el cargo de ayudante operador de planta con un tiempo de servicio de nueve (9) años y tres (3) meses. Indemnización por antigüedad: 270 días. Preaviso: 90 días.

   6. - A.A.B.B., alega que prestó servicios en el cargo oper alta presión con un tiempo de servicio de diez (10) años y veinticuatro (24) días. Indemnización por antigüedad: 300 días. Preaviso: 90 días.

   7. - J.d.D.M., alega que prestó servicios en el cargo de guarda con un tiempo de servicio de ocho (8) años, tres (3) meses y diez y seis (16) días. Indemnización por antigüedad: 240 días. Preaviso: 60 días.

   8. - H.L.R. alega que prestó servicios en el cargo de operador alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, tres (3) meses y veintisiete (27) días. Indemnización por antigüedad: 450 días. Preaviso: 90 días.

   9. - G.J.M.G., alega que prestó servicios en el cargo de caporal de cuadrilla con un tiempo de servicio de siete (7) años seis (6) meses y tres (3) días. Indemnización por antigüedad: 210 días. Preaviso: 60 días.

   10. - L.A.L. alega que prestó servicios en el cargo de operador corte y reinstalación con un tiempo de servicio de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días. Indemnización por antigüedad: 330 días. Preaviso: 90 días.

   11. - A.J.B.B., alega que prestó servicios en el cargo de operador de alta presión con un tiempo de servicio de catorce (14) años, seis (6) meses y trece (13) días. Indemnización por antigüedad: 420 días. Preaviso: 90 días.

   12. - E.A.V., alega que prestó servicios en el cargo de caporal cuadrilla con un tiempo de servicio de diez y ocho (18) años y veintiún (21) días. Indemnización por antigüedad: 450 días. Preaviso: 90 días.

   13. - M.S.H.L., alega que prestó servicios en el cargo de operador de planta con un tiempo de servicio de catorce (14) años y un (1) mes. Indemnización por antigüedad: 420 días. Preaviso: 90 días.

   14. - A.A.B.M., alega que prestó servicios con un tiempo de servicio de cuatro (4) años y tres (3) meses. Indemnización por antigüedad: 120 días. Preaviso: 30 días.

   15. - J.A.I.T., alega un tiempo de servicios desde el 16 de diciembre de 1980 hasta el 28 de octubre de 1992, desempeñando el cargo de Operador de Alta Presión, teniendo un tiempo de servicio de once (11) años, diez (10) meses y doce (12) días.

   Finalmente tenemos los casos de los ciudadanos, Alcibiales A.B.M. y A.I.T.. En el primero de los nombrados, se evidencia que efectivamente no corre inserto en autos documental alguna con relación a la prestación de servicio para el INOS, con lo cual, tal como fue señalado por la experta contable, le era materialmente imposible realizar su laboral.

   En el caso de A.I.T., se evidencia que demandó y que fue incluido en la sentencia de Primera Instancia; sin embargo, tal como lo señala la experta contable, no se evidencia pronunciamiento alguno por parte del Juzgado Superior, ni debe señalar esta Juzgadora, tampoco se valoraron las pruebas que correspondían a este trabajador que corren al Cuaderno de Recaudos No. 2 del presente asunto, con lo cual no era posible para la experto contable realizar cuantificación alguna y tampoco ser incluido en la presente decisión sin violentar la cosa juzgada. Así se establece.

   En cuanto a los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, estableció la sentencia a ejecutar:

   (…) TERCERO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el lapso de duración de la relación laboral entre actor y demandada, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese períodos (…)

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que aún cuando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en el cual finalizó el vinculo laboral, establecía en su Parágrafo Primero: “La indemnización que corresponda al trabajador irá siendo depositada cada año en una cuenta que será abierta a su nombre en la contabilidad de la empresa y devengará intereses a una rata no menor de la que fije el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorros del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general…” este Juzgado ha tomado la información en los términos señalados por la sentencia a ejecutar de la página web del Banco Central de Venezuela y el cálculo de dichos intereses se irá realizando tomando dicha información y en base al número de días acumulados por año (30 días), en las tablas que se reflejarán en la parte final de la presente motiva. Así se establece.

   El cálculo que el experto contable marcó como G) relativo a los Intereses de mora, a este respecto, la sentencia a ejecutar estableció: “Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo” se reflejará de la siguiente manera: Desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que se decrete la Ejecución del Fallo, y en este sentido, es necesario aclarar que hasta el 24 de marzo de 2000, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a un 3% anual y a partir de su vigencia hasta el decreto de ejecución, los intereses se calcularán sobre la base de la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Así se establece.

   Finalmente con relación a la corrección monetaria, la sentencia a ejecutar estableció:

   (…) QUINTO: Se calculará la corrección monetaria a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 11 de enero de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   .

   Contra la precitada decisión la representación judicial de la parte actora ejerció (tempestivamente) recurso de apelación.

   DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

   De la audiencia oral celebrada ante esta Alzada:

   La abogada judicial E.O., en líneas generales, indicó primeramente, que de acuerdo a la sentencia a ejecutar, se observa que el informe pericial presentado por el experto y lo decidido por la a quo, no esta correcto estando inconcluso, por cuanto no realiza los respectivos cálculos de dos de los accionantes, a saber, ciudadanos Alcibiales A.B.M. y J.A.I.T., razón por la cual indica que se violentó la cosa juzgada de la sentencia objeto de ejecución la cual ordenó el calculo y pagos de conceptos a favor de los demandantes, en este sentido solicita su incorporación para el pago respectivo; como segundo punto indica, que el computo efectuado en la experticia y lo decidido por el a quo, no toman en cuenta el salario compuesto diario establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, para cada trabajador, es decir, no toman en cuenta los verdaderos montos que devengaban los ex trabajadores, al momento de la terminación de la relación de trabajo; Indica que la diferencias objeto del reclamo efectuados por ellos, se basó en el salario compuesto diario, a saber, según la Convención Colectiva de Trabajo esto implicaba tomar en cuenta lo relativo al sobre tiempo diurno y nocturno cláusula 64, el recargo del bono nocturno cláusula 35, antigüedad con el salario integral, 41 días de bonificación de fin de año, preaviso, 40 días utilidades, 21 de vacaciones, vacaciones fraccionadas, establecidos en la convención colectivo de trabajo aplicable al caso de autos, así mismo indica que por no ser calculados tales conceptos, no se le aplicó la corrección monetaria y tampoco el calculo por intereses de mora; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación, en consecuencia solicita se declare la nulidad de la experticia complementaria del fallo consignada; así mismo solicita sea ordenada la realización de una nueva experticia en los términos ordenados en la decisión dictada por el Tribunal 8º Superior de este Circuito Judicial y la redistribución del expediente a otro Juzgado de ejecución.

   Por su parte, el abogado W.R. en su condición de representación judicial del ciudadano J.I.T., señaló, en líneas generales, que la presente acción fue conocida por el Superior que dictó sentencia que quedó firme en “consulta”, en la cual ratificó la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia a favor de su representado y el resto de los accionantes; indica que en el desglose de los conceptos condenados es excluido su representado, incurriendo en su decir en incongruencia omisiva del Tribunal Superior Octavo del Trabajo, en tal sentido solicita sea declarado con lugar su apelación, en torno a que abarque a favor de su mandante los conceptos debidamente condenados por medio de la realización de una nueva experticia en los términos ordenados.

   La representación judicial de la parte demandada no apelante, en líneas generales indicó, que esta de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia dictada por el Tribunal 44º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial de esta Circunscripción Judicial, ya que en su decir la misma cumplió con lo ordenado en la decisión que quedó definitivamente firme, razón por la cual solicitó se confirme la decisión recurrida.

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho, al decidir (con la ayuda técnica de los expertos institucionales) lo relativo a la impugnación (reclamó) de la experticia complementaria del fallo, realizada por la parte actora.

   MOTIVA

   I

   CONSIDERACIONES PREVIAS.

1. La tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, implica que en el derecho las decisiones judiciales deben alcanzar la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que conlleva a que las mismas se ejecuten en sus propios términos; ahora bien, el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes (en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva), necesariamente abarca la identidad entre lo que se ejecuta y lo decidido en el fallo, esto en virtud, que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues de lo contrario se conculcarían los derechos de las partes, al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a la querella, por tanto cuando el juez se aparta de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 ejusdem, siendo que este criterio es tomado en su esencia por esta Alzada, por cuanto es el sostenido por nuestro mas Alto Tribunal.

2. Así mismo, se tendrá en cuenta, con vista a las disposiciones constitucionales, que se declarará la nulidad de la sentencia apelada si la deficiencia concreta afecta o impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, hace imposible su eventual ejecución o viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

3. Igualmente se observara lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183), cuyo texto es del tenor siguiente:

   En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

   En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente

   .

   II

   DE LA SENTENCIA A EJECUTAR Y SU ALCANCE

   Ahora bien, pertinente es para esta Superioridad precisar previamente los parámetros acordados (y que interesan al presente asunto) en la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 (sentencia a ejecutar), siendo que en la misma se estableció que “...En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Visto lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional se pasa a decidir la presente consulta, tomando en consideración, asimismo, el Artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el cual establece: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.

   (...)

   IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

   PARTE ACTORA CODEMANDANTES: O.S.H., N.H.L.A.S.H., P.U.D., A.R.V.S., A.A.B.B., J.D.D.N.M., H.J.L.R., G.J.M.G., L.A.L., A.J.B.B., E.A.V., M.S.H.L. Y ALCIBIALES A.B.M. Y A.I.T. venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad nro. 3.122.038, 616.617, 118.584, 4.057.380, 4.053.871, 4.846.691, 5.451.754, 740.926, 5.451.898, 5.500.351, 4.844.940, 4.318.970, 3.268.538, 3.424.880, 4.766.094 respectivamente

   (...)

   MOTIVO: Consulta de sentencia emanada del JUZGADO DECIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha once (11) del mes de junio de dos mil nueve (2009).

   (...)

   SOBRE EL CONTENIDO DEL LIBELO DE LA DEMANDA:

   O.A.S., alega que prestó servicios en el cargo de guarda bomba, por un lapso de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días.

   N.H. alega que prestó servicios en el cargo de vigilante con un tiempo de servicio de quince (15) años, cinco (5) meses y nueve (9) días.

   L.A.S.H., alega que prestó servicios cargo vigilante con un tiempo de servicio de nueve (9) años, tres (3) meses y cero (0) días.

   P.U.D., alega que prestó servicios en el cargo de operador de alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, siete (7) meses y trece (13) días.

   A.R.V.S. alega que prestó servicios en el cargo de ayudante operador de planta con un tiempo de servicio de nueve (9) años tres (3) meses y cero (0) días.

   A.A.B.B. alega que prestó servicios en el cargo oper alta presión con un tiempo de servicio de diez (10) años y veinticuatro (24) meses.

   J.D.D.M. alega que prestó servicios en el cargo de guarda con un tiempo de servicio de ocho (8) años, tres (3) meses y diez y seis (16) días.

   H.L.R. alega que prestó servicios en el cargo de oper alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, tres (3) meses y veintisiete (27) días.

   G.J.M.G. alega que prestó servicios en el cargo de caporal de cuadrilla con un tiempo de servicio de siete (7) años seis (6) meses y tres (3) días.

   L.A.L. alega que prestó servicios en el cargo de operador corte y reinstalación con un tiempo de servicio de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días.

   A.J.B.B. alega que prestó servicios en el cargo de oper alta presión con un tiempo de servicio de catorce (14) años, seis (6) meses y trece (13) días.

   E.A.V. alega que prestó servicios en el cargo de caporal cuadrilla con un tiempo de servicio de diez y ocho (18) años, cero (0) meses y veintiún (21) días.

   M.S.H.L. alega que prestó servicios en el cargo de oper de planta con un tiempo de servicio de catorce (14) años, un (1) mes y cero (0) días.

   ALCIBIALES A.B.M. alega que prestó servicios con un tiempo de servicio de cuatro (4) años, tres (3) meses y cero (0) días.

   (...)

   En atención a lo expuesto y por cuanto en el presente caso el actor reclama conceptos que exceden de los ordinarios en una relación laboral, corresponde al actor la carga de la prueba respecto a que domingos y dias compensatorios, transporte decreto, sobretiempo, prima de antigüedad, bono nocturno, tenían carácter salarial. En tal sentido, esta juzgadora pasa al análisis del acervo probatorio aportado en autos.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA

   • Planillas de liquidación y recibos de pago (folios 361 al 403, de la pieza principal, folios 03 al 229 del cuaderno de recaudos) a favor de O.S.H., N.H.L.A.S.H., P.U.D., A.R.V.S., A.A.B.B., J.D.D.N.M., H.J.L.R., G.J.M.G., L.A.L., A.J.B.B., E.A.V., M.S.H.L. Y ALCIBIALES A.B.M. Y A.I.T.

   (...)

   • Exhibición de los recibos de pago y planillas de ingreso y egreso ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES a nombre del ciudadano J.A.I.T.

   (...)

   El experto deberá tomar en consideración, la siguiente duración de la relación laboral entre actores con la demandada, lo cual no fue desvirtuado de manera alguna por la accionada:

   O.A.S., alega que prestó servicios en el cargo de guarda bomba, por un lapso de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días.

   N.H. alega que prestó servicios en el cargo de vigilante con un tiempo de servicio de quince (15) años, cinco (5) meses y nueve (9) días.

   L.A.S.H., alega que prestó servicios cargo vigilante con un tiempo de servicio de nueve (9) años, tres (3) meses y cero (0) días.

   P.U.D., alega que prestó servicios en el cargo de operador de alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, siete (7) meses y trece (13) días.

   A.R.V.S. alega que prestó servicios en el cargo de ayudante operador de planta con un tiempo de servicio de nueve (9) años tres (3) meses y cero (0) días.

   A.A.B.B. alega que prestó servicios en el cargo oper alta presión con un tiempo de servicio de diez (10) años y veinticuatro (24) meses.

   J.D.D.M. alega que prestó servicios en el cargo de guarda con un tiempo de servicio de ocho (8) años, tres (3) meses y diez y seis (16) días.

   H.L.R. alega que prestó servicios en el cargo de oper alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, tres (3) meses y veintisiete (27) días.

   G.J.M.G. alega que prestó servicios en el cargo de caporal de cuadrilla con un tiempo de servicio de siete (7) años seis (6) meses y tres (3) días.

   L.A.L. alega que prestó servicios en el cargo de operador corte y reinstalación con un tiempo de servicio de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días.

   A.J.B.B. alega que prestó servicios en el cargo de oper alta presión con un tiempo de servicio de catorce (14) años, seis (6) meses y trece (13) días.

   E.A.V. alega que prestó servicios en el cargo de caporal cuadrilla con un tiempo de servicio de diez y ocho (18) años, cero (0) meses y veintiún (21) días.

   M.S.H.L. alega que prestó servicios en el cargo de oper de planta con un tiempo de servicio de catorce (14) años, un (1) mes y cero (0) días.

   ALCIBIALES A.B.M. alega que prestó servicios con un tiempo de servicio de cuatro (4) años, tres (3) meses y cero (0) días.

   Sobre el bono nocturno y transporte decreto:

   De las constancias de cancelación de salario, a favor de los actores, emanados de la demandada, no impugnados por ésta, se evidencia el pago del bono nocturno y de transporte decreto, también de manera regular, periódica, en dinero. El bono noturno fue cancelado con fundamento en la cláusula 35 de la convención colectiva que establece que el trabajo nocturno será cancelado con el 52% de recargo sobre el salario fijado para el trabajo diurno.

   En tal sentido, tal reclamo se encuentra ajustado a derecho y debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por bono nocturno y transporte decreto, dividido entre los 30 días del mes (promedio mensual diario) como parte del salario diario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación laboral.

   El monto correspondiente al bono nocturno y transporte decreto para cada uno de los actores se evidencia de los recibos de pagos que constan en autos desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y deberán ser tomados en consideración por el experto que resulte designado por el Juez encargado de la Ejecución, cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes, a los efectos de establecer el salario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas. Dicho salario base de cálculo estará constituido además por la incidencia de las horas extras, prima de antigüedad. Por otra parte el tiempo de antigüedad, es decir, duración de la relación laboral, de cada uno de los actores para el cálculo será el especificado ut supra como ya quedó establecido.

   Sobre la prima de antigüedad:

   Dicho concepto cumple con los requisitos previstos en el articulo 133 de la LEY ORGANICA DEL TRABAJO, es decir, era cancelado directamente al trabajador, ingresaba a su patrimonio, en dinero, de manera regular y permanente, por lo cual su incidencia diaria debió considerase como parte del salario base diario de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a los actores al momento de terminación de la relación laboral. En tal sentido se destaca que el monto correspondiente a tal concepto para cada uno de los actores se evidencia de los recibos de pagos que constan en autos desde el folio recibos de pagos que constan en autos desde constan en autos desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y deberán ser tomados en consideración por el experto que resulte designado a los efectos de establecer el salario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas, dicho salario estará constituido además por la incidencia de las horas extras y bono nocturno. Por otra parte el tiempo de antigüedad de cada uno de los actores será el especificado ut supra como ya quedó establecido.

   El experto deberá tomar en consideración las sumas ya cobradas por los actores, para la correspondiente deducción, los cuales están debidamente determinadas en cada una de las planillas de liquidación consignadas a los autos cursante a los folios 37, 100,130, 147, 148, 203,227 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y 361, 364,365, 369, 372, 377,379,380, 382, 387, 394, 397 de la pieza principal.

   Sobre la forma de pago de la indemnización de antigüedad:

   Tomando en consideración que los actores dejaron de laborar a favor de la demandada en fecha 28-10-92, resulta aplicable el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 1989, reformada parcialmente a partir de junio de 1997, es decir, les corresponde 30 días de salario integral por cada año de servicios. Les corresponde 41 días anuales de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades, por vacaciones tenían derecho a 21 días anuales de salario normal.

   Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el lapso de duración de la relación laboral entre actor y demandada, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese períodos;

   Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamiento de hecho y derecho antes expuesto este JUZGADO OCTAVO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos O.S.H., N.H.L.A.S.H., P.U.D., A.R.V.S., A.A.B.B., J.D.D.N.M., H.J.L.R., G.J.M.G., L.A.L., A.J.B.B., E.A.V., M.S.H.L. Y ALCIBIALES A.B.M., Y A.I.T. contra REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES. (INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS I.N.O.S.). SEGUNDO: Se ordena a la demandada a cancelar a los actores los conceptos de preaviso, bonificación de fin de año, vacaciones fraccionadas e indemnización de antigüedad para los periodos especificados en la motiva del presente fallo, tomando en consideración como parte del salario base de cálculo, los conceptos de transporte decreto, bono nocturno, sobretiempo y prima de antigüedad; TERCERO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el lapso de duración de la relación laboral entre actor y demandada, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese períodos; CUARTO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- QUINTO: Se calculará la corrección monetaria a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 11 de enero de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”.

   III

   DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

   Vale la pena previamente dejar claro que la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el presente asunto, es pertinente por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183. Sobre la interpretación que debe darse a dicho articulo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de mayo de 2002, indicó que la experticia complementaria del fallo se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado, empero, si alguna de las partes reclamare la decisión de los expertos arguyendo que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado con facultad para fijar definitivamente la estimación.

   Así mismo, estableció que la decisión debe estar expuesta con claridad, indicándose en todo caso los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

   También ha indicado que la parte interesada puede reclamar ante el Juez de la ejecución la experticia complementaria del fallo en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes (lo cual ha sido ampliado jurisprudencialmente a cinco (05) días, por considerar que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima.

   Que de no alegarse alguna de estas causales el Juez no podrá dar curso al reclamo y cuando se le de curso, ello no significa en ningún caso que deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o improcedencia del mismo, ya que lo que dispone el artículo 249 ejusdem, es que para decidir sobre el contenido del reclamo y fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección, debiendo examinar detenidamente, los puntos objetados por el (o los) reclamante (s), para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente.

   La Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de agosto de 2005, señaló que:

   (…).

   Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir qué conceptos deberán incluirse (….) y, decidir así qué monto corresponde pagar (….) por diferencia de prestaciones sociales. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.(…)

   .

   El a-quo mediante decisión de fecha 22/10/2012, en cuanto a los puntos que nos interesa, estableció: “…La sentencia a ejecutar en el presente asunto es la dictada por el Juzgado Octavo Superior de este Circuito Judicial, el 14 de Octubre de 2009 (…)

   En relación al pago de las bonificaciones especiales radio y viáticos:

   Los mismos se declaran improcedentes (…).

   Sobre el reclamo de domingos y días compensatorios:

   (…) se declara improcedente el mencionado reclamo.

   A los fines de dar orden a los conceptos para su futura cuantificación tenemos entonces que fueron declarados improcedentes el pago de las bonificaciones especiales radio y viáticos, así como también el reclamo de domingos y días compensatorios, por lo que nada tiene que decir al respecto esta Juzgadora. Así se establece.

   En este orden de ideas, vista la complejidad de la cuantificación de la presente sentencia, pasará esta Juzgadora a analizar los pasos de su cuantificación en el mismo orden en que fueron realizados por la experta contable (…) de acuerdo a lo peticionado por la parte actora y estando obligada a revisar la legalidad de lo actuado por el experto, en virtud del orden público, pasará a pronunciarse sobre todos los conceptos cuantificados. (Destacados de este Juzgado).

   En primer lugar (…) estamos frente a cosa juzgada y los parámetros para cuantificar el fallo son los establecidos por el Juez Superior en su sentencia del 14/10/2009 (…); 2º) (…) se evidencia que el auxiliar de justicia realizó su cuantificación con los datos que rielan en el expediente y a los cuales les remitió la sentencia del Juzgado Superior, ya que, aún cuando señala en el apartado A) – Ver folio 178 de la 2ª pieza del expediente- que siendo variables los montos devengados por los trabajadores con relación a los condenados y debería promediarse lo devengado en los doce meses anteriores; no rielan insertos en autos los recibos de pagos de los últimos doce meses de trabajo de ninguno de los demandantes, ni remite la sentencia a que el experto solicite la información a la parte demandada y tampoco está reflejada en el libelo de la demanda, a objeto que pudiesen haber sido tomados esos datos como ciertos en caso de no proporcionarlos la demandada y la experta contable, tomó las documentales indicadas en los folios señalados en la sentencia y con éstas hizo un promedio, de acuerdo al número de recibos encontrados en cada caso, con lo cual se ajustó al mandato de la sentencia. Ahora bien, observa esta Juzgadora que los cuadros que reflejan dicha cuantificación no incluyeron lo que correspondía al salario básico diario del trabajador, por lo que se transcribirán dichos cuadros incluyendo esta cantidad, tomando en consideración que quedó probado en autos que el último salario diario de los trabajadores fue de Bs. 300,00 diarios (actualmente Bs. 0,30), en virtud de lo anteriormente expuesto, debe señalar esta Juzgadora que la cuantificación realizada por la experta contable no se ajusta a derecho y la cuantificación de este concepto, se reflejará en la tabla que se anexa al final de esta sentencia para cada uno de los actores. Así se establece.

   Tenemos entonces que criterio de esta Juzgadora determinó la sentencia del Juzgado Octavo Superior que adicional al salario básico, los trabajadores demandantes devengaban sobretiempo (diurno y nocturno), bono nocturno, transporte decreto y prima de antigüedad, lo que conforma el salario normal de cada trabajador, es decir, todos aquellos elementos que le eran pagados de forma regular y permanente. Adicional a ello, a los fines de poder calcular el salario integral, debía cuantificarse 41 días de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades.

   También quedó establecido de las pruebas consignadas en autos, que los cargos que desempeñaban todos los trabajadores demandantes correspondían a la nómina de OBREROS (Operador de Planta de Tratamiento, Caporal Cuadrilla Cloacas, Operador Alta Presión, Operador Corte y Reinstalación, Guarda Toma, Operador de Planta, etc.) y el pago de su salario era semanal, y la sentencia a ejecutar hace referencia a documentales que rielan insertas en autos y señala que de allí se evidencia la cantidad que le era pagada por los conceptos condenados. Así se establece.

   Ahora bien, en cuanto a los conceptos condenados (sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, transporte decreto y Prima de Antigüedad), tenemos que la sentencia a ejecutar se pronunció en los términos y parámetros que a continuación se trascriben:

   En cuanto al reclamo de sobretiempo:

   Se observa que en la cláusula 64 de la mencionada convención colectiva se establece que las horas extraordinarias diurnas serán pagadas con 70% de recargo sobre lo convenido por las horas ordinarias y las horas extras nocturnas con un recargo del 80%. La parte actora logró probar en autos que efectivamente laboró horas extras diurnas y nocturnas, por lo cual le era cancelado dinero valorado en moneda nacional, de manera regular y permanente. En tal sentido, tal reclamo se encuentra ajustado a derecho y debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por horas extras, dividido entre los 30 días del mes (promedio mensual diario) como parte del salario diario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación laboral.

   En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto correspondiente por preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas, tomando en consideración que el salario mensual de horas extras se evidencia desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 Y ASÍ SE DECLARA.

   (...)Sobre el bono nocturno y transporte decreto:

   De las constancias de cancelación de salario, a favor de los actores, emanados de la demandada, no impugnados por ésta, se evidencia el pago del bono nocturno y de transporte decreto, también de manera regular, periódica, en dinero. El bono nocturno fue cancelado con fundamento en la cláusula 35 de la convención colectiva que establece que el trabajo nocturno será cancelado con el 52% de recargo sobre el salario fijado para el trabajo diurno.

   En tal sentido, tal reclamo se encuentra ajustado a derecho y debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por bono nocturno y transporte decreto, dividido entre los 30 días del mes (promedio mensual diario) como parte del salario diario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación laboral.

   El monto correspondiente al bono nocturno y transporte decreto para cada uno de los actores se evidencia de los recibos de pagos que constan en autos desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y deberán ser tomados en consideración por el experto que resulte designado por el Juez encargado de la Ejecución, cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes, a los efectos de establecer el salario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas. Dicho salario base de cálculo estará constituido además por la incidencia de las horas extras, prima de antigüedad. Por otra parte el tiempo de antigüedad, es decir, duración de la relación laboral, de cada uno de los actores para el cálculo será el especificado ut supra como ya quedó establecido.

   Sobre la prima de antigüedad:

   Dicho concepto cumple con los requisitos previstos en el artículo 133 de la LEY ORGANICA DEL TRABAJO, es decir, era cancelado directamente al trabajador, ingresaba a su patrimonio, en dinero, de manera regular y permanente, por lo cual su incidencia diaria debió considerase como parte del salario base diario de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a los actores al momento de terminación de la relación laboral. En tal sentido se destaca que el monto correspondiente a tal concepto para cada uno de los actores se evidencia de los recibos de pagos que constan en autos desde el folio recibos de pagos que constan en autos desde constan en autos desde el folio 188 al 591 del cuaderno de recaudos Nro. 2, así como de los folios 3 al 22, 27 al 40, del 43 al 45, 77 al 99, del 104 al 129, 134 al 147, 152 al 173, del 178 al 202, del 207 al 209 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y deberán ser tomados en consideración por el experto que resulte designado a los efectos de establecer el salario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas, dicho salario estará constituido además por la incidencia de las horas extras y bono nocturno.

   Tenemos entonces que con relación a estos conceptos, la Juez Superior estableció que tal reclamo se encontraba ajustado a derecho y debió tomarse en cuenta su incidencia diaria, es decir, el monto mensual devengado por cada concepto, dividido entre los 30 días del mes (promedio diario), es decir, ordenó que se tomara en cuenta la incidencia del mismo, como parte del salario normal de cada trabajador, a los fines del cálculo del preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación.

   Tenemos entonces que el primer concepto cuantificado fue la determinación del salario y como segundo punto, la experta contable cuantificó la “Bonificación de Fin de Año”, señalando “Ahora bien, en la sentencia no se establece los años por los cuales se pagaría este concepto, sino que se limita la Juez Superior a establecer la antigüedad de cada uno de los actores, por lo que debe entenderse que debe calcularse este concepto por los años de servicio, a pagarse por el último año de servicios, es decir, 1992 , año en que ocurrió el último pago…”

   De la revisión exhaustiva del escrito libelar, se evidencia que lo demandado es un recálculo de las prestaciones sociales recibidas por cada uno de los trabajadores, señalando en el folio 6 de la 1ª pieza “…los cálculos de las prestaciones y demás conceptos a que tienen derecho según lo establecido en la Ley del Trabajo, y el Contrato Colectivo Vigente (…) Para obtener los montos de las liquidaciones se ha utilizado como base el sobre de pago semanal “Taco” (Marcado anteriormente con la letra “B” (…) relativo a la semana número trece (13) de trabajo del mes de abril de 1992, donde se recopilaron todos los datos necesarios para la obtención de las antes aludidas liquidaciones (…) ya que a partir del día 01 de abril de 1992 se establece el salario diario a la suma de Bs. 300,00 para todo el personal obrero que laboraba en el INSTITUTO por el aumento del salario mínimo a Bs. 9.000,00, según Decreto Presidencial…”.

   Revisando los parámetros señalados por la sentencia a ejecutar, se evidencia que el Juzgado Superior no estableció parámetro alguno en cuanto a la cuantificación de este concepto, aún cuando señala que los conceptos cuya incidencia declaró procedente, deberán tomarse en cuenta como parte del salario diario base de cálculo de preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas correspondientes a cada uno de los actores al momento de terminación de la relación laboral.

   Siendo así, y habiéndose determinado el último salario promedio diario de cada uno de los demandantes con la información que riela en el expediente, corresponde determinar la diferencia por la bonificación de fin de año del último año de la relación laboral, tomando en consideración que los actores recibían por este concepto 40 días, lo cual se reflejará en las tablas que se han construido para cada uno de los actores y que se anexaran como parte del presente fallo. Así se establece.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, debe señalar este Juzgado que los cálculos que refleja la experticia complementaria del fallo con relación a la bonificación de fin de año, no se ajustan a los parámetros de la sentencia a ejecutar, toda vez que debió calcularse la diferencia para el último año de servicio y no para toda la relación laboral. Así se establece.

   Una situación similar se presenta con las vacaciones fraccionadas, ya que en su parte dispositiva el Juzgado Superior ordena:

   (…) SEGUNDO: Se ordena a la demandada a cancelar a los actores los conceptos de preaviso, bonificación de fin de año, vacaciones fraccionadas e indemnización de antigüedad para los periodos especificados en la motiva del presente fallo, tomando en consideración como parte del salario base de cálculo, los conceptos de transporte decreto, bono nocturno, sobretiempo y prima de antigüedad (…)

   Sin embargo, en la parte motiva de la sentencia no establece parámetro alguno para el cálculo de este concepto, únicamente cuanto se refiere a la forma de pago de la indemnización de antigüedad establece:

   Tomando en consideración que los actores dejaron de laborar a favor de la demandada en fecha 28-10-92, resulta aplicable el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 1989, reformada parcialmente a partir de junio de 1997, es decir, les corresponde 30 días de salario integral por cada año de servicios. Les corresponde 41 días anuales de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades, por vacaciones tenían derecho a 21 días anuales de salario normal.

   Siendo así, y habiéndose determinado el último salario promedio diario de cada uno de los demandantes con la información que riela en el expediente, corresponde determinar la diferencia por vacaciones fraccionadas del último año de la relación laboral, ya que la pretensión de los actores, es una diferencia con relación a la liquidación de prestaciones sociales que recibieron al término del vínculo laboral, así que, tomando en consideración que los actores recibían por este concepto 21 días, se realizarán los cálculos que se reflejarán en las tablas que se han construido para cada uno de los actores y que se anexaran como parte del presente fallo. Así se establece.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, debe señalar este Juzgado que los cálculos que refleja la experticia complementaria del fallo con relación a las vacaciones fraccionadas, no se ajustan a los parámetros de la sentencia a ejecutar, toda vez que debió calcularse la diferencia para el último año de servicio y no para toda la relación laboral. Así se establece.

   En cuanto a la forma de pago de la Indemnización de antigüedad, la sentencia a ejecutar estableció:

   Sobre la forma de pago de la indemnización de antigüedad:

   Tomando en consideración que los actores dejaron de laborar a favor de la demandada en fecha 28-10-92, resulta aplicable el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 1989, reformada parcialmente a partir de junio de 1997, es decir, les corresponde 30 días de salario integral por cada año de servicios. Les corresponde 41 días anuales de bono vacacional y 40 días anuales de utilidades, por vacaciones tenían derecho a 21 días anuales de salario normal.

   Con relación a la indemnización de antigüedad el artículo 108 de la Ley vigente para el momento en que culminaron las relaciones de trabajo de los demandantes con el extinto Instituto Nacional De Obras Sanitarias (INOS), tal como lo estableció el Juzgado Superior, correspondía al trabajador 30 días de salario integral por cada año de servicios o fracción superior a 6 meses, lógicamente esto se refiere al último salario integral devengado por el trabajador y siendo que ha quedado establecido que todos los trabajadores accionantes prestaron servicios hasta el día 28 de octubre de 1992 y su salario era semanal, correspondía tener para este momento de la cuantificación el salario normal (a saber, salario básico más incidencia de sobretiempo diurno y nocturno, bono nocturno y transporte decreto y prima por antigüedad) más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, promedio que debería cuantificarse en base a los últimos cuatro (04) recibos de cada trabajador.

   Ahora bien, estrictamente ajustados a la sentencia, sería materialmente imposible cuantificar ya que no está en autos la información necesaria debe estar en manos de la parte demandada, o sea, el INOS o quien asumió el pago de las obligaciones vista la supresión de dicho ente; sin embargo, observa quien suscribe como Tribunal Ejecutor otras dificultades: 1º) El ente para el cual prestaron servicios los trabajadores no existe; 2º) Estamos a escasos a escasos cinco días que se cumplan 20 años desde que culminaron estas relaciones de trabajo; 3º) El Código de Comercio obliga a mantener la información contable hasta por diez años, con lo cual es posible que la data ya no exista.

   En tal sentido, considera esta Juzgadora a los fines de utilizar la información contenidas en autos, poder cuantificar la sentencia y brindar a los demandantes la posibilidad que no quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que ellos trajeron a los autos una serie de documentales a las cuales les fue otorgado valor probatorio, este Juzgado calculará la prestación de antigüedad, utilizando el salario promedio que ya fue calculado en base a las pruebas promovidas por las partes, de acuerdo a la tabla que como parte del presente fallo, se anexa al final de las presentes consideraciones. También es necesario señalar que en la cuantificación realizada por la experta contable en cuanto a la Indemnización por Antigüedad, erró en cuanto al número de días que le corresponde a cada demandante por la prestación de antigüedad, en consecuencia, sus cálculos no están ajustados a derecho. Así se establece.

   (…).

   En este orden de ideas, tomando la duración del vínculo laboral de cada uno de los demandantes, de acuerdo a lo establecido por la sentencia a ejecutar, le corresponde por Indemnización por antigüedad y preaviso, el siguiente número de días:

   1. - O.A.S., que prestó servicios como guarda bomba, por un lapso de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días. Indemnización por antigüedad: 330 días. Preaviso: 90 días.

   2. - N.H., alega que prestó servicios en el cargo de vigilante con un tiempo de servicio de quince (15) años, cinco (5) meses y nueve (9) días. Indemnización por antigüedad: 450 días. Preaviso: 90 días.

   3. - L.A.S.H., alega que prestó servicios cargo vigilante con un tiempo de servicio de nueve (9) años y tres (3) meses. Indemnización por antigüedad: 270 días. Preaviso: 90 días.

   4. - P.U.D., alega que prestó servicios en el cargo de operador de alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, siete (7) meses y trece (13) días. Indemnización por antigüedad: 480 días. Preaviso: 90 días.

   5. - A.R.V.S., alega que prestó servicios en el cargo de ayudante operador de planta con un tiempo de servicio de nueve (9) años y tres (3) meses. Indemnización por antigüedad: 270 días. Preaviso: 90 días.

   6. - A.A.B.B., alega que prestó servicios en el cargo oper alta presión con un tiempo de servicio de diez (10) años y veinticuatro (24) días. Indemnización por antigüedad: 300 días. Preaviso: 90 días.

   7. - J.d.D.M., alega que prestó servicios en el cargo de guarda con un tiempo de servicio de ocho (8) años, tres (3) meses y diez y seis (16) días. Indemnización por antigüedad: 240 días. Preaviso: 60 días.

   8. - H.L.R. alega que prestó servicios en el cargo de operador alta presión con un tiempo de servicio de quince (15) años, tres (3) meses y veintisiete (27) días. Indemnización por antigüedad: 450 días. Preaviso: 90 días.

   9. - G.J.M.G., alega que prestó servicios en el cargo de caporal de cuadrilla con un tiempo de servicio de siete (7) años seis (6) meses y tres (3) días. Indemnización por antigüedad: 210 días. Preaviso: 60 días.

   10. - L.A.L. alega que prestó servicios en el cargo de operador corte y reinstalación con un tiempo de servicio de once (11) años, tres (3) meses y doce (12) días. Indemnización por antigüedad: 330 días. Preaviso: 90 días.

   11. - A.J.B.B., alega que prestó servicios en el cargo de operador de alta presión con un tiempo de servicio de catorce (14) años, seis (6) meses y trece (13) días. Indemnización por antigüedad: 420 días. Preaviso: 90 días.

   12. - E.A.V., alega que prestó servicios en el cargo de caporal cuadrilla con un tiempo de servicio de diez y ocho (18) años y veintiún (21) días. Indemnización por antigüedad: 450 días. Preaviso: 90 días.

   13. - M.S.H.L., alega que prestó servicios en el cargo de operador de planta con un tiempo de servicio de catorce (14) años y un (1) mes. Indemnización por antigüedad: 420 días. Preaviso: 90 días.

   14. - A.A.B.M., alega que prestó servicios con un tiempo de servicio de cuatro (4) años y tres (3) meses. Indemnización por antigüedad: 120 días. Preaviso: 30 días.

   15. - J.A.I.T., alega un tiempo de servicios desde el 16 de diciembre de 1980 hasta el 28 de octubre de 1992, desempeñando el cargo de Operador de Alta Presión, teniendo un tiempo de servicio de once (11) años, diez (10) meses y doce (12) días.

   Finalmente tenemos los casos de los ciudadanos, Alcibiales A.B.M. y A.I.T.. En el primero de los nombrados, se evidencia que efectivamente no corre inserto en autos documental alguna con relación a la prestación de servicio para el INOS, con lo cual, tal como fue señalado por la experta contable, le era materialmente imposible realizar su laboral.

   En el caso de A.I.T., se evidencia que demandó y que fue incluido en la sentencia de Primera Instancia; sin embargo, tal como lo señala la experta contable, no se evidencia pronunciamiento alguno por parte del Juzgado Superior, ni debe señalar esta Juzgadora, tampoco se valoraron las pruebas que correspondían a este trabajador que corren al Cuaderno de Recaudos No. 2 del presente asunto, con lo cual no era posible para la experto contable realizar cuantificación alguna y tampoco ser incluido en la presente decisión sin violentar la cosa juzgada. Así se establece.

   En cuanto a los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, estableció la sentencia a ejecutar:

   (…) TERCERO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el lapso de duración de la relación laboral entre actor y demandada, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese períodos (…)

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que aún cuando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en el cual finalizó el vinculo laboral, establecía en su Parágrafo Primero: “La indemnización que corresponda al trabajador irá siendo depositada cada año en una cuenta que será abierta a su nombre en la contabilidad de la empresa y devengará intereses a una rata no menor de la que fije el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorros del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general…” este Juzgado ha tomado la información en los términos señalados por la sentencia a ejecutar de la página web del Banco Central de Venezuela y el cálculo de dichos intereses se irá realizando tomando dicha información y en base al número de días acumulados por año (30 días), en las tablas que se reflejarán en la parte final de la presente motiva. Así se establece.

   El cálculo que el experto contable marcó como G) relativo a los Intereses de mora, a este respecto, la sentencia a ejecutar estableció: “Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo” se reflejará de la siguiente manera: Desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que se decrete la Ejecución del Fallo, y en este sentido, es necesario aclarar que hasta el 24 de marzo de 2000, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a un 3% anual y a partir de su vigencia hasta el decreto de ejecución, los intereses se calcularán sobre la base de la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Así se establece.

   Finalmente con relación a la corrección monetaria, la sentencia a ejecutar estableció:

   (…) QUINTO: Se calculará la corrección monetaria a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 11 de enero de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   .

   IV

   DE LA APELACIÓN

   Pues bien, de una revisión de las actas procesales se observa que los recurrentes, esencialmente, señalaron que lo decidido por la a quo, no esta correcto, estando inconcluso, por cuanto no se realizó los respectivos cálculos de dos de los accionantes, a saber, los ciudadanos Alcibiales A.B.M. y J.A.I.T., solicitando su incorporación para el pago respectivo; luego solicitan que los cómputos efectuados en la decisión recurrida, no toma en cuenta el salario compuesto diario establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, para cada trabajador, en su decir, no se incluyeron los verdaderos montos que devengaban los ex trabajadores al momento de la terminación de la relación de trabajo; indican que la diferencias objeto del reclamo efectuados por ellos, se basó en el salario compuesto diario, a saber, según la Convención Colectiva de Trabajo esto implicaba tomar en cuenta lo relativo al sobre tiempo diurno y nocturno cláusula 64, el recargo del bono nocturno cláusula 35, antigüedad con el salario integral, 41 días de bonificación de fin de año, preaviso, 40 días utilidades, 21 de vacaciones, vacaciones fraccionadas, establecidos en la convención colectivo de trabajo, aplicable al caso de autos, así mismo indican que por no ser calculados tales conceptos no se le aplicó la corrección monetaria y tampoco el calculo por intereses de mora de forma correcta; por todo lo anterior solicitan se declare con lugar su apelación, la nulidad de la experticia complementaria del fallo consignada; así mismo solicita sea ordenada la realización de una nueva experticia en los términos ordenados en la decisión dictada por el Tribunal 8º Superior de este Circuito Judicial y de ser el caso la redistribución del expediente a otro Juzgado de ejecución.

   Ahora bien, respecto a que no se realizó los respectivos cálculos de dos de los accionantes, a saber, ciudadanos Alcibiales A.B.M. y J.A.I.T., vale señalar que de la revisión realizada al expediente se verifica, específicamente del escrito libelar, que los precitados ciudadanos demandaron a la hoy ejecutada, así mismo se constata que el Tribunal 14° de Juicio de Primera Instancia, conociendo en fase de cognición declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los accionantes, entre ellos los ciudadanos in comento, sentencia contra la cual no se ejerció recurso de apelación, no obstante, por consulta obligatoria, previo sorteo, le correspondió al Juzgado 8° Superior decidir la misma, siendo que en fecha 14/10/2009, publicó sentencia confirmando el fallo recurrido y declarando parcialmente con lugar la demanda, sentencia esta contra la cual se ejerció el recurso de control de legalidad, el cual fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12/02/2010, quedando firme la sentencia a ejecutar de fecha 14/10/2009.

   En tal sentido, al revisarse la sentencia a ejecutar se observa que no fue incluido de manera expresa, en la parte motiva del fallo, el accionante J.A.I.T., lo cual se debe a un error material, no obstante, esto no pareciera ser un obstáculo para que conforme al principio de unidad del fallo y del expediente y con base a la tutela judicial efectiva, se le tuviera formando parte del fallo a ejecutar, pues el Tribunal 14° de Juicio de Primera Instancia en la sentencia de fecha 11/06/2009, la cual fue confirmada, lo incluyó, amen que el propio Juzgado 8° Superior en su sentencia lo señala como demandante en la parte narrativa de la sentencia y lo incluye en la parte dispositiva de la misma, por lo que este pedimento es procedente, siendo que al haberse intentado la presente acción por varios accionantes, se constituyó un litis consorcio activo, resultando forzoso, ante lo establecido supra, reponer la causa al estado que el a quo con el asesoramiento de los expertos que fueron designados para tal fin, corrija estas anomalías y realice los cómputos a que haya lugar, con base a los parámetros expuestos en la sentencia de fecha 14/10/2009, para lo cual, en caso que la sentencia del Juzgado Superior haya omitido elementos determinantes establecidos por el a quo, se podrá valer de lo que al respecto haya establecido el Tribunal 14° de Juicio en la sentencia de fecha 11/06/2009. Así se establece.-

   Así mismo, se declara la procedencia de lo peticionado respecto a la inclusión del ciudadano Alcibiales A.B.M., toda vez que el mismo demandó a la hoy ejecutada, y así se constata cuando se verifica que el Tribunal 14° de Juicio de Primera Instancia, conociendo en fase de cognición declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los accionantes, entre ellos el ciudadano in comento, sentencia esta que el Juzgado 8° Superior confirmó y contra la cual se ejerció el recurso de control de legalidad, el cual fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12/02/2010, quedando firme la sentencia a ejecutar de fecha 14/10/2009, siendo que no puede ser un obstáculo lo señalado por el a quo, según el cual, no corre inserto en autos documental alguna con relación a la prestación de servicio para la ejecutada, pues quedó establecida la relación de trabajo entre el accionante y la demandada; así mismo que es cosa juzgada que la misma duró 4 años 3 meses; que la fecha de ingreso fue 28/07/1988 y la de egreso 28/10/1992; que el salario básico diario de todos los accionantes era 300, 0,30 Bsf; existiendo, aun cuando no consten en autos las precitadas documentales, puntos de derecho que fueron acordados, como por ejemplo los emolumentos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de manera objetiva y que forman parte del salario diario compuesto (Verbi gratia, prima de antigüedad), es decir, todo lo anterior se extrae de lo establecido en la sentencia a ejecutar y la dictada por el Tribunal 14° de Juicio de Primera Instancia (confirmada por el 8° Superior),y de las actas del expediente. Así se establece.-

   Al haberse declarado la nulidad de la sentencia recurrida, y en preservación del principio de la doble instancia, corresponderá al quo establecer nuevamente la cuantificación de los todos montos que en definitiva corresponda a cada uno de los accionantes, para lo cual observara los argumentos que a lo largo de este fallo se han expuesto, es decir, tomara los parámetros señalados en la sentencia a ejecutar y en caso que la sentencia del Juzgado Superior haya omitido elementos determinantes establecidos por el a quo, se podrá valer de lo que al respecto haya establecido el Tribunal 14° de Juicio en la sentencia de fecha 11/06/2009, ello con base al principio de unidad del fallo y del expediente, a una tutela judicial efectiva y por imperativo del carácter tutelar que constitucionalmente se le atribuye al hecho social trabajo como un medio para alcanzar los f.d.E. y lograr darle al ciudadano concreto y llano la mayor suma de felicidad posible. Así se establece.-

   Es decir, de la sentencia hoy recurrida se constata que la decisión del a quo no esta ajustada a los parámetros señalados en la sentencia de fecha 14/10/2009, ni se ajusta a la cosa juzgada, y por ende, la decisión no es clara, positiva y precisa, siendo que con ese actuar se contravino lo que se ordenó en la sentencia a ejecutar, por lo que resulta forzoso revocar el decisión recurrida, y ordenar en ese sentido la reposición de la causa al estado que el a quo, mediante el asesoramiento de los expertos que fungieron como auxiliares de justicia en la revisión de la experticia, corrija el fallo, conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva de esta decisión, siendo que en virtud de todo lo anterior, lo que corresponde en puridad, es que se declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación, ordenándose la reposición de la causa en los términos expuestos supra, reposición que se ordena con base a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación deviene por así permitirlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente, contra la decisión de fecha 22 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano O.S.H. y otros, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.). SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado que el a quo, mediante el asesoramiento de los expertos que fungieron en la revisión de la experticia, corrija la base salarial conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo, en consecuencia proceda a realizar el cómputo de los conceptos condenados. TERCERO: SE REVOCA la decisión recurrida. CUARTO: SE ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, de la decisión recurrida.

   No hay especial condenatoria en costas a las partes, en virtud de la naturaleza presente fallo.

   Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA;

   EVA COTES MERCADO

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   LA SECRETARIA;

   WG/ECM/rg.

   Exp. Nº: AP22-R-2012-000049.