Decisión nº 016-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 2000-12

El 23 de enero de 2012, la ciudadana O.S.D.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.253.031, con la asistencia jurídica del abogado H.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.187, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como distribuidor de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos de dicha Región, escrito contentivo de querella funcionarial que interpusiera conjuntamente con pretensión de amparo constitucional de carácter cautelar contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, a través del COLEGIO UNIVERSITARIO DE LOS TEQUES “CECILIO ACOSTA”.

Previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 24 de enero de 2012 quedando signado bajo el Nº 2000-12, según nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la pretensión, así como de la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, este Tribunal pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La querellante sustentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó a prestar servicios como docente contratado ene. Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta” el 27 de octubre de 2003, en la categoría de Asistente a Medio Tiempo, con una carga académica de dieciocho (18) horas semanales.

Que el 10 de noviembre de 2009, mediante Decreto Nº 7.038, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.303 de la misma fecha, el Reglamento de Ingreso, Ascenso, Ubicación, Permanencia y Egreso para Docentes de los Institutos y Colegios Universitarios, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria sienta las bases del Procedimiento Especial de Concurso Público, las cuales se publicaron en el portal de su página web.

Que el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria hizo público el listado de los docentes que reunían los requisitos para participar en el mencionado procedimiento, y en el cual se encontraba incluido el nombre de la hoy querellante, y que posteriormente fue ratificado en el listado elaborado por la Comisión Organizadora del Concurso de la Institución, previa consignación de los recaudos y la solicitud de inscripción

Que el 5 de diciembre de 2011, la Comisión Organizadora del Concurso Público antes señalada, publicó el listado de docentes admitidos, y en el cual no se encontraba incluida la querellante, lo que significa que no fue admitida en dicho concurso.

Señaló que en efecto en esa misma fecha, le fue notificado mediante la forma CNA-2011 que no fue admitida en el procedimiento especial de concurso público a celebrarse en el Instituto o Colegio Universitario para optar al cargo de docente ordinario.

Alegó que ejerció la respectiva apelación ante el C.D. de la Institución, y que el 13 de diciembre de 2011 el precitado Consejo declaró que no contaba con el quórum requerido para decidir la apelación interpuesta, por lo cual remitió todas las actuaciones a la ciudadana Ministra mediante el oficio CMT/CDE Nº 181/ Nº 295.

Que ante el silencio administrativo ejerció el correspondiente “recurso de hecho”, sin que hasta la fecha se haya decidido la apelación interpuesta, a pesar de las múltiples gestiones realizadas a fin de obtener el respectivo pronunciamiento.

Que el acto administrativo y el consecuente silencio administrativo de la máxima autoridad del Despacho de Educación Universitaria que impugna, por el cual se le negó el derecho a participar en el Procedimiento Especial de Concurso Público, violó su derecho a la participación consagrado en los artículos 62, 70 y 146 constitucionales.

Que el acto administrativo impugnado además colide con el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que desconoce que la jubilación es un derecho que se adquiere por cumplir con las condiciones de edad y años de servicio, pero que no es en todo caso un impedimento para trabajar y mucho menos para reingresar a la carrera docente.

Que el acto impugnado violó los artículos 80 y 89 constitucionales, pero además le fue desconocido su derecho al trabajo como hecho social, resultando además, discriminatorio por su condición de jubilado, y atenta contra la intangibilidad y la progresividad de sus derechos laborales.

Que la presente impugnación tiene su fundamentación en los artículos 26, 27, 131 y 252 constitucionales, los artículos 25 numeral 6 y 26 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 92,93 y 94 de Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, solicitó medida cautelar de amparo constitucional, de conformidad con el artículo 5 de Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, este Tribunal Superior debe analizar su competencia para conocer y decidir el caso de autos y, con tal propósito, se observa:

En el presente caso, se pretende por vía principal, la declaratoria jurisdiccional de nulidad del acto administrativo de efectos particulares dictado por la Comisión Organizadora del Concurso de la Institución Colegio Universitario de Los Teques “Cecilo Acosta” del 5 de diciembre de 2011, notificado a la hoy querellante en esa misma fecha mediante la forma CNA-2011, mediante el cual se le indicó que no fue admitida en el Procedimiento Especial de Concurso Público a celebrarse en el precitado Colegio Universitario a los fines de optar al cargo de docente ordinario en el área académica de Ciencias de la Educación.

Como se observa, la pretensión deducida es un reclamo surgido de una aspirante a ingresar en la función pública, con ocasión a la apertura de un procedimiento especial de ingreso a un cargo de naturaleza docente, toda vez que considera que fueron lesionados sus derechos al trabajo, a la participación y a la no discriminación, deducido contra un Colegio Universitario adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria.

Con relación a la determinación de los órganos jurisdiccionales competentes para el conocimiento de controversias surgidas con ocasión de una relación estatutaria sostenida con un Colegio Universitario o la expectativa de ingreso a la función pública docente en estas instituciones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.014 del 31 de julio de 2002, caso: “Martha Yolanda Monsalve de Gutiérrez”, reiterada en el fallo Nº 01855 del 14 de julio de 2007, caso: “José M.B. vs Instituto Universitario Tecnológico de Ejido (I.U.T.E.)”, ratificó la situación de los docentes dependientes del Ejecutivo Nacional, indicando que por su relación de empleo público deben regirse por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

Ahora bien, a los fines de establecer cuál es el órgano competente para conocer del caso de autos, resulta necesario determinar el régimen legal que ampara al querellante en su relación del empleo con la Administración Pública, así como determinar la relación entre la ciudadana recurrente y el ente administrativo autor del acto impugnado, y en tal sentido observa:

La recurrente prestaba sus servicios como profesora a dedicación exclusiva, en el Instituto Universitario Experimental de Tecnología A.E.B., el cual es una Institución perteneciente al subsistema de educación superior dependiente directamente del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, y al igual que los otros Colegios e Institutos Universitarios adscritos al mencionado Ministerio, constituyen una dependencia orgánica del mismo, carente de personalidad jurídica propia, toda vez, que forman parte de la estructura organizativa de la República de Venezuela.

Establecido lo anterior, resulta forzoso concluir que la actora es funcionario público al servicio de la Administración Pública Nacional y por lo tanto, se rige por las normas sustantivas y adjetivas previstas en la Ley de Carrera Administrativa, todo ello, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482 del 11 de julio del presente año.

Ahora bien, en lo que respecta al tribunal competente para conocer de la presente causa, es menester señalar que la mencionada ley suprimió de sus funciones al Tribunal de la Carrera Administrativa, asignándole, según lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del nuevo ordenamiento especial, sus competencias a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por lo que en el presente caso, la Sala debe declarar a éstos tribunales, competentes para su conocimiento y decisión

.

Este Tribunal acoge el anterior criterio y, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 93.1 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública que atribuye a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia para efectuar el control jurisdiccional en materia de función pública. En consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente en primer grado de jurisdicción para conocer y decidir la querella funcionarial incoada por la ciudadana O.S.d.A., asistida por el abogado H.G. contra el Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta”. Así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda, a continuación procederá esta Juzgadora a emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la misma, en los siguientes términos:

Dicho pronunciamiento se realizará atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial que. (i) al haberse ejercido la querella con una solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar, esta Sentenciadora releva el examen del requisito relativo a la caducidad de la acción, por expresa disposición del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; (ii) que su conocimiento no compete a otro Tribunal, (iii) que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; (iv) que no contiene conceptos irrespetuosos; (v) no existe cosa juzgada; (vi) no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres, no existe prohibición legal alguna para su admisión; (vii) que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y, finalmente (viii) que el referido recurso cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo ADMITE preliminarmente en cuanto ha lugar a derecho salvo el reexamen de las causales antes enunciadas en cualquier grado y estado del proceso. Así se declara.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena emplazar al Director del Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta” a los fines de que dé contestación dentro de un lapso de quince (15) días de despacho, una vez que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la que se entenderá citado, igualmente, se ordena notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria y al ciudadano Procurador General de la República.

En tal sentido, deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, la parte querellante, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa, deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas.

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

A LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Otro punto de preliminar pronunciamiento lo constituye la tramitación procesal que debe brindársele a la medida cautelar de amparo incoado conjuntamente con la pretensión anulatoria que funge como juicio principal.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su Capítulo V, intitulado “Procedimiento de las Medidas Cautelares”, inscrito en el Título IV del conjunto normativo antes mencionado, denominado por el legislador como “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la pautas a seguir para la sustanciación y decisión de las medidas cautelares y, con aplicación para el caso que nos ocupa, interesa destacar el contenido del artículo 103 de la misma Ley que establece:

Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

(Destacado de esta Sentenciadora).

Como se observa, el legislador incluyó al amparo constitucional cautelar en el género de las protecciones cautelares del contencioso administrativo y, en razón de ello, su tratamiento procesal es uniforme con relación al resto de ellas.

En ese mismo sentido, el artículo 105 de la misma Ley, establece que “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes”

Con relación a la operatividad de las mencionadas normas, y su aplicación a la institución de amparo cautelar, que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegado por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime.

Siendo lo anterior así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminó recientemente las anteriores normas y rescató, en resguardo de la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 constitucional, el criterio sentado en el fallo N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: “M.E.S.V.” para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional oportuno y acorde con la naturaleza de la acción de amparo constitucional, así, en sentencia Nº 01124 del 11 de agosto de 2011, caso: “Alexander José Ochoa Rojas” estableció:

(…) estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional por lo que su examen debe realizarse de manera expedita, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

.

Se desprende del fallo parcialmente citado que la intención de la preindicada Sala del Tribunal Supremo de Justicia es la de hacer valer la efectividad de la institución de amparo constitucional, ejercida en forma cautelar, ponderando las notas de inmediatez y celeridad que le otorga el artículo 27 constitucional a este mecanismo procesal de tutela de derechos y garantías constitucionales. Siendo lo anterior así, considera esta Juzgadora que la reinterpretación efectuada privilegia la obtención de un pronunciamiento oportuno y expedito que satisface la eficacia de la tutela judicial que postula el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual acoge esta Juzgadora y, en consecuencia, aplica en todo su contenido, razón por la cual, como se analizará infra se procederá a analizar en esta oportunidad la procedencia o no de la tutela cautelar invocada, atendiendo al análisis de sus requisitos de procedencia, y así se declara.-

IV

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone con relación a la oportunidad de solicitud de medidas cautelares en el contencioso administrativo y a los poderes cautelares del juez, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (....)

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Con relación a tales requisitos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, caso: “Gervis Torrealba”, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de amparo constitucional, lo siguiente:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)

. (Negrillas añadidas).

Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior. Adicionalmente, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa añadió como límites de la operación de juzgamiento la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, a los fines de evitar que dichas medidas “no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Como toda medida cautelar, la norma apunta a que mal puede por este mecanismo soslayarse el pronunciamiento de mérito que se dice en la causa, ni que la protección cautelar constituya situaciones jurídicas de forma definitiva, lo cual, por la propia concepción de las medidas cautelares, éstas deben ser temporales, accesorias, instrumentales y revocables -si hay una modificación de las circunstancias de hecho o el daño o perjuicio alegados han perdido, sobrevenidamente, la entidad suficiente para causar la lesión temida-.

Por último, la tramitación a la oposición, como mecanismo de impugnación, deberá seguirse conforme al procedimiento recogido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 106 de la citada Ley Orgánica.

Sobre la base de las anteriores premisas, se observa que:

La querellante fundamentó su petición cautelar en cuanto al fumus bonis iuris, por la violación de normas constitucionales relativas a la participación y protagónica del pueblo en ejercicio de su soberanía, el derecho a la seguridad social, el derecho del trabajo y el ingreso a los Órganos de la Administración Pública como funcionaria de carrera, estatuidos en los artículos 70, 80, 87 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al periculum in mora señaló: “(…) El derecho constitucional de participación protagónica violado me causa sin lugar a dudas un daño irreparable por la definitiva, cual es, el de no poder participar en el procedimiento especial de concurso público es de ejecución transitoria y de vigencia temporal. Tales daños (sic) solo pueden ser reparados a través de una medida cautelar capaz de suspender la ejecución del acto administrativo impugnado, ordenando mi admisión al procedimiento especial de concurso público, u otra medida de similar naturaleza susceptible de restablecer la situación jurídica infringida (…) pues en caso de no acordarse la cautela, el referido daño seria de imposible reparación por la definitiva”.

En conclusión, visto que de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidencian pruebas que induzcan a este Órgano Jurisdiccional a constatar la presunta violación de los derechos consagrados en “(…) normas constitucionales relativas a la participación y protagónica del pueblo en ejercicio de su soberanía, el derecho a la seguridad social, el derecho del trabajo y el ingreso a los Órganos de la Administración Pública como funcionario de Carrera”, específicamente en los artículos 70, 80, 87 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en el presente caso, considera esta Sentenciadora que no se configura a priori el quebrantamiento de un derecho de índole constitucional, en virtud que refiere la querellante respecto del fumus bonis iuris que en primer lugar, le fue conculcado su derecho a la participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, establecido en el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo examen, la previsión constitucional contenida en el artículo 70 de la Carta Magna contiene los medios de participación del pueblo en el ámbito político, social y económico. En ese sentido, esta Sentenciadora comparte los rasgos que a grosso modo ha delineado la jurisprudencia de la Sala Constitucional con relación al derecho constitucional a la participación como derecho fundamental, y en ese sentido, vale puntualizar que:

“(…) en su aspecto de derecho fundamental de los ciudadanos, la Constitución reconoce en su artículo 62, que todos los ciudadanos tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes, pero destaca que es la participación del pueblo en la “formación, ejecución y control de la gestión pública”, el medio necesario para lograr el protagonismo que garantiza su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Así, la Constitución en su artículo 70, establece como medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político, la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria e incluso las mencionadas asambleas de ciudadanos y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad” (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 597 del 26 de abril de 2011, caso: “Carlos Baralt Morán y otros”).

Sobre la base del criterio antes señalado, el derecho a la participación, entiende esta Sentenciadora, se concreta en mecanismos que aseguren a los ciudadanos su intervención o actuación en la gestión o actuación pública, de tal forma que cada decisión o actuación estatal cuente con una base de legitimidad que provenga de la integración de la voluntad política y la voluntad popular. Sin embargo, ello se concreta en mecanismos de participación política, social y económica, de tal forma que debe precisarse bajo qué modalidad se ha verificado la infracción a esta derecho constitucional.

En el caso bajo examen, la querellante fue desincorporada de un proceso de concurso público de provisión de cargos en un órgano docente del Estado, es decir, infiere esta Juzgadora que la lesión invocada atañe a su derecho a la participación en el marco de un proceso de ingreso a la función pública docente, esto por cuanto, según se le indicó, ésta presuntamente no cumple con los requisitos preestablecidos a los fines de acceder al Procedimiento Especial de Concurso Público a celebrarse en el precitado Colegio Universitario a los fines de optar al cargo de docente ordinario en el área académica de Ciencias de la Educación. Ante tal circunstancia denuncia sistemáticamente su derecho a la participación, sin mayor razonamiento que permita concretizar cuál manifestación de participación popular le haya sido lesionada, de tal forma que la denuncia formulada no puede ser analizada en sede constitucional pues requiere de una mayor actividad probatoria en el decurso del juicio principal para concretar la situación lesiva, y así se declara.-

Por otra parte, señala la querellante la vulneración del derecho relacionado con la seguridad social, garantizado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contradiciendo tal decir cuando se evidencia en las actas consignadas por la querellante junto al escrito libelar, en copia fotostática inserta del folio cincuenta y cinco (55) al folio cincuenta y ocho (58), la Resolución Nº 06-13-01 del 27 de diciembre de 2005, firmada por el entonces Ministro de Educación y Deportes, ciudadano Aristóbulo Istúriz, mediante el cual se le otorgó el beneficio de jubilación con un monto del ciento por ciento (100%) del sueldo mensual devengado. La denuncia formulada no es verosímil, en cuanto puede afirmarse preliminarmente y salvo a prueba en contrario, que la querellante goza de una pensión de jubilación otorgada por un órgano de la Administración Pública Nacional Central que garantiza su derecho constitucional a la seguridad social, por tanto, no procede la denuncia así formulada. Así se declara.-

Finalmente, la actora también alude la violación de los artículos 87 y 146 constitucionales, es decir señala la violación de su derecho al trabajo y de la forma de ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública.

De una verificación preliminar y no definitiva de los elementos probatorios y documentales vertidas al proceso, así como de los alegatos que emergen del escrito de querella, entiende esta Sentenciadora que existe una evidente contradicción del querellante, toda vez que señala que se encuentra en la actualidad prestando servicios en el precitado plantel educativo, lo cual refleja que no hay un impedimento actual de su derecho al trabajo, ni hay suficiente base probatoria que haga presumir la lesión invocada.

Por otra parte, sin bien es cierto que el principio constitucional es que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que el ingreso normal a dichos cargos son por concursos públicos cuando no sean: de elección popular, de libre nombramiento y remoción, y finalmente los contratados y obreros; no es menos cierto, que en todo caso se deben cumplir para optar a cualquier cargo de carrera administrativa, con ciertos requisitos preestablecidos por lo órganos en los cuales se realizará la prestación efectiva del servicio.

En el caso que nos ocupa, se desprende de la lectura de la forma CNA-2011 del 05 de diciembre de 2011, cuya copia fotostática se encuentra inserta en el folio doce (12) del expediente principal, mediante la cual le fue informada a la ciudadana O.S., que no fue admitida en el procedimiento especial de concurso público, motivado a lo preceptuado en el numeral 6 literal d, de las Bases sobre la Realización del Procedimiento Especial de Concurso Público de Ingreso como Personal Ordinario en los Institutos y Colegios, en concordancia con el artículo 5 numeral 5 del Reglamento de Ingreso, Ascenso, Ubicación Permanencia y Egreso para docentes en los Institutos y Colegios Universitario, Decreto Nº 7.038, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.303 del 10 de noviembre de 2009. Sin embargo, la aplicación y efectos de la causal que le fuera señalada es un asunto que, a criterio de esta Juzgadora, debe ser sometido al debate de fondo por las partes, para arribar a una conclusión razonablemente motivada sobre la legitimidad de la actividad administrativa y, de ser el caso, restituir la situación jurídica infringida conforme a los amplios poderes que le han sido reconocidos a los órganos que integran el orden contencioso administrativo por el artículo 259 constitucional, en consecuencia, se desestima la denuncia planteada por la querellante sobre este particular, y así se declara.-

Así las cosas, considera este Juzgado que no se configura el requisito relativo al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, por tanto se desestima dicho argumento y así se decide.-

Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisito concurrente a tales fines. Así se declara.-

Al tampoco se apreció preliminarmente, salvo prueba en contrario, la afectación de intereses generales o colectivos presentes en el servicio público de educación, a través de alguna anomalía relevante en el Procedimiento Especial de Concurso Público de Ingreso como Personal Ordinario a los Institutos y Colegios Universitarios realizado por el Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta”, este Juzgado declara improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. Así se decide.-

Desestimada la anterior petición cautelar, se enerva la interdicción legal de examinar el requisito relativo a la caducidad en la presente causa, previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa quien aquí decide, que la querella funcionarial fue ejercida dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, dentro del lapso de tres (03) meses de la notificación del acto administrativo impugnado, siendo lo anterior así, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admite la preindicada querella y ordena darle el trámite procesal contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así finalmente se decide.-

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial incoada por la ciudadana O.S.D.A., asistida por el abogado H.G., ya identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, a través del COLEGIO UNIVERSITARIO DE LOS TEQUES “CECILIO ACOSTA”.

2. ADMITE PRELIMINARMENTE la querella funcionarial ejercida, dejando a salvo el examen de la caducidad, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de amparo constitucional;

4. Revisada la causal relativa a la caducidad, SE ADMITE la querella funcionarial ejercida y, en consecuencia, se ordena la aplicación del procedimiento de querella contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

LA SECRETARIA

NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCÍA

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha veintiséis (26) de enero del dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 0016-2012.-

LA SECRETARIA

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 2000-12 NCDG/RVM/OM