Decision nº Nº272-10 of Corte de Apelaciones Sala 3 of Zulia, of October 29, 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 29 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-041523

ASUNTO : VP02-R-2010-000837

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

M.F.U.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. presentado por la Defensora Pública Abogada R.R.D.O., Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M., ejercido contra la Decisión Nº 1347-2.010, de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión de los delitos de FUGA DE DETENIDOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 258, en concordancia con los artículos 80 y 413 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos F.M.M., N.R.F.C. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha dieciocho (18) de Octubre de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. M.F.U., quien con tal carácter suscribe.

La admisión del recurso se produjo el día veinte (20) de Octubre del año dos mil diez (2010), siendo esta la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La Defensora Pública R.R.D.O., en su carácter de defensora, de los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M., presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en base a los siguientes alegatos:

En primer lugar, denuncia la defensa, que se violaron flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela Judicial efectiva, la L.P. y el debido Proceso, ya que, considera la recurrente, que en el caso en concreto no existían fundados elementos de convicción, que acreditaran la responsabilidad penal de su defendidos en los hechos imputados; por otra parte, alega que se prescindió de testigos presenciales al momento de la aprehensión de los imputados de autos, y en consecuencia, el Juez de Instancia, debió imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, medidas también que buscan como fin asegurar las resultas del proceso; aunado a esto, manifiesta la defensa que el a quo, no se pronunció sobre lo alegado por ésta en la Audiencia de Presentación de Imputados, vulnerándole no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Sostiene la recurrente, que a sus defendidos se les cercenó el derecho a la l.p., el cual es un derecho fundamental para toda persona, y que en actas no pudo evidenciarse la responsabilidad penal de los imputados de autos, sostiene que sus defendidos se encuentran amparados por el principio de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 ordinal 2 de nuestra Carta Magna, indica que la medida de coerción a imponer debe ser proporcionada a la gravedad del delito imputado, tal como lo prevé el artículo 244 de la Ley Penal Adjetiva, y a su juicio, lo procedente en el caso sub examine, era la imposición de una medida cautelar sustitutiva de Libertad, ya que, el articulo 243 ejusdem, establece como regla el enjuiciamiento en libertad y la detención preventiva como excepción.

Expresa la defensa, que sus defendidos, fueron objeto de tratos crueles e inhumanos, y que los mismos lo expresaron en la Audiencia de Presentación de Imputados, motivo este por el que se le violento lo referido en el artículo 10 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el artículo 46 numeral 2 de rango constitucional.

Como segundo punto de impugnación, alega que la decisión recurrida, está inmotivada, por cuanto el Juez de Merito, se limitó a proyectar de forma genérica y bajo falsos supuestos los hechos en los cuales basó la recurrida, sin tomar en consideración, las argumentaciones esgrimidas por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados, sino que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, con imprecisos elementos de convicción, además a consideración de la defensa, no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, para emitir la Privación Judicial Preventiva de libertad. Al respecto cita y transcribe sentencia, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-08-2005

PETITORIO: Solicita a esta Alzada, sea decretado Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, se revoque la decisión impugnada y se le decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a sus defendidos.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Los Abogados F.R.L. y D.J.M.M., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Manifiesta la Vindicta Pública, que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que los imputados de autos fueron impuestos del precepto constitucional, establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos consagrados en el artículo 120, 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, además el Juez de Instancia analizó todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la representación Fiscal, con los cuales se demostró la existencia de suficientes elementos para determinar la participación de los imputados de autos, en los hechos que se les imputan, motivando el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, en la valoración dada los elementos de convicción aportados, la entidad del delito, la pluriofensividad de éstos y el peligro de fuga, lo cual constata que no hubo violación de normas constitucionales, como el debido proceso y el derecho a la defensa.

Igualmente sostiene, que los elementos de convicción presentados hacen presumir de manera razonada que los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraban cubiertos, haciendo procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial de Libertad.

PETITORIO: Solicita a este Tribunal Colegiado, se declare Inadmisible el recurso de apelación, interpuesto por la Defensora Pública Abogada R.R.D.O., actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M. y en consecuencia se RATIFIQUE, la decisión N° 1347-2.010, y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada, de la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata que en fecha dieciocho (17) de septiembre del presente año, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ejercido contra la Decisión Nº 1347-2.010, por la presunta comisión de los delitos de FUGA DE DETENIDOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 258, en concordancia con los artículos 80 y 413 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos F.M.M., N.R.F.C. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la Abogada R.R.D.O., actuando con el carácter de defensor Público de los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M., presenta Recurso de Apelación que ocupa a este Tribunal Colegiado, por cuanto, considera que no existían suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la responsabilidad penal de sus defendidos, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, de manera tal que le fueron violentados el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la l.p., sosteniendo que la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se realizó sin estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha medida fue decretada basada en falsos supuestos, con imprecisos elementos y sin tomar en cuenta los alegatos esgrimidos por ésta en la Audiencia de Presentación de Imputados.

Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por el Juez de Instancia, en la decisión impugnada:

..Este Tribunal, oídas las exposiciones realizadas por el Ministerio Público, los Defensores Privados, la Defensa Pública y los imputados de autos, y luego de revisadas las actas que conforman la presente causa como son: 1.- Riela a los folios (03 y 04) Acta Policial, de fecha 14 de Septiembre de 2010, por Efectivos Militares Adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, siendo las 14:00 horas de la tarde, encontrándose de servicio en el Palacio de Justicia, recibieron una llamada telefónica de la Oficina del Alguacilazgo del Palacio de Justicia, informando sobre la agresión en el área de Calabozos "B" área de Juicio, de unos internos procedentes del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M.E.Z., en contra de dos (02) Alguaciles del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual se trasladaron hasta el área de Calabozo "B" área de Juicio, con el fin de verificar dicha información, una vez en el lugar de los hechos el ciudadano Alguacil (TSJ) J.F.M.M. C.l. V-11.293.544 y ciudadano Alguacil (TSJ) N.R.F.C., C.l. V-10.447.7 80, manifestando ser ellos los agredidos por parte de los ciudadano procedentes del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, y que se encontraban en el Calabozo "B" para su respectiva presentación a los diferentes juzgados del Palacio de Justicia de la Circunscripción Penal Judicial del Estado Zulia, nombrándolos como: 01.- I.R.B.M., Indocumentado y de nacionalidad Colombiana, quien cursa Causa en el Juzgado Sexto de Juicio. 02.-C.G.A., C.l. V-20.441.890, quien cursa Causa por el Juzgado Segundo de Juicio. 03.- J.J.S.M., C.l. V-19.261.188, quien cursa Causa por el Juzgado Décimo de Juicio. 04.- O.J.L.M., C.l. V-20.584.091, quien cursa Causa por el Juzgado Noveno de Juicio y 05.- IDELMO SEGUNDO PEÑA URDANETA, C.l. V-20.071.916, quien cursa Causa por el Juzgado Noveno de Juicio, todos de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, seguidamente le dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo impuestos de sus derechos constitucionales a los ciudadanos denunciados firmando los mismos y plasmando sus huellas dactilares. Acto seguido fueron trasladados los Alguaciles agredidos, J.F.M.M. C.l. V-11.293.544 y N.R.F.C., C.l. V-10.447.780, al Servicio Medico de la Dirección Administrativa Regional del Palacio de Justicia del Estado Zulia, donde fueron atendidos por el DR. R.M., V., Medico Internista Cl. V-7.975.299, COMEZU 8100 MPPS: 38.730, quien diagnostico al primero de los nombrados Traumatismo contuso en región de cabeza, cuello y oreja derecho; al segundo alguacil de los nombrados le diagnostico Traumatismo contuso en cabeza y región frontal. Dándose por reproducido las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuesta en la referida acta policial, aunado a la denuncia formulada por el ciudadano J.F.M.M. Y N.R.F.C., por ante la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, acantonada en la sede del Poder Judicial de los Tribunales Penales de esta Circunscripción Judicial, e informe medico expedido por el Dr. R.M., adscrito al Servicio Médico de la Dirección Administrativa Regional Zulia, practicada a las victimas de autos; 2.- Riela al folio (05) Denuncia de fecha 14/09/2010, formulada por el ciudadano J.F.M.M., por ante la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N" 3 de la Guardia Nacional Bolivaríana de Venezuela; 3.- Riela al folio (07) Acta de Identificación de Denunciante. Victima o Testigo, de fecha 14/09/2010, suscrita por la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 4.- Riela al folio (08 y 09) Denuncia de fecha 14 de Septiembre de 2010, rendida por el ciudadano N.R.F.C., por ante la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 5.- Riela al folio (10) Acta de Identificación de Denunciante. Victima o Testigo, de fecha 14/09/2010, suscrita por la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; 6.- Riela a los folios (11, 13, 15, 17 y 19) Actas de Notificación de derechos, levantada a los imputados C.G.A., I.R.B.M., J.J. SARCOS MONTERO, IDELMO SEGUNDO PEÑA URDANETA Y ORLANS J.L.M.; 7.- Riela al folio (21) Informe Medico, de fecha 14/09/2010, suscrito por el Dr. R.M., adscrito a los Servicios Médicos de la Dirección Administrativa Regional Zulia, relacionado al ciudadano J.M., encontrándose los siguientes hallazgos: Hematoma en región anterior de cuello, región temporal derecho, mano derecha, así mismo laceración en pabellón auricular derecho; 8.- Riela al folio (22) Informe Medico, de fecha 14/09/2010, suscrito por el Dr. R.M., adscrito a los Servicios Médicos de la Dirección Administrativa Regional Zulia, relacionado al ciudadano N.F., encontrándose los siguientes hallazgos: Hematoma en región temporal derecha, región parietal izquierda, y región frontal; y analizados todos esos recaudos, este Tribunal observa lo siguiente: El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, trata lo relativo a las Medidas de Coerción Personal, donde se prevé la Medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el artículo 250 y siguientes, así como las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de la Privación de la Libertad, en el artículo 256 y siguientes, señalando las condiciones que deben darse para que el Juez de Control, a petición del Ministerio Público, considere la imposición de algunas de esas medidas de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a analizar la solicitud Fiscal y los alegatos de la Defensa, para verificar si se cumplen o no los requisitos exigidos por el código adjetivo penal, y tomar la decisión que corresponda. Ahora bien, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la regla general debe ser que "toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso" (art. 243), que la medida no debe ser "desproporcionada, en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable" (art. 244), que "todas las disposiciones que restrinjan la libertad ... serán interpretadas restrictivamente", y que "cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas", sin embargo, al mismo tiempo, la disposición establecida en el artículo 243 eiusdem, también prevé excepciones a esa regla, "cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso", adicionalmente al hecho que no precisamente los imputados han tenido "una buena conducta predelictual, ya que, por el contrario, lo que se evidencia es que los cinco imputados han tenido una pésima conducta predelictual. Así vemos que, de acuerdo con las fichas de registro de imputados del Departamento de Alguacilazgo y la información recibida de los distintos Tribunales, el ciudadano IDELMO SEGUNDO PEÑA URDANETA, está siendo procesado por el Juzgado Noveno de Juicio por los delitos de Resistencia a la Autoridad, Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Armas, el ciudadano ORLANS J.L.M., está siendo procesado por el Juzgado Noveno de Juicio por los delitos de Porte Ilícito de Armas, Resistencia a la Autoridad y Robo Agravado de Vehículo Automotor, el ciudadano Y.J.S.M., está siendo procesado por el Juzgado Décimo de Juicio por los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, ocultamiento de Arma de Fuego y Privación Ilegítima de Libertad, el ciudadano C.J.G.A., está siendo procesado por el Juzgado Segundo de Juicio por los delitos de Robo Agravado, Violación y Uso de Adolescente para Delinquir, y el ciudadano I.R.B.M., está siendo procesado por Juzgado Sexto de Juicio, por el delito de Abuso Sexual de Adolescente, y es un ciudadano de nacionalidad colombiana que se encuentra indocumentado en el país... (Omissis)

Por lo cual este Juzgador considera que a los imputados no se les violó derecho constitucional ni legal alguno y por ello no se justifica que se anulen las actuaciones. En relación con que el hecho de la fuga haya sido impedido por los alguaciles y haya quedado en grado de frustración, y que los imputados hayan sido presentados por el Ministerio Público en base al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al procedimiento en flagrancia, y luego el Ministerio Público solicite que el proceso continúe por el procedimiento ordinario, eso está previsto en ese mismo artículo 373 como una posibilidad del Ministerio Público. En consecuencia, y en razón a lo antes expuesto, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de la nulidad absoluta de las actuaciones y del Acto de la presentación de los imputados, ciudadanos, C.J.G.A., I.R.B.M., Y.J.S.M., IDELMO SEGUNDO PEÑA URDANETA y ORLANS J.L.M., a quienes finalmente el Ministerio Público les atribuye haber tenido participación en los delitos de FUGA DE DETENIDOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES INTENCIONALES y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 258, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en el artículo 413 eiusdem, y en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de los ciudadanos J.R.M.M. y N.R.F.C.. Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido acreditada por parte del Ministerio Público, la existencia y la comisión de los delitos de FUGA DE DETENIDOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 258, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de los ciudadanos J.F.M.M. Y N.R.F.C.; todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que se encuentra acreditada la existencia de tres hechos punibles, que merecen pena privativa de la libertad y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, en esta etapa de la investigación Fiscal. Así mismo, de las referidas actuaciones antes señaladas, especialmente de la exposición del Alguacil, ciudadano J.F.M.M., así como de la entrevista a él y al otro Alguacil, N.R.F.C., el día 14 de Septiembre de 2010, fueron víctima de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA Y LESIONES INTENCIONALES, al momento de impedir la FUGA DE DETENIDOS, por lo cual puede considerarse que nos encontramos ante la definición de delitos flagrantes, como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que sirve de sustento a los hechos punibles precalificados por la representación Fiscal, y que dan la convicción a este Juzgador, al establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y adminiculando dichos elementos de convicción unos con otros, ha quedado acreditado que hay fundados elementos de convicción para estimar que los imputados C.G.A., I.R.B.M., J.J. SARCOS MONTERO, IDELMO SEGUNDO PEÑA URDANETA y ORLANS J.L.M., han sido autores o partícipes, en la comisión de los hechos punibles que les imputa el Ministerio Público. En consecuencia, acreditados como han quedado los dos (2) primeros supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que los delitos precalificados por la Representación Fiscal son hechos punibles menos graves y graves, como lo son la FUGA DE DETENIDOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, las LESIONES INTENCIONALES y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, que son pluriofensivos, ya que atentan contra la administración de justicia y contra las personas, y que en caso de ser sometido los imputados de autos a un juicio y de ser encontrados culpables de dicho delitos, podrían ser condenado a una pena que excede de los de (10) años de prisión, lo que proporciona una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto en la investigación, de parte de los imputados, al asumir éstos una conducta obstruccionista, amenazante e intimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal. Por otro lado, en relación con el planteamiento que ha hecho la Defensa, que la detención del imputado fue ilegal e inconstitucional, ya que, según el no fue en flagrancia ni por orden judicial, es procedente traer a colación la Sentencia No. 415 de fecha 19-3-2004 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, donde se estableció que aún en los casos en que hayan existido actos donde se le hayan violado derechos constitucionales a un imputado, estas violaciones no se transfieren al organismo judicial. Dicha Sentencia señala lo siguiente: "De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que "la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio". Negritas propias". En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario e imprescindible decretar la privación judicial preventiva de la libertad en contra de los imputados C.G.A., I.R.B.M., J.J. SARCOS MONTERO, IDELMO SEGUNDO PEÑA URDANETA Y ORLANS J.L.M., ya que ninguna otra medida cautelar seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, visto que precisamente todos los cinco imputados ya están detenidos y acusados por otros delitos, todos ellos graves, por lo cual ninguno de los cinco imputados tiene buena conducta predelictual, y, adicionalmente, uno de los delitos que se les imputa es la FUGA DE DETENIDOS, por lo cual, mal se puede pensar o garantizar que se van a presentar durante el proceso...

Respecto de lo planteado por la defensa, referido a que el Juez a quo, incurre en inmotivación, al no establecer en la recurrida los elementos que la conllevaron a la convicción de que los imputados de autos podría ser autores o participes en los delitos imputados y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra, que el Juez de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que lo conllevaron a la convicción que los imputados de autos, podrían estar incursos en la comisión del hecho punible imputado, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, circunstancia ésta que desvirtúa la denuncia de realizada por la defensa referida a que la imposición de la Medida de Privación de Libertad se basó en falsos supuestos, y una vez analizados los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo ajustado a derecho era decretar la medida impugnada, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada, y por lo tanto, no le asiste la razón a la defensa y se desestima la presente denuncia.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De igual modo, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Asimismo, esta Alzada trae a colación, el dictamen de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Negrillas y cursiva de la Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A-040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...

. (Subrayado de la Sala).

En el caso de autos, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad de los delitos y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena probable a imponer no constituye el único elemento a considerar.

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que, en el presente caso, se violento lo establecido en los artículos 26,44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no hubo testigos presenciales al momento de la aprehensión de sus defendidos, lo cual traería como consecuencia la imposición de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este Tribunal Colegiado hacer las siguientes consideraciones, se verifica de las actas que la aprehensión de los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M., se realiza dentro de las instalaciones de la sede del Palacio de Justicia, producto de una situación irregular que se presentó en el área de los calabozos, cuando los imputados en cuestión, agredieron a funcionarios alguaciles de la sede, con el fin de fugarse de la sede judicial, situación ésta que fue valorada y estudiada por el Juez de Instancia, determinando que la detención en Flagrancia pues tales hechos se subsumen dentro de los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

El numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“Artículo 44. La l.p. es inviolable, y en consecuencia:

1. - Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)

Conforme a lo dispuesto en el referido artículo, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

Del contenido del referido artículo, se observa que son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a ello, es menester citar decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en relación a las diferentes circunstancias en que se pueda verificar la flagrancia ha referido:

“...Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

…omissis…

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

…omissis…

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (Sentencia No. 272, fecha 15-02-07) Negritas de esta Sala

De manera, que consideran éstas Jurisdiscentes, que el procedimiento en el cual consta la aprehensión de los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M., se efectuó bajo los lineamientos de una flagrancia, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando su trabajo habitual, prestando servicio de seguridad en la sede del Palacio de Justicia.

Igualmente, es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos, que como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente, al momento de la comisión del delito; por lo que la única norma de inspección aplicable es, la prevista en el artículo 205 del la Ley Adjetiva Penal, referida a la inspección de personas.

En este sentido, debe destacarse que ante procedimientos como el presente que nacen de una situación circunstancial, eventual y por ende imprevisible, la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del procedimiento en los supuestos del artículo 248 ejusdem, así como tampoco del artículo 205 ejusdem; ello debido a que en el primero de los casos hablamos de una de las formas excepcionales para proceder a la aprehensión de una persona, y en el segundo la inspección de personas, la cual nace de la fundada sospecha del delito; en cambio los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código adjetivo penal está referido a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros, la cual tiene lugar en el sitio del suceso, con posterioridad a la comisión del delito, y con el fin de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; lo cual a decir del Dr E.L.P.S., constituye la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

Afirmación esta, que se corrobora con mayor claridad, si se tiene en consideración, que a diferencia de los dos testigos que exigía el derogado artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, el actual 202 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, suprimió de esta norma general la inspección de personas, pues esta última se concibió como una categoría diferente, que se encamina es a la protección del derecho a la l.p. y la dignidad humana, concluyendo quienes aquí deciden, que no existiendo ninguna violación de las que alega la defensa, no se hace procedente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Con relación al punto denunciado, por la recurrente, referido a que sus defendidos fueron objetos de tratos crueles e inhumanos, en el acto de presentación, con lo que se violento lo establecido en el artículo 10 de la Ley Penal Adjetiva, y el artículo 197 ejusdem, y el numeral 2° del Artículo 46 de rango Constitucional, esta Sala de Alzada, acota que las lesiones físicas que presentaron los imputados de autos al momento de ser formalmente presentados ante el Tribunal de Instancia, fueron producto de la circunstancia que se presentó dentro del área B de los calabozos de la Sede del Palacio de Justicia, debido una acción agresiva y violenta de parte de los internos en la celda hacia los funcionario alguaciles adscritos a la referida área, por lo cual éstos se vieron en la necesidad de repelar tal acción que traería como consecuencia que los imputados pudieran evadirse de la sede Judicial, evadiendo el proceso penal, y en el peor de los casos poniendo en peligro la vida de las personas que laboran dentro de la sede del palacio, de forma tal, que la acción desplegada por los ciudadanos alguaciles que, si bien es cierto, tuvieron que ejercer la fuerza para resistir los actos de violencia iniciados por los imputados, éstas no fueron realizadas de manera arbitraria y contraria al trato digno inherente a la condición humana, siendo la misma producto de una acción violenta ejercida por los defendidos de la ciudadana defensora en contra de los funcionarios alguaciles, con el objetivo de evadirse del recinto judicial y por ende del proceso penal que se les sigue, motivos por los cuales, las Juezas que integran esta Alzada, no evidenciaron que se hayan violentado derechos humanos fundamentales, a los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M.. Y ASÍ SE DECIDE.

Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violentó garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada R.R.D.O., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto presentadoAbogada R.R.D.O., Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos C.G.A., I.R.B.M. y J.J.S.M., ejercido contra la Decisión Nº 1347-2.010, de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión de los delitos de FUGA DE DETENIDOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 258, en concordancia con los artículos 80 y 413 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos F.M.M., N.R.F.C. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y mantiene la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado de autos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTE

M.F.U.

Ponente

DORIS FERMIN RAMIREZ SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA

NAEMI POMPA RENDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 272-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

NAEMI POMPA RENDÓN