Decisión nº PJ0152010000126 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 5 de Agosto de 2010

Que fueron trabajadores de la demandada, la cual presta labores permanentemente a PDVSA, ejecutando trabajos conexos con la Industria Petrolera Nacional, en calidad de Chofer de Gandolas (chofer de más treinta toneladas según el contrato petrolero colectivo vigente), en un horario comprendido de 06:30 am a 05:00 pm, a disposición de la empresa para los respectivos traslados de materiales, siendo su labor la de transportar diferentes tipos de materiales por todo el Territorio Nacional, para lo cual se le cancelaba por día de trabajo y conforme al contrato petrolero vigente.

Que desde un principio se les dijo que estaban contratados como trabajadores eventuales pero la realidad es que estuvieron durante todo el tiempo que duró su relación en una forma indefinida, pero nunca se les canceló lo correspondiente a los gastos de hospedaje, ni tampoco una cantidad innumerables de horas extras que laboraron, aunque en ocasiones si se cancelaron pero no conforme al tiempo real de servicios, permaneciendo en una forma permanente al lado del vehículo de transporte asignado, prácticamente todo el día y la noche, por ser su responsabilidad su custodia, teniendo que pernoctar inclusive al lado del vehículo, por cuanto nunca se les canceló ayuda alguna relativa a hotel o alojamiento, conceptos que no serán reclamados en esta demanda, reservándose el derecho de reclamarlos posteriormente, así como tampoco se les canceló lo correspondiente a lo que se conoce por sus siglas como TEA (tarjeta de banda electrónica de alimentación, la cual si es objeto de litigio en la demanda).

Que la relación laboral termina en diciembre de 2008, mes en el cual se les canceló su último trabajo realizado y desde entonces, por razones diferentes para cada uno de ellos, finalizando la relación de trabajo sin darles lo que son sus prestaciones sociales y, les dijeron que no se les debía nada por cuanto eran trabajadores eventuales y no les correspondía nada por tal motivo, lo que consideran como falso por cuanto la realidad de los hechos indica que su relación de trabajo no era eventual, sino de carácter indefinido y permanente y por demás el argumento también es incorrecto para los trabajadores eventuales.

Que la situación anteriormente trascrita, la consideran como un despido injustificado por cuanto nunca dieron motivo para ello, no quedando otra cosa que reclamar sus derechos, los cuales se encuentran insatisfechos, y no obstante que al término de toda relación laboral el patrono se encuentra obligado a calcular y pagar las prestaciones sociales y demás indemnizaciones que corresponden al trabajador, en este caso, al término de la invocada relación laboral, la empresa no les ha cancelado los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Convención Colectiva Petrolera que legítimamente les corresponden, tales como: la antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, preaviso, y demás indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo.

Con fundamento en lo anterior, discriminan en forma individual sus pretensiones de la siguiente manera:

1- El ciudadano J.G.F., ingresó el 05 de enero de 2008 y egresó el 19 de diciembre de 2008, desempeñando el cargo de chofer, con una antigüedad de 11 meses y 7 días, siendo el motivo de la culminación el despido injustificado, devengando un último salario promedio de Bs.F 3.404,00, un salario promedio diario de Bs.F 113,46, y un último salario básico de Bs.F 44,38.

Que su salario integral, está conformado por el salario básico mensual, constituido por una remuneración fija de Bs.F 44,38 diario, más un bono compensatorio, más una ayuda de ciudad, más otras remuneraciones de carácter salarial como: tiempo de viaje, bono nocturno, bono de comida, sobre tiempo, prima dominical, descanso compensatorio, bono de indemnizaciones de comida, entre otros, que sumaron la cantidad de Bs.F 3.404,00, como último salario normal mensual, el cual determina un salario diario, producto de dividir dicho salario normal mensual entre 30 días, lo cual arroja un monto de Bs.F 113,46, encontrándose cubierto por la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero.

Que adicionalmente al dicho salario, se le suma la alícuota diaria por bono vacacional, de 55 días y la alícuota de utilidades de 120 días, quedando un salario integral de Bs.F 158,06 diario a los fines del cálculo de la antigüedad que le corresponde.

Así pues, reclama: A) Preaviso, de conformidad con el literal a) de la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F.1.701,90 (15 días x Bs.F.113,46). B) Por Indemnización de Antigüedad, la cantidad total de Bs.F.11.185,5, además de los intereses de la antigüedad, conforme a la cláusula 9, literales b, c, y d, de la Convención Colectiva Petrolera, concatenado con el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo. C) Por vacaciones fraccionadas, Bs.F.3.532,00 (31,13 días x Bs.F.113,46), con base a los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera. D) Por concepto de bono vacacional fraccionado, Bs.F.3.532,00 (31,13 días x Bs.F. 113,46), de acuerdo a los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera. E) Utilidades fraccionadas, la cantidad de Bs.F.12.480,60 (110 días x Bs.F.113,46), con base al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. F) El concepto de Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), en la cantidad de Bs.F.10.592,90, con base a la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera.

En resumen, alega que el monto total adeudado por la empresa TRANSPORTES Y SERVICIOS MOLERO, C.A. (TRANSMOLEROCA) al ciudadano J.G.F., es de Bs.F. 51.095,80.

2- El ciudadano Oneiro J.R.V., ingresó el 28 de marzo de 2005 y egresó el 28 de diciembre de 2008, desempeñando el cargo de chofer, con una antigüedad de 3 años y 9 meses, siendo el motivo de la culminación el despido injustificado, devengando un último salario promedio de Bs.F 3.110,00, un salario promedio diario de Bs.F 103,66, y un último salario básico de Bs.F 44,38.

Que su salario integral, está conformado por el salario básico mensual, constituido por una remuneración fija de Bs.F 44,38 diario, más un bono compensatorio, más una ayuda de ciudad, más otras remuneraciones de carácter salarial como: tiempo de viaje, bono nocturno, bono de comida, sobre tiempo, prima dominical, descanso compensatorio, bono de indemnizaciones de comida, entre otros, que sumaron la cantidad de Bs.F 3.110.00, como último salario normal mensual, el cual determina un salario diario, producto de dividir dicho salario normal mensual entre 30 días, lo cual arroja un monto de Bs.F 103,66, encontrándose cubierto por la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero.

Que adicionalmente al dicho salario se le suma la alícuota diaria por bono vacacional, de 55 días y la alícuota de utilidades de 120 días, quedando un salario integral de Bs.F 110,44 diario a los fines del cálculo de la antigüedad que le corresponde.

Así pues, reclama: A) Preaviso, de conformidad con el literal a) de la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F.6.219,60 (60 días x Bs.F.103,66). B) Por Indemnización de Antigüedad, la cantidad total de Bs.F.40.997,28, además de los intereses de la antigüedad, conforme a la cláusula 9, literales b, c, y d, de la Convención Colectiva Petrolera, concatenado con el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo. C) Por vacaciones fraccionadas, Bs.F.4.275,97 (41,25 días x Bs.F.103,66), con base a los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera. D) Por concepto de bono vacacional fraccionado, Bs.F.2.640,22 (25,47 días x Bs.F.103,66), de acuerdo a los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera. E) Utilidades fraccionadas, la cantidad de Bs.F.9.329,40 (120 días x Bs.F.103,66), con base al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. F) El concepto de Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), en la cantidad de Bs.F.23.400,00, con base a la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera. G) Vacaciones Vencidas, de los periodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, en un total de Bs.F.11.264,72.

En resumen, alega que el monto total adeudado por la empresa TRANSPORTES Y SERVICIOS MOLERO, C.A. (TRANSMOLEROCA) al ciudadano ONEIRO J.R.V., es de Bs.F.91.907,59.

Que a pesar de realizar una serie de gestiones para hacer efectivo el pago de lo reclamado, ello ha resultado infructuoso, y en tal sentido demandan a la empresa TRANSPORTES Y SERVICIOS MOLERO, C.A. (TRANSMOLEROCA), para que convenga en pagarles lo reclamado o en defecto de ello sea obligada por el Tribunal, conforme a las previsiones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, Convención Colectiva Petrolera, y en las normas, políticas y demás beneficios para los empleados de dicha empresa, incluso por el uso y la costumbre, estimando la demanda en la cantidad de bolívares fuertes 142 mil 603 con 39 céntimos, que es la sumatoria total de las cantidades demandadas, y de igual manera, reclaman los intereses de mora y la indexación.

De su parte la demandada, en su descargo, alegó lo siguiente:

Admitió que los demandantes prestaron sus servicios de manera ocasional para su representada.

Que dicho carácter de ocasional no fue una condición impuesta por la empresa, a los efectos de arrebatarle algún beneficio que legamente les asistiera, sino que se debió a que la empresa beneficiaria del servicio que prestaron los actores, es decir, PDVSA, siempre ha contratado con ella bajo la modalidad de servicio eventual, significando que PDVSA, al menos en esa área de Occidente, estila celebrar o suscribir varios contratos con diferentes contratistas para el servicio de una misma obra, en un mismo período calendario, es decir, que para la prestación de un servicio a una obra determinada, en un mismo período calendario, PDVSA contrata a varias empresas a la vez, las cuales deben suscribir individualmente un contrato que las diferenciaran, pero que en su contenido es el mismo, cuya condición primordial es que PDVSA se reserva el derecho de solicitarles las prestación del servicio, cuando a bien así lo considere, sin garantizarles seguridad en el servicio, en otras palabras, ir alternando, día a día, entre el número de contratistas que hayan suscrito el Contrato de Servicio de la misma obra para el mismo período calendario.

Que este es el motivo por el cual el servicio que se presta bajo dichas condiciones es calificado por la central petrolera como servicio eventual, dada la eventualidad con la cual es solicitado el servicio a las diferentes contratistas, siendo este la circunstancia relevante por la cual la demandada no le podía garantizar estabilidad a los demandantes y es el fundamento por el cual este tipo de trabajadores no goza de la protección de inamovilidad ni de estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y es esa razón por la cual este tipo de trabajadores se conoce como ocasionales u eventuales, en dichos casos llegan a laborar en otras contratistas de la zona, lo que conlleva, en muchos casos, a sus ausencias, por período significativos, que pueden superar un mes calendario (30 días).

Que para determinar la antigüedad en este tipo de prestación de servicios, se habrán de sumar los días efectivamente laborados.

Que se debe destacar que junto a los trabajadores fijos o permanentes (aquellos contratados por tiempo indeterminado), se encuentran los trabajadores eventuales u ocasionales, los cuales a la luz del artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen como dato característico, el carácter transitorio que tiene atribuida su tarea desde el momento del enganche, siendo la doctrina conciente en vincular los trabajadores eventuales a ciertas urgencias del empleador, puesto que aquellos son contratados para realizar labores que forman parte de la actividad ordinaria de la empresa, en ciertas circunstancias extraordinarias, como podrían serlo un aumento inusitado en la demanda en ciertas épocas del año lo cual obliga en ocasiones a las fábricas a aumentar su número de operarios y los comercios a elevar su número de vendedores; pero una vez estabilizada o normalizada la demanda, se hace innecesario el mantenimiento de esos trabajadores, en cambio, los trabajadores ocasionales responden a la idea de oportunidad, por aplicarse a aquellos que son contratados para realizar ciertas tareas especiales que no forma parte de la actividad principal de la empresa, aunque su labor se relacione de alguna manera con los fines o propósitos del negocio.

Negó que los actores laboraban con su representada de manera permanente y continua, siendo falso que tenían que permanecer todo el día y la noche y mucho menos que tenían que pernoctar al lado de los vehículos de la demandada, ya que lo cierto es que realizaban labores ocasionales o eventuales laborando únicamente horas en toda una semana y hasta uno, dos, tres, cuatro y cinco días a la semana, pero que todo dependiendo de la actividad o requerimiento de la empresa matriz PDVSA.

Que en virtud de lo ocasional de la prestación de servicio, se le fue cancelando oportunamente los beneficios legales y contractuales de los cuales eran beneficiarios los actores y los cuales como ellos mismos lo establecen en el libelo de demanda, se les cancelaban por día de trabajo u horas según la ocasión y conforme al contrato colectivo vigente, estando ellos en conocimiento de que se encontraban a todas luces en una relación de trabajo eventual u ocasional, tanto que igualmente no establecen un horario de trabajo ni fijo ni rotativo, sino que, únicamente se limitaron a establecer un horario de trabajo de seis y treinta de la mañana hasta las cinco de la tarde, con una supuesta disposición de la empresa, hecho que es falso, ya que los trabajador no eran de manera continua.

Negó que tengan derecho a reclamar o se reserven el derecho de hacerlo el pago de horas extras supuestamente laboradas, ya que como se explicó se le canceló todos y cada uno de los beneficios que les correspondían por ley y contratación colectiva, incluyendo las horas extras laboradas, utilidades prorrateadas, vacaciones, bono vacacional, bono nocturno, indemnización sustitutiva de alojamientos, comidas, etc.

Negó que los demandantes tenían un vínculo laboral con la demandada de manera indefinida y permanente, sino que se encontraban bajo la modalidad y la cual es permisible por la Ley de trabajadores eventuales por lo que no están amparados de la estabilidad laboral que establece el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De otra parte, admitió que el ciudadano J.F., ingresó a prestar sus servicios como chofer de gandolas en fecha 05 de enero de 2008, como trabajador eventual, pero negó que fuera una relación continua y por espacio de 11 meses y 7 días, ya que laboró por espacio de 84 días efectivamente, en semanas discontinuas y no permanentes laborando inclusive un solo día a la semana como en otras ni laboraba en la semana, es por ello, que mal podría computársele una antigüedad de 11 meses y 7 días. Negando así, que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado.

Admitió que el último salario básico devengado por el ciudadano antes mencionado era la cantidad de Bs.F 44,38, pero negó que el promedio diario era la cantidad de Bs.F 113,46, siendo falso que el salario promedio mensual fue la cantidad de Bs.F 3.404,00 todo esto en virtud que el pago realizado por la demandada debiera entenderse como un pago mensual, sino por el contrario era un pago realizado por labor encomendada y se realizaba una vez culminada la jornada eventual.

Negó los conceptos reclamados por el ciudadano J.F., referidos a preaviso, antigüedad legal, contractual y adicional, vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como la tarjeta de banda electrónica, todos de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, ello en fundamento a que en el presente caso se está bajo la modalidad de una relación de trabajo eventual que no es más que aquella en que se realizan labores de forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada, y que igualmente el actor no laboró por un período mayor de 90 días, sino por sólo 84 días, por lo que niega que el ciudadano J.F. tenga derecho a demandar la cantidad de Bs.F 51.095,80 por los motivos antes señalados.

Asimismo, admitió que el ciudadano Oneiro Rincón, ingresó a prestar sus servicios como chofer de gandolas en fecha 28 de marzo de 2005, como trabajador eventual, pero negó que fuera una relación continua y por espacio de 3 años y 9 meses, ya que laboró por espacio de 549 días efectivamente, en semanas discontinuas y no permanentes laborando inclusive un solo día a la semana como en otras ni laboraba en la semana, es por ello, que mal podría computársele una antigüedad de 3 años y 9 meses. Negando así, que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado.

Admitió que el último salario básico devengado por el ciudadano antes mencionado era por la cantidad de Bs.F 44,38, pero negó que el promedio diario era la cantidad de Bs.F 103,66, siendo falso que el salario promedio mensual fue la cantidad de Bs.F 3.110,00 todo esto en virtud que el pago realizado por la demandada debiera entenderse como un pago mensual, sino por el contrario era un pago realizado por labor encomendada y se realizaba una vez culminada la jornada eventual.

Negó los conceptos reclamados por el ciudadano J.F., referidos a preaviso, antigüedad legal, contractual y adicional, vacaciones, bono vacacional, utilidades, la tarjeta de banda electrónica, así como vacaciones vencidas, todos de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, ello en fundamento a que en el presente caso se está bajo la modalidad de una relación de trabajo eventual que no es más que aquella en que se realizan labores de forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada, y que igualmente el mencionado laboró única y exclusivamente por un período de 549 días por lo que mal podría reclamar los conceptos señalados, por lo que niega que el ciudadano Oneiro Rincón tenga derecho a demandar la cantidad de Bs.F 91.907,59 por los motivos antes señalados.

Finalmente, negó que a los ciudadanos Oneiro Rincón y J.F., se les deba cancelar la cantidad de Bs.F 142.603,39, en virtud de que nunca prestaron servicios con la demandada ni contratista de esta.

En fecha 10 de junio de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, falló desestimando la pretensión de los demandantes, conforme a la siguiente fundamentación:

“…Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

Está fuera de controversia la prestación de servicios de parte de los demandantes L.J.G.S. (sic) y J.G.F., respecto a la demandada TRANSPORTES Y SERVICIOS MOLERO, C.A. (TRANSMOLEROCA), ni el inicio de los mismos, el lugar de prestación, los pagos realizados. Tampoco se plantea la demanda en base a no estar conforme con lo hasta la fecha cancelado por la empresa demandada, en la prestación de servicios, en lo que ella denomina trabajo eventual, sino que se reclaman conceptos en base a una relación de trabajo permanente.

En tal sentido, lo que es objeto de controversia entre las partes en la procedencia de los conceptos y montos reclamados en base a la naturaleza de la prestación de servicios, vale decir, si se trató de una labor de naturaleza eventual, sin horario, ni existía subordinación, ni exclusividad, en la que no existió un despido injustificado, que esta situación de eventual no da pie a lo reclamado; o que por el contrario, se trata de trabajadores permanentes como afirma la parte demandante.

El caso presente, como todos tiene sus aspectos particulares, empero, se subraya la situación de que de los mismos hechos la parte actora y la demandada tienen una distinta concepción de la naturaleza de la relación que los unió. Así para la parte actora se trató de una prestación de servicios de naturaleza laboral, de manera ininterrumpida; mientras que la demandada lo que señala es que se trataba de trabajadores eventuales, que no formaban parte de la nómina de la empresa.

Al respecto, es de recordar que en materia laboral el contrato de trabajo es llamado en doctrina “contrato realidad”, y en tal sentido, está vinculado al Principio de Primacía de la Realidad, y en consecuencia, es relevante lo pactado o incluso lo querido por las partes, pero sobre todo, e incluso con independencia de ello lo que en la realidad de los hechos ocurrió. Y como consecuencia, se ha de revisar lo probado en base a lo alegado, y en caso de dudas aplicar las cargas procesales, para determinar a quien beneficia la duda.

Para el caso que nos ocupa, toda vez que no se controvierte la prestación de servicios, ni que haya sido de naturaleza laboral, es carga de la patronal lo referente a las condiciones de la prestación de servicio, y entre ellas lo referente al horario.

Se ha de tener presente la naturaleza del servicio prestado. Y para el caso que nos ocupa, a juicio de quien decide, se trata de una actividad propia de la demandada, es común a ella, aun cuando ciertamente la frecuencia de la misma depende de terceros, vale decir, las órdenes que emanen de PDVSA, respecto al transporte, cuya frecuencia, -por lo menos respecto a los demandantes- conforme a los recibos de pago era a veces de una vez a la semana, a veces, dos, tres, cuatro, o cinco días por semana, al igual que periodos de inactividad.

De modo que se trata de una relación de naturaleza laboral, y en tal sentido, menester es transcribir el contenido del articulado referente a las labores como trabajador eventual, y primero la definición legal de trabajador permanente, esta como situación normal, y aquella como excepción junto con otras modalidades de prestación de servicios. Así se tiene:

Capítulo VII

De la Estabilidad en el Trabajo

Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos.

Artículo 113. Son trabajadores permanentes aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un período de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida.

Artículo 114. Son trabajadores temporeros los que prestan servicios en determinadas épocas del año y en jornadas continuas e ininterrumpidas, por lapsos que demarcan la labor que deben realizar.

Artículo 115. Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

(Subrayado de este Sentenciador)

De la revisión de las normas antes transcritas, observa que en nuestra legislación se conceptualiza al trabajador eventual u ocasional como aquel que realiza sus labores en forma irregular, no continua ni ordinaria, y se señala que su relación de trabajo termina al culminar la labor encomendada (artículo 115 LOT); en contraposición con los trabajadores permanentes que son los que por la naturaleza de las labores que efectúan, esperan prestar servicios durante un periodo de tiempo superior a una temporada o eventualidad, labor que realiza en forma regular e ininterrumpida (artículo 113 LOT).

De otra parte siendo la demandada una contratista petrolera es menester transcribir parte del contenido de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, en la que se indica:

CLÁUSULA 69: CONTRATISTA.

9. Las utilidades serán calculadas y pagadas a los trabajadores de las Contratistas referidas personas jurídicas, de acuerdo con las prácticas de la Empresa contratante. Los trabajadores tendrán derecho a percibir utilidades cualquiera que sea el lapso que hayan laborado al servicio de dichas contratistas.

   A los trabajadores que terminen su contrato de trabajo se les pagarán las utilidades el mismo día en que le sean liquidadas sus prestaciones sociales. Los pagos señalados en el Numeral 10 y los pagos semanales, quincenales o mensuales le serán efectuados en presencia de un representante de la Empresa, en el centro de trabajo y en las mismas condiciones que establece la Cláusula 65 de esta Convención.

10. Los trabajadores de las Contratistas mencionadas en esta Cláusula, cuando sean despedidos antes de cumplir un (1) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderles legal y contractualmente por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, de acuerdo con su respectivo tiempo de servicios, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a diez (10) días de salario básico por cada mes completo de servicio. Las dos (2) formas de cálculo serán comparadas y se aplicará la que resulte más favorable al trabajador. Si el trabajador no hubiese completado un (1) mes o hubiese trabajado fracción de mes después de un (1) mes o dos (2) meses de servicio, recibirá este pago prorrateado por el número de días que componen la fracción de mes. Si el trabajador ha completado tres (3) meses de servicios, se le indemnizará de acuerdo con la Cláusula 9 de esta Convención.

    (Omissis)

    Cuando la obra contratada tenga una duración superior a un (1) mes y el trabajador sea despedido antes de este lapso sin causa justificada y sin haber concluido la fase del trabajo donde sus servicios eran utilizados, el trabajador recibirá completa la garantía mencionada en el primer párrafo de este Numeral. Despido antes de 1 mes de servicio.

    (Omissis)

    (Subrayado agregado)

    Obsérvese de la norma transcrita referida a las contratistas que se prevé la situación de los trabajadores que ni siquiera cumplan “mes completo de servicio”, como sería el caso de los trabajadores eventuales, incluso se indica el prorrateo del tiempo trabajado. A lo que hay que subrayar que en el caso bajo examen, no se solicita el tratamiento de trabajador por períodos cortos ni la revisión de lo ya pagado bajo esa perspectiva, sino el pago de lo correspondiente a una relación a tiempo indeterminado, y a verificar esto último es que se circunscribe la labor del Sentenciador, en v.d.P.D., no estando dado al Juez suplir alegatos de las partes, ni dar algo distinto a lo pretendido por ellas, que ni siquiera ha sido discutido, esto conforme a las previsiones del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    De la revisión de los recibos de pago, se evidencia que los demandantes en su labor de chóferes de gandolas, recibían una paga por las labores realizadas, las cuales, no se efectuaron de manera regular e ininterrumpida, vale decir, realizan sus labores de manera irregular y de forma no continua. La prestación se servicios como trabajadores eventuales hace que no sea necesario el seguimiento de un horario, ni la subordinación y la exclusividad. En efecto, se desprende, principalmente con los recibos de pago, no controvertidos por las partes, concatenados con las copias de las llamadas Guías de Servicio, las copias de cheques y sus informativas, se desprende que no había continuidad en la prestación de servicios pues dependía de los viajes fluctuantes que PDVSA requiriera y por ende la empresa suministrase, en donde los demandantes asistían a lograr la prestación de servicios, y se les pagaban conceptos tales como el salario, beneficio de alimentación, utilidades, utilidades, Indemnización sustitutiva de alojamiento de vivienda, “prorrateo de la cláusula 69” de la Convención Colectiva Petrolera, y esto en los diferentes recibos de pago, como ocurre en las relaciones eventuales reguladas en la cláusula 69 de la señalada contratación. Se destaca de igual manera, que podían pasar varios días, una semana de inactividad o más tiempo, ello conforme se desprende de las documentales nombradas y en especial de los resultados de la experticia.

    En el mismo sentido de la relación de trabajador eventual, se direcciona el hecho de que de las informativas provenientes de la estatal petrolera PDVSA, se indica que los demandantes no aparecen como trabajadores en el en el Sistema Integrado de Control de Contratistas (S.I.C.C.).

    De otro lado de la propia declaración de parte, en concreto del ciudadano J.G.F., se aprecia que afirma que iba al lugar de trabajo todos los días, que puede ser que no había trabajo, pero el se quedaba esperando, porque había varias guardias, en una de esas guardias él conseguiría salir a trabajar. Lo mismo cuando llegaba por alguna razón tarde, él se quedaba esperando para trabajar en otra guardia. Que era necesario llegar temprano, y la empresa seleccionaba al personal. Que para trabajar era necesario que el conductor tuviese la orden que la daba la empresa, que si no la tenían la empresa señalaba que no habían trabajado, y cuando no tenían la orden tenían que acudir a una persona en PDVSA, la cual les indicaba lo que iban a hacer.

    De lo declarado por el señalado demandante, se observa que no hay el cumplimiento de un horario, sino que en el que llegue tiene trabajo, dependiendo de la disponibilidad, no se trata de una certeza sino de la eventualidad. Todo lo que a este Sentenciador le da un elemento más de convicción de que se trataba de trabajadores eventuales.

    Se trata a todas luces de trabajadores eventuales, y en consecuencia no tienen estabilidad conforme a las previsiones del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenada con los artículos 113 y 115 eiudsdem, así como la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, por lo que se tiene que la relación laboral culmina al terminar el trabajo o labor encomendada. En tal sentido, deriva en irrelevante el contenido de la informativa Oficio INPOLIS/DSI/01/4517/09 de fecha 16/09/2009, remitido por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la que informan que entregaron oficio al ciudadano J.G.F.B., para asistir a la Medicatura Forense, para realizarse examen médico legal correspondiente, por denuncia interpuesta por denuncia del señalado demandante en que se indica que él fue golpeado en fecha 19/12/208, en hora de la mañana por el ciudadano R.R., quien no lo dejaba entrar a las instalaciones de la empresa TRANSMOLEROCA, pues dijo el esgrimido agresor tenía órdenes de no dejarlo entrar. Denuncia esgrimida para demostrar un alegado fundamento para las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    De tal manera que resulta impretermitible declarar como en efecto se declara la improcedencia de los conceptos demandados, esto es, para el caso del ciudadano J.G.F., Preaviso, Indemnización de Antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y Tarjeta de Banda Electrónica (TEA); y para el caso del ciudadano ONEIRO J.R.V., los conceptos de Preaviso, Indemnización de Antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), y Vacaciones Vencidas. De igual manera, improcedente lo referente al reclamo los intereses de mora y la indexación. Así se decide.-

    Al respecto y a mayor abundamiento, y a título pedagógico, se observa que del propio concepto de trabajador eventual se puede derivar la improcedencia de lo peticionado, y a la par de manera expresa otras normas indican la necesidad de que se trate de un trabajador permanente, como es el caso del artículo 108 relativo a la antigüedad, el cual señala que opera “después del tercer mes ininterrumpido de servicios”. En el caso del artículo 219 eiusdem, referido a las vacaciones de igual manera de manera expresa se indica que operan luego de un año de trabajo ininterrumpido. De otro lado, en el caso de las indemnizaciones por despido injustificado, la indemnización sustitutiva del preaviso, las utilidades, (al igual que el resto de conceptos peticionados) es obvio que si la relación laboral culmina cada vez que termina la labor o trabajo encomendados, evidente es que no hay lugar a ninguno de los conceptos reclamados. Así se decide…”

    No habiendo obtenido éxito en la instancia las pretensiones de los demandantes, estos ejercieron recurso de apelación, fundamentado en los siguientes alegatos:

    Que en la sentencia recurrida quedaron claros varios conceptos, como lo son, la relación de salarios, la relación de subordinación, dependencia, exclusividad y el tiempo de servicios prestados por cada uno de los trabajadores, a pesar de que el a quo haya considerado que no era continua la relación laboral, pero que también quedó demostrado con las documentales conferidas en el proceso que esa relación eventual para la empresa, era a tiempo indeterminado que se prolongó por 3 años para uno y por 11 meses para otro.

    Que el a quo en la sentencia para declarar sin lugar la demanda, se basa en la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, la cual aplica de una forma sumamente incorrecta, haciendo omisiones, y dejando sin aplicación, que cuando se pasa de 3 meses, según el método de compresión para una relación laboral, se debe aplicar la cláusula 9, y resulta como si fuera un trabajador a tiempo indeterminado.

    Que de las pruebas aportadas por ambas partes, se evidencia que aparece la categoría de eventual fijo, que cómo se explica dicha situación, ya que al hacer esa mención, se entiende que se trata de alguien que está exclusivamente a su servicio, siendo que un trabajador eventual, llega una semana, aparece luego dentro de dos meses, y así sucesivamente, pero no para una persona que trabaje en gandolas, que se sabe que no siempre sale trabajo, pero se sabe que se está bajo la subordinación y dependencia de un mismo patrono, que ciertamente, habían días que no salía trabajo, pero que se verificó mes a mes año a año que laboraban, cuestión que no fue tomado en cuenta por el a quo.

    Además señaló, que yerra el a quo, al señalar que como no habían alegado los actores el método de compresión que según la jurisprudencia se aplica para este tipo de trabajadores, no lo iba a tomar en cuenta, debiendo el a quo, tomarlo en cuenta ya que está en la obligación de hacer la compresión, por cuanto se había verificado que había una relación de trabajo, y que no se habían cancelado las prestaciones sociales, que excedía de los 3 meses establecidos en la cláusula 69, y que en dicha cláusula se especifica como se tiene que hacer en el mejor de los casos la relación laboral, violando así la irrenuncialibidad de los derechos del trabajador, ya que en todo momento se reclamó el cobro de prestaciones sociales, y que el sistema de prorrateo a lo que pasan los tres meses, aplica otra cosa. Asimismo, señaló que este tipo de trabajadores no está permitido por la contratación.

    Señaló que de la naturaleza de los servicios prestados por los gandoleros, de la propia declaración de parte, el ciudadano Juez la tomó en cuenta, pero en la forma más negativa que se pueda ver, violentando el principio del indubio pro operario, ya que indicó que había que estar pendiente cuando salía un trabajo, pero que el a quo no tomó en cuenta, que iban día a día a verificar, y que en alguna de las guardias los actores iban a trabajar, porque se les iba a asignar con casi seguridad y así se establece en la sentencia, una de las guardias, en consecuencia, considera por todo lo expuesto, que la demanda y la apelación deben prosperar, por cuanto quien le explica cómo sus trabajadores estuvieron a tiempo de exclusividad para la demandada uno por tres años y otro por once meses y se le califique como eventual fijo.

    Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien señaló que en todos los argumentos expuestos por la representación de la parte demandante, en ningún momento explica en qué parte de incurrió en algún vicio el Juez a quo, ni siquiera señala cuáles es su objeto de apelación, pero que, sin embargo; existe una confesión clara del demandante, cuando señala que iban y no trabajaban todos los días, sino uno, dos o tres días, lo cual evidentemente según su decir, hace entender que se trata de trabajadores eventuales, que simplemente iban todas las mañanas a buscar un trabajo y si no había trabajo se devolvían a su casa y no trabajaban, y si había la oportunidad de prestar un servicio trabajaban ese día, no siendo cierto que se tienen que considerar como permanente porque trabajaban dos o tres días a la semana y que lo hacían en un período mensual, ya que los trabajadores eventuales, son los que prestan servicios uno o dos días y pasan dos o más meses sin laborar, ya que se ha establecido por la jurisprudencia que estos trabajadores eventuales pueden trabajar una vez a la semana por espacio de un mes, y este mes laboran 10 días pero no son continuos. Que la empresa contratante, que le da trabajo a la demandada es PDVSA, y por ser PDVSA hace este tipo de contratos con diversas contratistas, y con base a ello se le va repartiendo el trabajo y por ello no es continuo y no es ininterrumpido, entonces, mal podría la demandada tener ese tipo de trabajadores fijos allí porque no puede cancelarles, ya que el contrato no es a diario sino en forma ocasional o eventual.

    Que el ciudadano J.F. dice que laboró 11 meses pero que realmente laboró 84 días, es decir, no trabajó más de tres meses, por lo que no tiene derecho a que se le cancelen las prestaciones sociales porque no cumple con lo establecido en la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, sino que se le aplica la cláusula 69 que se refiere a los trabajadores eventuales, que no tienen derecho a que se le cancele preaviso ni indemnización por despido porque no son trabajadores fijos, sino eventuales consagrados en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, que más sin embargo, para el caso del ciudadano Oneiro Rincón este si trabajó por espacio de 549 días, y no los 3 años completos, pero que si se van al físico de los recibos de pagos consignados por ambas partes y que no fueron impugnados, se evidencia que la demandada les cancelaba cada vez que prestaban sus servicios el beneficio de establece la ley correspondiente a sus prestaciones sociales, señalados como pago de prorrateo de la cláusula 69, es decir, que se le está cancelaron todos sus derechos, por lo cual no le quedó a deber nada a dichos trabajadores, en virtud de lo anterior, solicita sea declarada sin lugar la apelación y ratifique en todas sus partes la sentencia recurrida.

    El Tribunal, procedió a interrogar a las partes, respecto a los días que aparecen como “descanso” en los recibos de pago, que explicara a qué se referían, para lo cual contestó que debía ser que ese día por alguna circunstancia se le dio esos días de descanso, pero que no quería decir que estuviera a orden y exclusividad de la empresa. Los actores, estando presentes en la audiencia de apelación señalaron que trabajaban todos los días, que a veces les pagaban en cheque y no les daban recibos, o a veces en efectivo; que le cancelaban una porción de sus utilidades, asimismo, señaló que ellos permanecían en la empresa en Lagunillas las 24 horas para poder salir un trabajo diario, que a veces trabajaban 8 horas, 24 horas, a veces la semana completa.

    De lo anterior deriva que en el presente caso quedó admitida la prestación de servicios por parte de los actores a la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. (TRANSMOLEROCA, C.A.), así como la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, quedando limitada la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada a determinar si efectivamente los ciudadanos J.G.F. y ONEIRO J.R.V., eran trabajadores ocasionales o eventuales, para así establecer si efectivamente le corresponden los conceptos que reclaman.

    Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya aplicación se dio contestación a la demanda, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

    Con fundamento en las anteriores consideraciones, observa este Tribunal que la carga probatoria de determinar si los demandantes eran o no trabajadores ocasionales o eventuales, es de la demandada, por haberlo así alegado en su contestación, debiendo observar este Tribunal que en virtud de haber admitido la demandada la existencia de las relaciones laborales alegadas, tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que el sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda, el demandado, admita la prestación de un servicio personal, tal como ocurre en el caso de especie, correspondiéndole a la demandada probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibían los trabajadores, el tiempo de servicio, así como pagos realizados y su periodicidad, entre otros, advirtiendo que, en todo caso, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador, deberá tenerlos como admitidos.

    De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. Pruebas Documentales:

   En relación al demandante J.G.F.:

   Copias de “recibos de pago correspondiente al ciudadano J.G.F.”, que corren insertos a los folios 45 al 60, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la parte demandada, siendo consignadas igualmente por esta última algunos de los recibos de pago, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el referido actor devengó durante el tiempo que prestó servicios para la demandada un salario básico de Bs.F 44,38, desempañando el cargo de chofer, asimismo, devengó un salario normal conformado por los siguientes rubros que semanalmente variaban: días trabajados diurnos, bono nocturno por sobretiempo, horas extras, comida extensión jornada, utilidades, indemnización sustitutiva de alojamiento y vivienda, prorrateo cláusula 69, prima dominical, descansos, y como deducción el INCE. Del mismo modo, se observa que prestaba sus servicios semana a semana, un día, dos días, tres días, hasta cinco días a la semana, durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, marzo, abril, mayo, junio, octubre y noviembre de 2008.

   Copias simples y al carbón de “Guías de servicio”, correspondientes al demandante J.G.F., todas con el logotipo de identificación de la empresa demanda, que corren insertos a los folios 61 al 110, ambos inclusive, que corresponden al período que va desde enero de 2008 a octubre 2008. Las documentales en referencia fueron atacadas por la parte demandada, toda vez que se presentaron en copias al carbón. No obstante, fue solicitada la exhibición de las originales de las denominadas “Guías de Servicio”, y la requerida no lo efectuó de manera que por esa vía de la no exhibición se les da valor probatorio al contenido de las documentales en referencia, evidenciándose la prestación de servicios del actor a la empresa demandada a la orden de PDVSA, y durante los meses antes mencionados.

   Copias de “Cheques”, que corren insertos a los folios 111 al 120, ambos inclusive, que van desde el 24 de junio de 2008 al 10 de octubre de 2008, correspondientes al demandante J.G.F., girados a favor de este por la empresa demandada, de cuenta Nº 0195-43-1195075626, del Banco Mercantil, Banco Universal, sucursal Ciudad Ojeda, cuenta perteneciente a la demandada, observando que fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que los pagos efectuados se corresponden con los recibos, existiendo un período en el cual no aparecen los días laborados mediante recibos de pago, pero aparecen dos cheques del mes de octubre de 2008, lo que hace entender que efectivamente si lo laboró.

   Original de Oficio OR-PSF-1189-2008, de fecha 19/12/2008, emanado del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., dirigido al Jefe de la Medicatura Forense, a los fines de que se practique examen médico legal al ciudadano J.G.F., la cual es desechada por este Tribunal, por no aportar elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   En relación al demandante ONEIRO J.R.V.:

   Copias de “recibos de pago del demandante ONEIRO J.R.V.”, que corren insertos a los folios 122 al 287, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la parte demandada, siendo consignados igualmente por esta última algunos de los recibos de pago, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el referido demandante devengó un salario básico inicial para el mes de marzo de 2005 de Bs.24.240,00 y un bono compensatorio de Bs.41,50, desempeñando el cargo de chofer, asimismo, devengó un salario normal conformado por los siguientes rubros que semanalmente variaban: días trabajados diurnos, días trabajados mixtos, días trabajados nocturnos, tiempo extra de guardia mixta, tiempo extra de guardia nocturna, bono nocturno horas, prima dominical nocturna, descansos, descanso compensatorio, horas extras diurnas, utilidades, indemnización sustitutiva de alojamiento y vivienda, prorrateo cláusula 69, asimismo, se evidencia horas trabajadas por el referido ciudadano durante una semana, por ejemplo 24 horas que podían ser laboradas en un solo día, o 48 horas en la semana distribuidas en cuatro días, es decir, 8 horas unos días, 16 horas otros días, y como deducción el INCE. Finalmente, se evidencia que el ciudadano Oneiro Rincón devengó como último salario básico la cantidad de Bs.F 44,38 en el año 2008, no dejando de laborar ni una semana desde el 2005 al 2008, y muchas veces prestó sus servicios cinco días a la semana.

   Copias de “Guías de servicio”, correspondientes al demandante ONEIRO J.R.V., todas con el logotipo de identificación de la empresa demanda, las cuales corren insertas a los folios 288 al 309, ambos inclusive, que corresponden al período que va desde agosto de 2008 a septiembre 2008. Las documentales en referencia fueron atacadas por la parte demandada, toda vez que se presentaron en copias al carbón. No obstante, fue solicitada la exhibición de las originales de las denominadas “Guías de Servicio”, y la requerida no lo efectuó de manera que por esa vía de la no exhibición se les da valor probatorio al contenido de las documentales en referencia, evidenciándose la prestación de servicios del actor a la empresa demandada a la orden de PDVSA, y durante los meses antes mencionados.

   De otra parte, en la parte final del escrito de promoción de pruebas luego del punto relativo a la exhibición de documentos, indica que consigna marcadas “A” y “B” (folios 310 al 312), de los que indica “… como prueba común facsímil de la empresa emitido por el registro nacional de contratista, servicio nacional de contrataciones (sic) todo lo referente a los datos de la demandada pero muy especialmente la prueba irrefutable de lo conexo de su actividad económica con la industria petrolera nacional, …”. Que dicha información es del dominio público y puede ser consultada a través de la página Web del Servicio Nacional de Contrataciones (www.scn.gob.ve).

   Las documentales en referencia, consisten según se observa en impresiones provenientes de una página en Internet, lo que evidentemente no permite tener certeza de la autenticidad de su contenido. En todo caso, dado que la parte demandada no controvierte el hecho de que se trata de una contratista petrolera, carece de utilidad a los efectos de la solución de lo que es objeto de controversia en la presente causa, y consecuencialmente no tienen valor probatorio las documentales en referencia.

2. Promovió la prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba:

   En relación al demandante J.G.F.:

   En cuanto a la Prueba de Exhibición de los recibos de pago de sueldos y TEA, vacaciones, utilidades y antigüedad, referentes al demandante J.G.F.. Se tiene que la parte demandada no los exhibió propiamente, sino que los trajo a juicio como prueba documental, de modo que en todo caso, los recibos de pago poseen valor probatorio, a los efectos de la solución de lo controvertido.

   Solicitó que la demandada exhibiese ejemplar del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009. La demandada señaló no estar obligada a hacerlo y en consecuencia no lo trajo a juicio. En todo caso, la documental en referencia no se trata de una prueba en sentido propio, sino que se ha de tener como Derecho mismo que es del conocimiento del Sentenciador conforme al principio Iura Novit Curia, y es en ese sentido que será tomado en cuenta.

   En cuanto a la Pruebas de Exhibición de todas las planillas denominadas “GUÍAS DE SERVICIO”, cuyos ejemplares en copias al carbón fueron consignadas (folios 61 al 110), que van desde enero de 2008, hasta octubre de 2008, referentes al demandante J.G.F., se tiene que la parte demandada no los exhibió, alegando que las copias consignadas las había impugnado por ser copias, no originales. No se indicó que las señaladas guías no existiesen o que fueran distintas las señaladas, sólo lo antes indicado. Así las cosas, se considera que la consecuencia de la no exhibición conforme a las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es la de tener como cierto el contenido de las copias al carbón consignadas por la parte demandante, a las cuales se les da valor probatorio y las cuales ya fueron analizadas supra.

   En relación al demandante ONEIRO J.R.V.:

   En cuanto a la Prueba de Exhibición de los recibos de pago de sueldos y TEA, vacaciones, utilidades y antigüedad, referentes al demandante ONEIRO J.R.V.. Se tiene que la parte demandada no los exhibió propiamente, sino que los trajo a juicio como prueba documental, de modo que en todo caso, los recibos de pago poseen valor probatorio, a los efectos de la solución de lo controvertido.

   Solicitó que la demandada exhibiese ejemplar del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009. La demandada señaló no estar obligada a hacerlo y en consecuencia no lo trajo a juicio. En todo caso, la documental en referencia no se trata de una prueba en sentido propio, sino que se ha de tener como Derecho mismo que es del conocimiento del Sentenciador conforme al Principio Iura Novit Curia, y es en ese sentido que será tomado en cuenta.

   En cuanto a la Pruebas de Exhibición de todas las planillas denominadas “GUÍAS DE SERVICIO”, cuyos ejemplares en copias al carbón fueron consignadas (folios 288 al 309), que van desde “enero de 2008, hasta octubre de 2008” (sic), referentes al demandante ONEIRO J.R.V., se tiene que la parte demandada no los exhibió, alegando que las copias consignadas las había impugnado por ser copias, no originales. No se indicó que las señaladas guías no existiesen o que fueran distintas las señaladas, solo lo antes indicado. Así las cosas, se considera que la consecuencia de la no exhibición conforme a las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es la de tener como cierto el contenido de las copias al carbón consignadas por la parte demandante, a las cuales se les da valor probatorio y las cuales ya fueron analizadas supra.

3. Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, Banco Universal, sucursal Ciudad Ojeda, para que informe lo referente a las copias de los cheques consignados, pertenecientes a la empresa demandada, asimismo, al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San F.d.E.Z., vía informe todo lo referente al oficio número OR-PDF-MF-1189-2008 de fecha 19 de noviembre de 2008 y las causas que lo originaron.

   En relación a solicitud de Informativa, se ofició al Banco Mercantil, Banco Universal, Sucursal Ciudad Ojeda, observándose que la entidad bancaria Banco Mercantil dio respuesta a lo solicitado, anexando copia del anverso y reverso del cheque Nº 62500870, de fecha 30/07/2008, girado contra la cuenta corriente Nº 1195-07562-6, de la Sociedad mercantil TRANSPORTE MOLERO, C.A., de RIF. Nº J-301214331, por la cantidad de Bs.F.222,00, a favor del ciudadano J.F., el cual fue hecho efectivo en fecha 01/08/2008. De igual manera, en los folios 460 al 468, a través de “Control Nº 57583”, de fecha 26/02/2010, en el que la entidad bancaria Banco Mercantil da respuesta a lo solicitado, anexando copia del anverso y reverso de siete (7) cheques girados contra la cuenta corriente Nº1195-09006-4, de la empresa Sociedad mercantil TRANSPORTE MOLERO, C.A. de RIF. Nº J-301214331, todos a favor del ciudadano J.F..

   La referida informativa, posee valor probatorio, toda vez que no fue atacada por la contraparte, evidenciando que la empresa demandada cancelaba mediante cheques al ciudadano J.F. de manera consecutiva el pago correspondiente a sus servicios prestados.

   Aparece en actas Oficio INPOLIS/DSI/01/4517/09 de fecha 16/09/2009, remitido por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la que informan que entregaron oficio al ciudadano “JESÚS G.F.B.,” para asistir a la Medicatura Forense, para realizarse examen médico legal correspondiente, por denuncia interpuesta por ante esa institución policial con el N°D-2459-2008, y remitida a la Fiscalía 4° con el oficio OR-DSI-1900-2008 en fecha 19/12/2008, de lo cual se anexó copia simple y corre inserta a los folios 440 al 443. En la denuncia se indica que el referido ciudadano fue golpeado en fecha 19/12/208, en hora de la mañana por el ciudadano R.R., quien no lo dejaba entrar a las instalaciones de la empresa TRANSMOLEROCA, pues dijo el esgrimido agresor tenía órdenes de no dejarlo entrar. La referida informativa, posee valor probatorio, toda vez que no fue atacada por la contraparte, evidenciando denuncia efectuada por el ciudadano J.F., en la cual manifestó de forma verbal que un ciudadano identificado como R.R., le golpeó todo el cuerpo en fecha 19 de diciembre de 2008 y no le dejó pasar más a la empresa demandada.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos F.T., E.T., R.R. y A.P., observando el Tribunal que no fue evacuada, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

3. Promovió la prueba de informes dirigida a la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, PDVSA, a los fines que informe si los actores, aparecen reportados como trabajadores de la demandada y en caso afirmativo informe su fecha de ingreso y los días en que se presentaron a trabajar desde el mes de julio de 2005 a la presente fecha.

   En relación a solicitud de Informativa, se observa las resultas de la informativa en referencia la cual corre inserta a los folios 474 al 478. Así de oficio EP-GAJ-10-0095, de fecha 20/04/2010 (folio 474), suscrito por el Dr. F.M., en su condición de Abogado Mayor, Área Laboral y Litigio. Gerencia de Asuntos Jurídicos de PDVSA E&P Occidente., se indica que los demandantes J.G.F. y ONEIRO J.R.V., titulares de las cédulas de identidad Nros V.-7.713.255 y V.-9.750.894, respectivamente, “no aparecen registrados en la base de datos del Sistema Integrado de Control de Contratistas, SICC con la empresa contratista TRANSPORTES Y SERVICIOS MOLERO, C.A. (TRANSMOLEROCA). En el período del mes de Julio de 2005, hasta la presente fecha.”. Y de otra parte, en oficio EP-AJ-10-1131, de fecha 27/04/2010 (folio 478), suscrito por el referido Dr. F.M., en la condición señalada, en referencia a la presente causa se indica que “… luego de realizar las consultas respectivas se procede a informar que en el Sistema Integrado de Control de Contratistas (S.I.C.C.), se pudo constatar que los ciudadanos antes mencionados no presentan registro alguno en dicho sistema de información”.

   En relación a la prueba anteriormente analizada, se observa que los demandantes no se encuentran registrados en el Sistema Integrado de Control de Contratistas, lo cual en nada influye en la resolución de la presente controversia.

3. Prueba documental:

   Recibos de Pago

   del demandante J.G.F., que corren insertos a los folios 316 al 326, ambos inclusive, y los correspondientes al demandante ONEIRO J.R.V., corren insertos a los folios 327 al 349, ambos inclusive. De las documentales en referencia, las referidas al primero de los demandantes señalados, aparecen con firma ilegible en la parte inferior izquierda en donde se lee: “Recibo Conforme”, salvo la que aparece en el folio 325. De otro lado, las referidas al ciudadano ONEIRO J.R.V., las que corresponden en los folios 327, 328, 345, 346, y 347, aparecen con firma ilegible en la parte inferior izquierda en donde se lee: “Recibo Conforme”, no así el resto de los recibos. En todo caso, fueron reconocidas por la parte demandante, al no ser atacadas, y antes por el contrario ella trajo a la causa copias de los recibos in comento. Así las mismas poseen valor probatorio, y sobre las cuales ya se pronunció esta Alzada supra, toda vez que complementan los recibos consignados por la parte actora, a los efectos de determinar la continuidad o no de la prestación de servicios. Así se decide.-

4. Promovió la prueba de inspección judicial a ser efectuada en la sede de la demandada, ubicada en el Sector El Paraíso, el Bajo, San F.d.E.Z., para dejar constancia de los hechos señalados en el escrito de promoción de pruebas.

   A tal efecto, en fecha 01 de diciembre de 2009, siendo las 10:30 am., día y hora fijados para llevar a efecto la inspección judicial acordada, el a quo se trasladó y constituyó en el lugar señalado en el escrito libelar, y que fue indicado por la parte demandada en la oportunidad del traslado, donde funciona la parte administrativa de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A (TRANSMOLEROCA), y dentro de un inmueble donde también funciona una ferretería denominada “MOLINOCA”, en la siguiente dirección: Sector Paraíso, El Bajo San Francisco, Calle 47, avenida 19, vía que conduce al Municipio la Cañada de Urdaneta (Kilómetro 7), en Jurisdicción del Municipio San f.d.E.Z.. De la misión del Tribunal, se notificó al ciudadano I.M., titular de la cédula de identidad No. 10.447.318, quien manifestó tener el carácter de ADMINISTRADOR de la demandada.

   Ahora bien, una vez constituido en el sitio objeto de la Inspección Judicial, el Juez y visto lo peticionado por vía de Inspección Judicial, procedió a agregar (en copias) al expediente y como formando parte de la Inspección dos (2) carpetas que fueron presentadas a la vista del Juez, la primera referidas al demandante ONEIRO RINCON, contentiva de treinta y ocho (38) documentos, que constan en los folios 386 al 423; y la segunda referida al accionante, J.F., contentiva de nueve (9) documentos, que aparecen en los folios 424 al 432 del expediente.

   En las documentales en referencia, traídas a las actas mediante la inspección judicial promovida por la misma parte demandada, se observa reflejo de pago de salarios y otros conceptos laborales a los demandantes por parte de la sociedad mercantil demandada y los días laborados, y de los mismos se puede evidenciar la existencia de pagos a los demandantes, que si bien no están soportados en los recibos de pagos de ciertas semanas laboradas, porque no fueron aportados por las partes como prueba documental, si se evidencias de los registros de la demandada a los cuales e obtuvo acceso a través de la inspección judicial, y respecto al demandante ONEIRO RINCÓN VILLASMIL, se puede evidenciar que recibió pagos hasta el 14 de septiembre de 2008, esto es, más que con los recibos están soportados, y con respecto al demandante J.F., aparecen reflejados en la inspección judicial, menos cancelaciones, que los reflejados en los recibos de pago, por lo que se tiene que recibió pagos de la demandada hasta el 02 de noviembre de 2008, según los recibos de pago.

   Ahora bien, el Tribunal a quo, haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, interrogando así únicamente al ciudadano J.F., quien manifestó que trabajó para la demanda; comenzó en enero de 2008; lo contrató el Supervisor del Patio G.M., el sobrino ‘y’ dueño de la empresa, padre e hijo son los que dirigían la empresa. Que era conductor de Gandola, que la empresa tiene una sede en San Francisco, tiene entendido que otra sede en Ciudad Ojeda y otra en la Concepción, son varios puntos petroleros. Que había que llegar temprano todos los días, porque si llegaba, por ejemplo a las 7 de la mañana, ya la orden había salido por que PDVSA manda la orden a diario; que ellos seleccionan el personal, y le dan la orden, y con esa orden es que iban a comenzar a trabajar con la firma que autoriza que llegó a las 7 de la mañana. La empresa PDVSA paga a la demandada las horas trabajadas por ellos y las horas del transporte (las Gandolas), si son 8 horas el ayudante, 8 horas la gandola y 8 horas el chofer. Que si él no llevaba ese recibo firmado cuando llegaba al área de trabajo, ellos decían que no había trabajado, entonces había que conseguir firmas con una persona autorizada en PDVSA, ya sabía, ellos decían vaya a buscar a P.F., él te va decir, qué es lo que vas a hacer, a dónde vas a ir, cuantas horas vas a trabajar. Que cuando llegaba al sitio de trabajo daba la orden y cuando terminaba tenía que pasar la orden. Que trabajaba a veces 8 horas hasta 24 horas; que con el ticket se indica el nombre del chofer y del ayudante, además la empresa cobraba lo de la gandola. Que le sucedió varias veces que llegaba a las 10 de la mañana, porque tenía algún problema en la casa, llegaba tarde y se quedaba hasta las 11 de la mañana, hasta las 3 de la tarde, porque el horario de los trabajadores de PDVSA era de 8 horas, de 11 a 3 de 6 a 11, y de 11 a 7, a veces no se podía montar a las 3, entonces se montaba a las 11, ya era otro horario, al amanecer también, igual hacía las 3 operaciones. Que no había quien sustituyera a un chofer, entonces él estaba en Mene Grande en un taladro sacando lodo, la empresa o la contratista no aceptaba que se fuera si no había un relevo. Lo que hacía la empresa era que le pagaban 8 horas a su nombre y 8 horas a nombre de otro trabajador para cubrir la necesidad de trabajo. A veces le pagaban en efectivo, a veces en cheque, a veces con recibos, decían el recibo venía la otra semana, que no había llegado, y no llegaba. Cuando era cheque, él iba la Banco a cobrarlo y le sacaba una copia por si acaso. Que iba todos los días, tenían que estar allá, porque si no ellos decían que uno no podía trabajar, hasta sábados y domingos. Que él no dejaba de ir, puede ser que no había trabajo, pero él se quedaba esperando, porque había varias guardias, en una de esas guardias tenía que salir. Que el último viaje venía de Barcelona, el señor decía que le había robado en los gastos de viaje. Que faltaba un dinero, y él decía que no, que lo vio muy alterado y se retiró, cuando llegó a su casa verificó el error, se devolvió a la empresa y no lo dejaban pasar y el dijo que tenía pruebas del error. Salió el hijo del que lo había atendido, G.M. y dijo que le robó 15 bolívares. Salió el hermano, O.M. y le dijo que se quedara tranquilo que tenía razón. De ahí no trabajó más. Que trabajó desde enero hasta 19 de diciembre del mismo año. No trabajaba todos los días, pero a veces 5, 6 viajes durante la semana. A veces trabajaban 8 horas a veces hasta 16, 24 horas, había un taladro en Ciudad Ojeda que comenzaban a las 7 de la mañana hasta las 7 de la mañana del día siguiente, no era todos los días, porque a veces mandaban para Caracas, a veces iba para Valencia, a veces para Machiques.

   De la declaración de parte del ciudadano J.F. se desprende que, este debía presentarse todos los días en la empresa demandada, a los fines de poder prestarle sus servicios en el manejo de las gandolas, por medio de las órdenes que salían enviadas por la empresa PDVSA y con esa orden comenzaba su trabajo; asimismo, se evidencia, que el propio actor manifestó que no laboraba todos los días de la semana pero que si efectuaba viajes en esa semana ya sea 5 o 6 viajes, en diferentes horarios, a veces, de 8, 16, hasta 24 horas, todo lo cual se desprende efectivamente de los recibos de pago, finalmente, se desprendió que ciertamente la empresa demandada le cancelaba mediante cheque y en ocasiones en efectivo.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valoradas las pruebas evacuadas por las partes, y en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, ha quedado establecido que los demandantes efectivamente laboraron para la demandada, existiendo una continuidad en la prestación de sus servicios, desde el 05 de enero de 2008 hasta el 02 de noviembre de 2008 para el caso de J.F., y, desde el 28 de marzo de 2005 hasta el 14 de noviembre de 2008, para el caso del demandante Oneiro Rincón Villasmil, muy contrario a lo señalado por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a que el trabajo realizado era de manera irregular, no continuo ni ordinario, y que en muchos casos sus ausencias podían superar un mes calendario, toda vez que de los recibos de pago y de la inspección judicial, se logró evidenciar que laboraron semana a semana, y si bien podían prestar servicios uno, dos, tres días también en muchas ocasiones laboraron por cinco días, en jornadas mixtas, y hasta laborando horas extras, igualmente se evidenció que le eran canceladas por ejemplo cuarenta y ocho horas de trabajo al ciudadano Oneiro Rincón, y esas horas eran divididas en 4 días consecutivos, es decir, 8 horas el primer día, 16 horas el segundo día, 8 horas el tercer día y 16 horas el cuarto día, observando además de los recibos de pagos que no existen ausencias por parte de ninguno de los dos actores por períodos que superen un mes calendario, es decir, 30 días, lo que hace entender que siempre existió una continuidad durante los meses que prestaron servicios, quedando evidenciado de igual manera según los referidos recibos de pago, que los actores devengaban los conceptos estipulados en la Convención Colectiva Petrolera, pudiendo observar que en los recibos de pago se cancelaba en cada oportunidad que laboraban los conceptos de prestaciones sociales y utilidades en forma prorrateada al tiempo de la prestación de servicios, que es una modalidad propia de la industria petrolera, para los casos de trabajadores que laboren por períodos inferiores a un año, o que no hubieren completado un mes de servicios o hubiesen trabajado por fracción de mes después de un mes o dos meses de servicio.

   Observa este sentenciador que la Cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009, en su numeral 20 señala que en la realización de los trabajos, obras o servicios a que se refiere dicha cláusula no podrán utilizarse trabajadores ocasionales o “chanceros” con el único fin de evitar la permanencia de los mismos por el lapso de la obra o servicio.

   De la misma manera, observa quien suscribe que la referida cláusula 69 está referida en su contexto a las operaciones sometidas a licitaciones periódicas, especificando que dichos trabajadores no están sometidos al régimen de estabilidad que establece la Cláusula 49 de la Convención Colectiva, sin que haya sido alegado y probado que el trabajador estuviere adscrito a trabajos relacionados con licitaciones periódicas u otra modalidad de trabajo subsumible dentro de la referida cláusula, sin que la empresa accionda demostrara que los trabajos que efectuaba para la estatal petrolera eran de carácter eventual, como lo afirmó en la oportunidad de la contestación de la demanda.

   Así las cosas, considera este sentenciador que aún cuando es costumbre en la industria petrolera denominar a este tipo de trabajadores “ocasionales”o “eventuales”, en modo alguno se trata de trabajadores ocasionales o eventuales en los términos que conceptualiza la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, nuestra legislación laboral define al trabajador eventual, como aquél que realiza labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada. El trabajador eventual se caracteriza por: La irregularidad, la falta de continuidad y la finalización de la labor con la conclusión de la tarea encomendada.

   La continuidad supone la permanencia indefinida en el mismo cargo, en la ejecución de la misma obra sin interrupción, vale decir, que no haya suspensión en la realización de la labor, manteniéndose la permanencia en condiciones de tiempo y de modo.

   El trabajador eventual no está amparado por la estabilidad en el trabajo a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, que no existe prohibición de Ley para ser despedidos, toda vez que, la relación termina con la conclusión de la labor encomendada.

   Estos trabajadores no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ni ejercen su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, por lo que su actividad no se cumple regular ni continuamente.

   El trabajador eventual no realiza una actividad normal de la empresa, sino para cumplir una función específica, que al lograrse finaliza la labor, no debe entonces confundirse con un trabajador temporal, que labora regular y ordinariamente aunque en jornadas menores a las normalmente establecidas, en determinadas épocas del año.

   De otra parte, observa el tribunal que el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Dr. M.O., páginas 753 y 754, define a los trabajadores eventuales u ocasionales de la siguiente manera:

   Trabajador eventual. El que realiza un trabajo eventual (V.).

   Trabajador Ocasional o accidental. El que trabaja durante tiempo breve, aun indeterminado y a consecuencia de las prestaciones impuestas momentáneas exigencias; como reparar los daños de un temporal. No debe confundirse con el trabajo eventual o provisional, de duración limitada también; pero debido a una obra o tarea –como una ampliación- forzosamente limitada en su curso.

   De lo anterior, resulta que este Tribunal Superior debe disentir del criterio sostenido por la parte accionada en su contestación, pues, se considera que se está confundiendo la definición de trabajador eventual, toda vez, que trabajador eventual, es aquella persona que presta sus servicios para realizar determinada labor que le es encomendada por su patrono y al culminar la misma, finaliza la relación laboral entre las partes, no volviéndose a contratar al trabajador sino mucho tiempo después, y en la especie no se observa que la prestación del servicio pactada-, estuviere interrumpida por largos períodos de inacción, durante los cuales el trabajador no tiene que desplegar actividad material o física- alguna, ni atención continua y se mantiene en su puesto de trabajo a disposición del patrono sin poder disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, en tanto que, la eventualidad, presupone, el cumplimiento de una labor específica encomendada y finalizada ésta, las partes no quedan vinculadas laboralmente, pues al cumplir el laborante su tarea, culmina la relación de trabajo, conforme indica el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Debe igualmente señalar este Tribunal, que la Sala de Casación Social, ha distinguido y definido a estos tipos de trabajadores, tanto los eventuales como los ocasionales, por lo que podemos concluir que aún cuando ordinariamente se hace referencia a trabajadores eventuales u ocasionales, estamos en presencia de dos tipos de trabajadores diferenciados.

   Así nos enseña la Sala de Casación Social (Vid. R.C. Nº AA60-S-2007-001638, sentencia del 13 de mayo de 2008), lo siguiente:

   La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

   Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

   Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

   (omissis)

   La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

   (omissis)

   En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

   Lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal que las partes estuvieron unidas por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, pero que por modalidad contractual sólo debe tomarse en cuenta, tal como lo señala la propia parte demandada, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el tiempo efectivamente trabajado (f. 356), considerando esta Alzada que no es justo ni racional que se pueda condenar a la demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados, puesto que de los recibos de pago acompañados por ambas partes se evidencia que el ciudadano J.F., laboró efectivamente 94 días, lo cual dividido entre 30 días da como resultado 3,13 meses ó 3 meses y 4 días, y el ciudadano Oneiro Rincón 697 días lo cual, dividido entre 30 días se traduce en 23,23 meses, esto es, 1 año, 11 meses y 7 días, por lo que debe establecerse el cálculo de lo que pudiere corresponder a los trabajadores en base a tales períodos de tiempo.

   Ahora bien, en cuanto al régimen legal aplicable quedó establecida la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera, pues las partes están contestes en que la empresa demandada es una contratista petrolera, aunado a que la demandada canceló a los actores conforme a ésta, en consecuencia, resulta preciso señalar lo establecido en la Cláusula 69 en su numeral 10, que establece que “El personal que labora para la CONTRATISTA, cuando sean despedidos antes de cumplir un (1) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderles legal y contractualmente por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, de acuerdo con su respectivo tiempo de servicio, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a diez (10) días de SALARIO BÁSICO por cada mes completo de servicio. Las dos (2) formas de cálculo serán comparadas y se aplicará la que resulte más favorable al trabajador. Si el trabajador no hubiese completado un (1) mes o hubiese trabajado fracción de mes después de un (1) mes o dos (2) meses de servicio, recibirá este pago prorrateado por el número de días que componen la fracción de mes. Si el trabajador ha completado tres (3) meses de servicios, se le indemnizará de acuerdo con la Cláusula 9 de esta CONVENCIÓN. Cuando el trabajador sea despedido después de cumplir un (1) año y meses de servicio, pero menos de dos (2) años, le serán pagados el preaviso y sus prestaciones sociales por el año cumplido, y los meses restantes le serán prorrateados para el pago de antigüedad y vacaciones fraccionadas, siendo entendido que el total del pago para estos meses restantes no será inferior a siete y medio (7½) días de SALARIO BÁSICO por cada mes completo de servicio. Cuando un trabajador sea despedido por causa diferente de las indicadas en los literales a), b), c), d) o g) del artículo 102 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, le será pagado el bono vacacional prorrateado de acuerdo con los meses trabajados, para los casos mencionados en el primero y segundo párrafos de este numeral…” (Destacado de esta Alzada). En cuanto a las utilidades serán calculadas y pagadas a los trabajadores de las Contratistas, de acuerdo con las prácticas de la Empresa contratante. Los trabajadores tendrán derecho a percibir utilidades cualquiera que sea el lapso que hayan laborado al servicio de dichas Contratistas.

   Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, a los actores cada vez que les cancelaban su salario en razón de la labor ejecutada, se le debían prorratear los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y preaviso en razón a los días que efectivamente laboraban; evidenciando este Juzgador que de los recibos de pago sólo se desprende que al actor le cancelaban lo correspondiente a las utilidades y al prorrateo de la cláusula 69, sin embargo, a los fines de evidenciar si los pagos fueron cancelados conforme a derecho, necesariamente, esta Alzada debe calcular lo correspondiente a la prestación de antigüedad, vacaciones, el bono vacacional, las utilidades y el preaviso, y la manera de realizar el respectivo cómputo se hará consolidando los días efectivamente trabajados por los ciudadanos J.F. y Oneiro Rincón, que aparecen en los recibos de pago consignados por ambas partes, los cuales corren insertos a los siguientes folios:

   J.F.: desde el folio 45 al 60, del 111 al 120, de las pruebas aportadas por la parte actora y desde el folio 316 al 324, de las pruebas consignadas por la parte demandada, exceptuando los folios 325 y 326, que ya constan de las primeras.

   Oneiro Rincón: desde el folio 122 al 287, de los recibos consignados por la parte actora, exceptuando el folio 209, toda vez que corresponde a un tercero ajeno a la controversia, a saber, el ciudadano W.G., titular de la cédula de identidad Nro. 11.889.278, y del folio 327 al 349, de las consignadas por la parte demandada, excluyendo, los folios 327, 328, 345, 346, 347, 348 y 349, que ya constan de las primeras.

   Igualmente tomará en consideración la información contenida en la inspección judicial evacuada por el a-quo a solicitud de la parte demandada.

   Ahora bien, el total de días trabajados computados con los recibos de pago consignados tanto por la parte actora como por la demandada, así como de la inspección judicial, para el ciudadano J.F., es de 94 días, o que es lo mismo, a 3,13 meses, ó 3 meses y 4 días y para el ciudadano Oneiro Rincón, es de 697 días, es decir, 23,23 meses o 1 año, 11 meses y 7 días. Así se establece.

   De igual manera, observa esta Alzada que del último recibo de pago recibido por el ciudadano J.F., que riela en el folio 60 correspondiente al período que va desde el 27 de octubre de 2008 al 02 de noviembre de 2008, se desprende que devengó la cantidad de Bs.F 44,38 como salario básico diario, a los cuales se les incluyó como conceptos bonificables los devengados durante las últimas cuatro semanas laboradas, es decir: 11.08.2008 al 17.08.2008; 25.08.2008 al 31.08.2008; 01.09.2009 al 07.09.2008 y del 27.10.2008 al 02.11.2008, arrojando así un salario normal mensual de Bs.F 1.222,97 que deben ser divididos por los días laborados durante esas semanas que fueron 12 días, para un total de Bs.F 101,91, que constituye el salario normal. Asimismo, devengó un salario integral de Bs.F 123,48, toda vez que al salario normal le fue sumada la alícuota parte de las utilidades calculadas con base a 120 días, y la alícuota parte de la ayuda para vacaciones con base a 55 días, de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009.

   Ahora bien, de los últimos recibos de pagos antes mencionados y de la inspección judicial, puede presumirse que entre el lapso correspondiente desde el 07 de septiembre de 2008 y el 27 de octubre de 2008, transcurrió más de un mes sin que el actor hubiese laborado, pero el caso es que, de los cheques que fueron consignados por la parte actora y quedaron firmes, observa este Tribunal que le fueron cancelados, aún cuando no aparecen los recibos de pago correspondientes, ni están reflejados en la inspección judicial, para el 07 de octubre de 2008 y el 10 de octubre de 2008, en consecuencia, siempre hubo continuidad, sólo que resulta imposible para este Tribunal sólo por los cheques, determinar los días laborados durante esas fechas. Así se establece.-

   De otra parte se observa, que de la inspección judicial evacuada, en relación al ciudadano Oneiro Rincón, que riela en el folio 398, correspondiente al período que va desde el 8 de septiembre de 2008 al 14 de septiembre de 2008, se desprende que devengó la cantidad de Bs.F 44,38 como salario básico diario, a los cuales se les incluyó como conceptos bonificables los devengados durante las últimas cuatro semanas laboradas, es decir: 18.08.2008 al 24.08.2008, la cantidad de Bs.f.452,73; del 25.08.2008 al 31.08.2008, la misma cantidad; de 01.09.2008 al 07.09.2008, la misma cantidad, y del 08.09.2008 al 14.09.2008, la misma cantidad; arrojando así un salario normal mensual de Bs.F 1.810,92 que deben ser divididos por los días laborados durante esas semanas que fueron 20 días, para un total de Bs.F 90,55, que constituye el salario normal. Asimismo, devengó un salario integral de Bs.F 112,12 toda vez que al salario normal le fue sumada la alícuota parte de las utilidades calculadas con base a 120 días, y la alícuota parte de la ayuda para vacaciones con base a 55 días, de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009.

   Verificados los salarios a utilizar como base de cálculo, según el tiempo trabajado por cada uno de los trabajadores, esta Alzada procederá a hacer los cálculos correspondientes en atención a la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009 que es la que corresponde en virtud de que la relación de trabajo para cada uno culminó en el año 2008.

   Así las cosas, corresponde lo siguiente.

   J.F., período laborado 94 días, es decir, 3,13 meses o 3 meses y 4 días.

1. - Preaviso: Le corresponde el preaviso legal a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 7 días, de conformidad con el literal a), a razón de su salario normal de Bs.F 101, 91, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 713,37.

2. - Indemnización de antigüedad legal: de conformidad con el literal b) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponden 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, y en el caso del trabajador que tiene más de tres meses de servio, pero menos de 6 meses, la empresa dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, una gratificación equivalente a 15 días de salario, en consecuencia, en virtud de haber laborado 3 meses y cuatro días, le corresponden 25 días a razón del salario integral de Bs.F 123,48, la cantidad de Bs.F 3.087,00.

3. - Vacaciones Fraccionadas: de conformidad con el literal c) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 2,83 días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados, en consecuencia, en virtud de haber laborado 3 meses efectivamente, debe calcularse 8,49 días a razón de Bs.F 101,91, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 865,22.

4. - Ayuda Vacacional Fraccionada: de conformidad con el literal c) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 2,83 días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados, en consecuencia, en virtud de haber laborado 3 meses efectivamente, debe calcularse 8,49 días a razón de Bs.F 101,91, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 865,22.

4. - Utilidades Fraccionadas: 3 meses x 120 / 12 meses = 30 días a razón de Bs.F 101,91 = Bs.F 3.057,30. Ahora bien, observa el Tribunal que la demandada canceló al actor por concepto de utilidades prorrateadas la cantidad de Bs. 3.115,35, es decir, cantidad esta que supera lo correspondiente al ciudadano J.F., por lo que nada queda a deberle por este concepto.

   Ahora bien, las cantidades antes especificadas por concepto de preaviso, antigüedad, vacaciones fraccionadas y ayuda para vacaciones fraccionadas arrojan un total de Bs.F 5.530,81, evidenciándose de los recibos de pagos que la demandada canceló a este ciudadano por concepto de prorrateo cláusula 69, la cantidad de Bs. 1.760,16, en consecuencia, le adeuda una diferencia de Bs.F 3.770,65. Así se decide.-

   Igualmente se observa que el actor reclama lo establecido en la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera, referida a la Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), el cual tiene un importe de Bs.F 950,00 mensuales, el cual será revisado anualmente, vía normativa interna, así pues, desde el primer día calendario de cada mes, la empresa pondrá a la orden del trabajador, la referida cantidad, de manera que el trabajador pueda disponer de la misma a través de la utilización de su respectiva TEA. Así pues, visto que no fue cancelado al actor el referido beneficio, este procede en derecho, por los tres meses y cuatro días efectivamente laborados por el actor, correspondiéndole Bs.950,00 entre 30 días, arroja la cantidad de Bs. 31,67 lo cual debe ser multiplicado por los días efectivamente laborados que son 94, arrojando un total de Bs.F 2.776,98.

   Así las cosas, el total adeudado al ciudadano J.F., es de bolívares fuertes 6 mil 747 con 63 céntimos. Así se decide.-

   Oneiro Rincón Villasmil, período laborado de 697 días, es decir, 23,23 meses o 1 año, 11 meses y 7 días.

1. - Preaviso: Le corresponde el preaviso legal a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con la cláusula 9, del Contrato Colectivo Petrolero, es decir, 30 días a razón de su salario normal de Bs.F 90,55, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 2.716,50.

2. - Indemnización de antigüedad legal: de conformidad con el literal b) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponden 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año y 11 meses, le corresponden 60 días a razón del salario integral de Bs.F 112,12, la cantidad de Bs.F 6.727,20.

3. - Indemnización de antigüedad adicional: de conformidad con el literal c) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponden 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año y 11 meses, le corresponde 30 días a razón del salario integral de Bs.F 112,12, la cantidad de Bs.F 3.363,60.

4. - Indemnización de antigüedad contractual: de conformidad con el literal d) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año y 11 meses, le corresponde 30 días a razón del salario integral de Bs.F 112,12, la cantidad de Bs.F 3.363,60.

5. - Vacaciones: de conformidad con el literal a) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 34 días a razón del salario normal de Bs.F 90,55, la cantidad de Bs.F 3.078,70.

6. - Vacaciones fraccionadas: de conformidad con el literal c) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de haber laborado de manera fraccionada 11 meses efectivamente, le corresponde: 2,83 días x 11 meses = 31,13 a razón del salario normal de Bs.F 90,55, arroja la cantidad de Bs.F 2.818,82.

7. - Ayuda Vacacional: de conformidad con el literal b) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 55 días a razón del salario básico de Bs.F 44,38, la cantidad de Bs.F 2.440,90.

8. - Ayuda Vacacional Fraccionada: de conformidad con el literal c) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de haber laborado de manera fraccionada 11 meses efectivamente, le corresponde: 2,83 días x 11 meses = 31,13 a razón del salario normal de Bs.F 90,55, arroja la cantidad de Bs.F 2.818,82.

9. - Utilidades: le corresponde por el primer año 120 días a razón del salario normal de Bs.F 90,55, la cantidad de Bs.F 10.866,00.

10. - Utilidades Fraccionadas: le corresponde por la fracción de 11 meses efectivamente laborados, 11 x120 / 12 = 110 días a razón del salario normal de Bs.F 90,55, la cantidad de Bs.F 9.960,50.

    Igualmente se observa que el actor reclama lo establecido en la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009), referida a la Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), que tiene un importe de Bs.F 950,00 mensuales, y será revisado anualmente, vía normativa interna, así pues, desde el primer día calendario de cada mes, la empresa pondrá a la orden del trabajador, la referida cantidad, de manera que el trabajador pueda disponer de la misma a través de la utilización de su respectiva TEA. Ahora bien, esta tarjeta de banda electrónica sustituye la tarjeta de comisariato otorgado al trabajador bajo régimen de campamento así como la cesta familiar acordada por la partes en acta de fecha 30 de mayo de 1991, lo cual observa este Tribunal que tenía un importe de Bs. 350.000,00 equivalentes a Bs.F 350,00, tal como se verifica de la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, que establece:“…La Empresa conviene en fijar el monto mensual por concepto de la indemnización acordada por las Partes en el Acta suscrita el 30 de mayo de 1991, como subsidio alimentario para los Trabajadores amparados por esta Convención, que laboran en ciudades y campamentos integrados que no son beneficiarios de raciones de Comisariatos, de acuerdo a la “cesta familiar” establecida en este literal, en la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) mensuales, el cual será revisado cada año a partir de la firma de la Convención…”

    Así las cosas, visto que no fue cancelado al ciudadano Oneiro Rincón el referido beneficio, este procede en derecho, por lo que habiendo laborado el actor 307 días en los años 2005, 2006 y el mes de enero de 2007 (tomando en consideración que la Convención Colectiva 2007-2009, entró en vigencia a partir del 21 de enero de 2007), le corresponde Bs.F 350,00 / 30 días = Bs.F 11,67, cantidad ésta que debe ser multiplicada por 307 días, arrojando así un monto de Bs.F 3.582,69.

    Asimismo, le corresponde 390 días laborados en los años 2007 y 2008, los cuales deben ser calculados con el importe establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, es decir, Bs.F 950,00 / 30 días = 31,67 que deben ser multiplicados por 390 días, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 12.351,30.

    Ahora bien, las cantidades antes especificadas por concepto de antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, preaviso, vacaciones, ayuda para vacaciones, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones fraccionadas, utilidades y utilidades fraccionadas, arrojan un total de Bs.F 64.088,63, no obstante se observa de los recibos de pago, que la demandada canceló al ciudadano Oneiro Rincón Villasmil, la cantidad de Bs.F 24.906,03, por concepto de utilidades y Bs.F 11.104.66, por concepto de prorrateo de la cláusula 69, es decir, Bs.F 36.010,69, por lo que la demandada le adeuda a Oneiro Rincón Villasmil, la cantidad de bolívares fuertes 28 mil 077 con 97 céntimos, por diferencia de los conceptos antes mencionados. Así se decide.-

    En cuanto al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, su cuantía se determinará, respecto a cada uno de los demandantes, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 05 de enero de 2008 hasta el 02 de noviembre de 2008, para el ciudadano J.G.F., y, para el periodo comprendido entre el 28 de marzo de 2005 y el 14 de noviembre de 2008, para el ciudadano Oneiro Rincón Villasmil, capitalizando los intereses.

    Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

    En lo que respecta a los intereses se mora de los conceptos de prestación de antigüedad, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio entre la tasa activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de cada uno de los demandantes, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses y sin ser objeto dichos intereses de indexación, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

    La corrección monetaria del mencionado concepto de prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, el perito ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente del cálculo, los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, receso judicial, o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, los intereses de mora deben ser calculados por el mismo perito, desde la fecha de la notificación practicada a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

    La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, se calculará, por el mismo perito, a partir de la fecha de la notificación practicada a las demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme al Índice Nacional de Precios, de acuerdo a los boletines publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado para