Decisión nº 2012-250 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución15 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2010-1295

Sentencia definitiva

En fecha 20 de diciembre de 2010, el abogado I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrícula Nro. 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ONILDA SEQUERA BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nro. 10.872.706, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, en funciones de Distribuidor, escrito de recurso contencioso administrativo que incoase contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 21 de diciembre de 2010, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región quien la recibe el día 22 del mismo mes y año.

Luego de ello, en fecha 10 de enero de 2011 este Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, posteriormente en fecha 07 de abril de 2011 este Tribunal revocó parcialmente el auto de admisión en cuanto a la citación y a las notificaciones ordenadas.

Posteriormente en fecha 26 de junio de 2011 la parte querellada dio contestación al presente recurso.

En fecha 25 de julio de 2011, se celebró la audiencia preliminar mediante la cual se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, razón por la cual no se apertura el lapso probatorio en el presente recurso.

Posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2011, la Jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 21 de marzo de 2012, se celebró la audiencia definitiva donde se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

El día 29 de marzo del presente año este Juzgado dictó dispositivo del fallo mediante el cual declaró la presente querella “SIN LUGAR”.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado I.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ONILDA SEQUERA BRICEÑO, ut supra identificados, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, derogando tácitamente lo dispuesto en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello, debido a la condición establecida en esta última y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley

.

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Y así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de este Juzgado para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrícula Nro. 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ONILDA SEQUERA BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nro. 10.872.706, pasa este Juzgado a decidir en los siguientes términos:

La representación Judicial de la parte actora fundamentó sus defensas aludiendo:

Que en fecha 19 de diciembre de 2006, se le notificó a su representada que había sido seleccionada para ocupar el cargo de Secretaria II a partir del 01 de enero de 2007, y que a partir de ese momento comenzaría a transcurrir los tres meses correspondientes al período de prueba, concluido ello se procedería a su ingreso como funcionario de carrera para el cual había concursado.

Señaló, que durante el periodo comprendido entre el mes de febrero y noviembre de 2008, ostentó el cargo de Secretaria II devengando una remuneración de Setecientos noventa y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 799,00), más prima por hogar y prima por responsabilidad, equivalentes a cien bolívares sin céntimos (Bs.100,00) y Trescientos Bolívares sin céntimos (Bs.300,00) respectivamente.

Alegó, que en fecha 14 de enero de 2010, su representada recibe notificación de fecha 01 de diciembre de 2009, mediante la cual se le indicó que no fue seleccionada para ingresar al cargo de Secretaria II, debido a su inasistencia a las pruebas efectuadas durante el mes de septiembre de 2010 y en razón de ello sería incorporada a la nómina de personal contratado del Instituto con un salario mensual de “Bs. 907,07”.

Argumentó, que el acto que se recurre se encuentra viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega además, que su representada fue objeto de un “(…) retiro de hecho (omissis), pues sin que se estuviese en presencia de los supuestos previstos en los numerales 1,5, 6 y 7 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o procedimiento de destitución alguno, se colocó en condición de contratada con un “sueldo mensual de Bs. 967,00(…)”.

Precisó, que al colocar a su representada en condición de contratada “(…) vulnera el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la única forma de declarar nulo el acto de nombramiento de funcionario Público (sic) de carrera, es cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingresos, y este no es el caso de mi representada quien realizó y aprobó el concurso celebrado en septiembre de 2.006, aprobó el período de prueba por lo cual fue nombrada como Secretaria II (…)”.

Así mismo, alegó que dicho acto resulta nulo de conformidad con “el artículo 19 ordinal 2º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, pues el nombramiento de su representada como funcionario público “(…) estaba previamente decidido, con carácter definitivo y había creado en la administrada derechos particulares como funcionario público (…).

Del mismo modo argumentó, que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho a razón de que su representada “(…) no ha perdido su condición de funcionario público, puesto que no se le realizó el procedimiento disciplinario que concluyera en su destitución, para luego pasarla a personal contratado (…); y que además, incurrió en falso supuesto de derecho “(…) al anular el concurso en el cual participó [su] patrocinada para obtener el cargo como funcionario Público (sic), sin que el concurso de marras incurriera en los extremos a que se contrae el artículo 40 de la Ley Del (sic) Estatuto de la Función Pública, que da lugar a su anulación (…)”.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 1º de diciembre de 2009, notificado el 14 de enero de 2010, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que en consecuencia, su representada sea restituida en el cargo de Secretaria II con el pago del salario que corresponde a tal cargo, más los aumentos que se hayan producido desde el 14 de enero de 2010 hasta la fecha efectiva de la restitución, con el pago de la prima de responsabilidad, cesta tickets, guardería y prima por hogar, así como los aumentos que se produzcan desde el 14 de enero de 2009 hasta la fecha de la efectiva restitución.

Ahora bien, en fecha 07 de abril de 2011, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, libró oficio Nro. TS9º CARC SC 2011/1532, dirigido al Presidente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, a fin de que diera contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase la ciudadana Onilda Sequera Briceño “(…) dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo establecido en el artículo 99 la Ley del Estatuto de la Función Pública, contado a partir de vencidos los quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del presente oficio, oportunidad en la cual se entenderá citada (sic), conforme al artículo 82 del Decreto, (sic) con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…)”.

En fecha 24 de mayo de 2011, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos de la práctica de la citación al Presidente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, de la notificación a la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y a la parte querellante.

Mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2011, la abogada J.S.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrícula 54.731, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente querellado expuso: “(…) PRIMERO: En nombre de mi representada INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO, me doy por notificada del presente recurso contencioso funcionarial (…)”. (Destacado del texto original)

Posteriormente, en fecha 26 de julio de 2011, la abogado antes mencionada, consignó escrito mediante el cual da contestación a la presente demanda.

Al respecto este Tribunal debe advertir que, los quince días hábiles para que se entendiera consumada la citación de la parte demandada comenzaron a transcurrir a partir del 25 de mayo de 2011, finalizando el 14 de junio de 2011. Al ser ello así, el lapso de quince días de despacho para dar contestación a la demanda quedó comprendido entre el lunes 20 de junio de 2011 al 19 de julio de 2011, lo que evidencia que el escrito de contestación fue presentado cuando se encontraba vencido el lapso que otorga el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en tal sentido, debe este Órgano Jurisdiccional declarar extemporánea la contestación realizada.

No obstante a ello, este Tribunal Superior la presente querella funcionarial se tiene contradicha de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:

Que se trata el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de la pretensión de la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DG-00575 de fecha 1 de diciembre de 2009, mediante el cual se notificó a la ciudadana Onilda Sequera Briceño que no quedó de seleccionada en el cargo de Secretaria II y su incorporación a nómina como personal contratado del Instituto querellado, fundamentando su denuncia en la violación de los numerales 1º y 2º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así como el vicio de falso supuesto de derecho.

Así las cosas, pasa este Juzgado a realizar un análisis de los hechos controvertidos entre las partes, en los siguientes términos:

1.- Punto previo

De la notificación defectuosa

Previo al análisis de fondo de la presente demanda, estima este juzgado necesario aludir al contenido de la notificación impugnada y que es objeto de la causa que hoy nos ocupa.

En este sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de no cumplir con los requisitos, al respecto tenemos:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

(Negritas y subrayado de este Tribunal)

Del los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

En virtud de lo anterior resulta oportuno invocar que la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:

(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.

Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.

(Subrayado y negritas de este Juzgado)

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocando el principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación este defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, se hace necesario revisar el contenido de la notificación por lo que este Tribunal considera oportuno traer a colación un extracto del acto que cursa al folio 12 del expediente principal, que fue consignada en copia simple por la parte recurrente:

(…) no ha sido seleccionada para ocupar el cargo de Secretario II, clasificado como bachiller, equivalente a Bachiller 1(B1), al cual fue postulada, ya que no asistió a ninguna de las pruebas efectuadas, durante el mes de septiembre del año en curso. Sin embargo, estará dentro del Registro de Elegibles de la Institución como primera opción para u ulterior concurso público de ingreso a este instituto.

Igualmente, es importante aclarar que por ser una de las personas inmersas en el concurso público anulado en el año 2008, pasando a Situación Especial; y en vista de que ya con el concurso público celebrado este año, esa condición queda sin efecto; es menester informarle que a partir de la presente fecha será incorporada a la nómina de del personal contratado de este Instituto, con un salario mensual de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 967,07) y demás beneficios percibidos por el mencionado personal (…)

(Resaltado de este Tribunal).

Igualmente para complementar la anteriormente expuesto, resulta oportuno traer a colación sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima) que sostuvo lo siguiente:

(…) De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.

En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia. Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001)

(.…Omissis…)

Del contenido de la notificación antes transcrita, no se evidencia que la Administración haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, i) no transcribió el texto de la decisión dictada, ii) no señaló de manera expresa los recursos tanto administrativos como judiciales, que podía interponer contra dicho acto, iii) no dispuso el término para ejercerlos y, iv) no mencionó los organismos competentes para su conocimiento, por lo que, en ese sentido se considera defectuosa la notificación practicada.

Así, aprecia la Sala que, aun cuando la notificación puso al recurrente en conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, sin embargo el ejercicio del recurso de nulidad no fue interpuesto oportunamente, debido a que en el texto de la aludida notificación no se le indicó al recurrente ninguno de los supuestos previstos en la norma a los efectos de su validez, razones por las que esta Sala concluye que dicha notificación fue defectuosa en los términos del artículo 74 eiusdem, no operando el lapso de caducidad de la acción. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 02685 del 29 de noviembre de 2006)(…)

.

Del acto parcialmente transcrito se tiene que si bien la Administración al momento de la notificación no la realizó de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no señaló los recursos que procedían y ante qué organismo, lo que a criterio de quien decide deriva en defectuosa, no obstante lo anterior y de conformidad con la sentencia emanada de las Salas Constitucional y Político Administrativa de nuestro m.t., parcialmente transcritas, a los efectos de continuar con el análisis del thema decidendum, se tiene la querella cómo fue interpuesta dentro del lapso establecido en Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

2.- Del fondo del asunto

Del vicio de nulidad previsto en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Fue denunciado por la querellante, que el acto que se recurre es nulo a tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en razón a que dicho acto vulnera el contenido del artículo 82 de la mencionada Ley Orgánica.

Así las cosas, establece el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que resulta nulo un acto administrativo cuando “Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal”.

Para el análisis de lo denunciado se hace necesario respecto a la potestad revocatoria de la administración traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 5663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.S. vs. Ministerio de la Defensa, la cual estableció:

“(…)La Resolución atacada en el presente asunto, constituye un acto administrativo de efectos particulares dictado en ejecución de una de las facetas que comprenden la llamada potestad de autotutela administrativa, como lo es la consagrada en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. Entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, Caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo)(…)”

(…omissis…)

(…)esta Sala ha sostenido reiteradamente que la Administración, en virtud del principio de la autotutela, puede en cualquier momento revisar sus actos siempre que éstos no crearen a favor de los particulares, incluso, si el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, aun cuando hubiere creado derechos, puede ser revisado y revocado por la Administración en cualquier tiempo(…)

’. (Vid. Sentencia de la SPA Nº 845 del 02 de diciembre de 1998, Caso: Municipio M.d.E.N.E.).

En otras palabras, debemos entender que la potestad de autotutela de la Administración se ve en principio limitada por el surgimiento o creación por parte de la Administración de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales siempre deben ser respetados, pero cuando el supuesto acto administrativo declarado nulo, está viciado de nulidad absoluta, el mismo es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica entonces que la potestad de revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en estos casos.

En tal sentido se hace necesario traer a los autos el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocado por el querellante como fundamento de la violación legal mencionada el cual contempla:

Artículo 82 Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico

.

En el referido artículo se encuentra inmersa la potestad revocatoria de la administración, la cual obedece a que ésta pueda revocar un acto administrativo cuando verifique vicios que revistan el acto de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público se hace necesario dejar sin efecto el acto revisado, teniendo como limitante dicha potestad la imposibilidad de revocar el acto si este ha creado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios de nulidad absoluta, así las cosas “El ejercicio de esta potestad supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado” (sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1829 de fecha 1º de diciembre de 2011).

Conforme con el criterio jurisprudencial expuesto ut supra, debe entonces analizarse el acto administrativo impugnado y verificar si efectivamente en el presente caso la Administración ha hecho uso de su potestad, dentro de los límites establecidos por la Ley, resultando pertinente traer a colación el contenido del acto administrativo recurrido contenido en el folio 09 del expediente judicial y ochenta y seis (86) del expediente administrativo, identificado con el número DG 00575 de fecha 01 de diciembre de 2009 y notificado en fecha 14 de octubre de 2010, el cual es del tenor siguiente:

Conforme a lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Manual de Normas Generales para Ingresos por Concursos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, no ha sido seleccionada para ocupar el cargo de Secretario II, clasificado como bachiller, equivalente a Bachiller 1 (B1), al cual fue postulada, ya que no asistió a ninguna de las pruebas efectuadas, durante el mes de septiembre del año en curso. Sin embargo, estará dentro del Registro de Elegibles de la Institución como primera opción para u ulterior concurso público de ingreso a este instituto.

Igualmente, es importante aclarar que por ser una de las personas inmersas en el concurso público anulado en el año 2008, pasando a Situación Especial; y en vista de que ya con el concurso público celebrado este año, esa condición queda sin efecto; es menester informarle que a partir de la presente fecha será incorporada a la nómina de del personal contratado de este Instituto, con un salario mensual de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 967,07) y demás beneficios percibidos por el mencionado personal…

(Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, como quiera que se trata el objeto de la presente querella de la nulidad del acto administrativo mediante el cual se notificó que no había sido seleccionada para ocupar el cargo de Secretaria II y en virtud de ello el querellante pretende que se le reconozca su condición de carrera, no obstante lo anterior, es necesario atender a los antecedentes –hechos y actos- que precedieron la convocatoria a concurso y el posterior acto que hoy es sujeto a control.

En este sentido se observa que han sido contestes las partes en afirmar que la administración realizó la convocatoria para el concurso de ingreso de varios cargos en el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, dentro de los cuales se encuentra el cargo de Secretaria II.

Que respecto a los resultados de dicho concurso, mediante p.a. Nº 045-2006 de fecha 02 de octubre de 2006, se deja constancia de la decisión del jurado de los ganadores de los concursos realizados, tal como consta de la copia certificada consignada al expediente judicial que riela al folio ochenta y seis (86).

Que posteriormente la administración anuló el concurso de ingreso en el cual la querellante había resultado ganadora para ocupar el cargo de Secretaria II, tal como se desprende de documental que corre inserta en los folios 55 al 58 del expediente administrativo, que contiene la copia certificada de la P.A. Nº “A-038-2008” de fecha 4 de junio de 2008, suscrita por el Director del ente recurrido, siendo recibido por la querellante en fecha 19 de junio de 2008 de la que se desprende “(…) Me dirijo a Usted con ocasión de notificarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el Despacho del Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante P.A. Nº A-038-2008 de fecha 04 del mes de junio de 2008, procede a ANULAR el acto administrativo de fecha 02 del mes de octubre del año 2006, contenido en P.A. Nº 045-2006, donde se ratifica la decisión de los jurados que lo nombran como ganador, para ocupar el cargo de SECRETARIA II, del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, (IACTP) (…)”

Que en fecha 15 de agosto de 2009, el organismo querellado realizó convocatoria al concurso público para varios cargos, entre los cuales se encontraba el de secretario II, tal como se evidencia de copia parcial de página 42 del periódico últimas noticias, dicho documento riela en copia certificada al folio ochenta y siete(87) del expediente judicial.

Que en fechas 19 y 23 de septiembre de 2009, se levantaron actas, mediante el cual se deja constancia de los resultados obtenidos en las pruebas de conocimiento, psicológicas y psicométricas, tal como se desprende de las copias certificadas que rielan a los folios ciento veintidós (122) y ciento veintinueve (129) del expediente judicial.

Ahora bien, las documentales antes mencionadas, al ser traídas por la propia administración y que forman parte de documentos que conforman los antecedentes administrativos relacionados con la ciudadana Onilda Sequera Briceño y los procesos de concursos llevados a cabo en el organismo querellado, se verifica que fueron realizados, revisados y suscritos por funcionarios competentes actuando en el ejercicio de sus funciones que corresponde además, a manifestaciones de voluntad del órgano administrativo, lo que los dota de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B.), en razón de lo anterior, y en aplicación al principio de comunidad de la prueba en concordancia con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio pudiéndose concluir de los mismos que si bien, la condición de funcionario público de carrera se adquiere una vez aprobado el concurso, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente judicial que el ente recurrido anuló el concurso lo que significó un vicio en la validez del mismo, no obstante a ello y con el objeto de cumplir con la obligación constitucional, se observa que la administración, al tiempo de anular el nombramiento convocó a un nuevo concurso de ingreso, sin embargo, la actora no participó en el mismo, tal como se evidencia de los documentos mencionados anteriormente.

Ahora bien en estos términos, se observa claramente que precedió a la denuncia de la querellante, incluso, al referido acto que hoy se impugna y que obedeció justamente a la no participación en la convocatoria del concurso, una serie de actuaciones y actos que –cabe resaltar- no fueron sometidos al control de este Tribunal Superior, por tanto, pretender que a través de la revisión del acto administrativo que notificó la no selección a un cargo -por no cumplir las formalidades exigidas para ello-, se verifiquen actuaciones precedentes y que en función de ello, alegue la violación de derechos subjetivos relacionados con la pretendida condición de funcionario de carrera en razón de la nulidad de un concurso sería conocer una actuación que se originó con un acto diferente identificado Nº 038 de fecha 04 de junio de 2008, que además no es objeto de la pretensión propuesta en el presente juicio.

Ahora bien en este caso en concreto, de la revisión exhaustiva del expediente tanto judicial como administrativo no consta que el acto administrativo Nº A-038-2008 de fecha 04 de junio de 2008, mediante el cual se anuló el concurso y consecuencialmente el nombramiento de la hoy querellante como secretaria II, que el mismo haya sido revocado o anulado en sede administrativa o haya sido anulado o suspendidos sus efectos mediante sentencia judicial, por otra parte, se desprende que el acto administrativo impugnado tampoco hace referencia a la revocatoria de acto alguno sino que el mismo atañe sólo a la situación en la cual quedó la hoy querellante con ocasión a la no participación del concurso y la incorporación a nómina como contratado.

Con fundamento en lo antes expuesto y del análisis de las actas del expediente, no encuentra este juzgado que la administración la Administración al momento de dictar en el acto administrativo impugnado haya incurrido en el vicio alegado por cuanto estima quien decide que se consideró adecuadamente.

Por las consideraciones precedentes, no se evidencia que el acto administrativo contenido en el oficio Nº 575 de fecha 01 de diciembre de 2009, se encuentre viciada de la causal de nulidad absoluta contenida en el artículo 19, ordinal 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se observa que su contenido haya lesionado derechos que habían sido reconocidos por la Administración en un procedimiento previo. Así se declara.

Del vicio de nulidad previsto en el numeral 2º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Precisó la actora que el acto administrativo contenido en la comunicación Nº DG-00575 de fecha 1º de diciembre de 2009, suscrito por el Director Gerente del ente accionado “estaba previamente decidido, con carácter definitivo y había creado en la administrada derechos particulares como funcionario público”.

En tal sentido, entiende este Tribunal que lo denunciado por la accionante tiene como fundamento el alegato ya mencionado relativo al concurso público de ingreso mediante el cual la recurrente había resultado ganadora del Cargo de Secretaria II, el cual resultó anulado por el ente querellado por cuanto no cumplió con los requisitos legales para considerarlo válido, en razón de ello, nuevamente indica este Tribunal que los derechos que pretende la querellante reclamar resultan improcedentes toda vez que como ya se indicó precedentemente la accionante procura hacer valer derechos que no le nacieron, en virtud de la nulidad declarada en el concurso público de ingreso a la carrera administrativa, en consecuencia de ello, este Tribunal desecha el alegado vicio de nulidad explanado por la querellante en cuanto a lo contemplado en el numeral 2º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Del vicio de falso supuesto de derecho.

Explanó la parte querellante, que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho alegando que su representada “(…) no ha perdido su condición de funcionario público, puesto que no se le realizó el procedimiento disciplinario que concluyera en su destitución, para luego pasarla a personal contratado (…); y que además, incurrió en falso supuesto de derecho “(…) al anular el concurso en el cual participó [su] patrocinada para obtener el cargo como funcionario Público (sic), sin que el concurso de marras incurriera en los extremos a que se contrae el artículo 40 de la Ley Del (sic) Estatuto de la Función Pública, que da lugar a su anulación (…)”.

Ahora bien en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho debe entenderse que este se restringe a cualquier alteración que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

A tales efectos y a fin de verificar la existencia o no del alegado vicio considera pertinente este Juzgado traer a los autos el contenido de las siguientes documentales insertas en el expediente judicial las cuales fueron traídas a los autos mediante diligencia presentada por la representación judicial de la parte querellada en fecha 4 de noviembre de 2010, en virtud del auto de mejor proveer dictado por este Tribunal Superior en fecha 26 de julio de 2011, al ser ello así este Órgano Jurisdiccional le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el criterio sentado en la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa (caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

Riela a los folios 52 al 54 “ACTA DE CONCURSO PARA LOS CARGOS DE SECRETARIO” de fecha 1º de octubre de 2006, suscrita por el jurado nombrado por el “…Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario para el Concurso Público para los cargos de: Secretario III, con dos (2) cargos; Secretario II con dos (2) cargos; y Secretario I con un (1) cargo” del que se lee: “(…) Sobre la base de los resultados anteriores y de acuerdo con el Manual de Normas y Baremos de los Concursos del IACTP, el Jurado declara ganadora en los cargos de: Secretario III, Secretario II, y Secretario I, a las ciudadanas: (…Omissis…) SEQUERA BRICEÑO ONILDA DAMARIS, titular de la cédula de identidad Nº V-10.872.706 con una puntuación de 82 puntos (sumatoria de C, G, H), ganadora del Cargo de Secretario II (…)”. (Negrillas propias del acta).

En los folios 55 al 58, cursa P.A. Nº “A-038-2008” de fecha 4 de junio de 2008, suscrita por el Director del ente recurrido, siendo recibida por la querellante en fecha 19 de junio de 2008 de la que se desprende “(…) Me dirijo a Usted con ocasión de notificarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el Despacho del Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante P.A. Nº A-038-2008 de fecha 04 del mes de junio de 2008, procede a ANULAR el acto administrativo de fecha 02 del mes de octubre del año 2006, contenido en P.A. Nº 045-2006, donde se ratifica la decisión de los jurados que lo nombran como ganador, para ocupar el cargo de SECRETARIA II, del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, (IACTP) (…)”.

De las documentales ut supra transcritas las cuales en aplicación al principio de comunidad de la prueba en concordancia con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio puede concluirse que en fecha 1º de octubre de 2006, la hoy querellante resultó ganadora del concurso de ingreso realizado por el ente accionado, posterior a ello mediante P.A. Nº A-038-2008 de fecha 4 de junio de 2006, anuló el acto administrativo mediante el cual la recurrente había resultado ganadora para ocupar el cargo de Secretaria II en el Instituto accionado.

En ese sentido resulta pertinente traer a colación las normas que rigen el ingreso a la carrera dentro de nuestro ordenamiento jurídico, así las cosas, establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En ese sentido contemplan los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

De los referidos artículos se desprende que nuestro ordenamiento jurídico es bien claro al establecer la forma en que debe configurarse el ingreso a la carrera, es decir, que la misma ha de manifestarse necesariamente bajo un proceso de selección de aquellas personas acreditadas para el perfil requerido en cada caso en particular –esto es, para el cargo al que se pretenda ingresar- y posteriormente logren obtener la mayor ponderación dentro del concurso de ingreso que se celebre a tales efectos.

Así mismo y si bien en sintonía con los criterios de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Exp. Nº AP42-R-2007-000731, conforme al cual, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que hubiese ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso que le imponía a la Administración el deber de articular la vigencia del derecho a la defensa con la potestad de revisión de oficio prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los fines de proceder al retiro de la actora, sin embargo, en el caso de marras es necesario atender al contenido de la documental parcialmente transcrita líneas arriba, en la cual se desprenden las razones por las cuales la administración haciendo uso de su potestad revocatoria anuló el concurso de ingreso pues consideró que este se encontraba afectado con vicios que generaban la nulidad absoluta del mismo, razón por la cual estimó que los actos dictados como consecuencia de dicho concurso, resultaron igualmente afectados.

En ese sentido, se constata del acto que se recurre, que la hoy querellante fue pasada a la nómina de personal contratado en virtud de “que no asistió a ninguna de las pruebas efectuadas, durante el mes de septiembre del año en curso”, siendo ello así resulta que el hecho generador del acto que aquí se recurre es precisamente la inasistencia de la querellante a las pruebas realizadas en el nuevo concurso de ingreso celebrado en el año 2009 por el ente accionado, concurso que regularía la condición laboral que vincula a la querellante con el Instituto recurrido, en razón a la declaratoria de nulidad del concurso de ingreso declarada mediante p.a. Nº A-038-2008, de fecha 4 de junio de 2008, garantizando así que el ingreso a la carrera administrativa resultara conforme a las normas Constitucional y legalmente establecidas para tal fin, al ser ello así, no resulta a criterio de este Tribunal que en el caso de marras haya existido el alegado vicio de falso supuesto de derecho fundamentado en la violación del contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública siendo que dicha norma contempla precisamente que el ingreso a la carrera debe verificarse a través de concurso publico, razón por la cual la administración en apego a las normas que regulan el régimen funcionarial llamó a concurso de nuevo y siendo que no hay constancia de la asistencia de la actora a dichas pruebas, es criterio de este Tribunal que no existió en el caso de marras el alegado vicio de falso supuesto de derecho, fundamentado en la vulneración al artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En razón de todo lo precedentemente expuesto, este tribunal Superior declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo que incoase el abogado I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrícula Nro. 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ONILDA SEQUERA BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nro. 10.872.706, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO.

2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Presidente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario conforme a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo establecido en el artículo 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

G.L.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las _________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. Nro. 2010-1295

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR