Decisión nº 0294 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 9 de Agosto de 2006

El 06 de septiembre de 2005, el Director de Hacienda del Municipio Valencia emitió la Resolución N° AL-R-023/2005, en la cual declaró sin lugar escrito de reconsideración interpuesto por la contribuyente contra las resoluciones números AL-AR-011/2005 y AL-AR-14/2005, ambas del 16 de junio de 2005.

El 07 de septiembre de 2005, la contribuyente fue notificada de la resolución Nº AL-R-023-2005, mediante oficio Nº AL-NF-027-2005.

E 05 de octubre de 2005, el Director de Hacienda del Municipio Valencia emitió la Resolución N° AL-R-032/2005, en la cual declaró sin lugar escrito de reconsideración interpuesto por la contribuyente contra la resolución Nº AL-AR-04/2005 del 06 de septiembre de 2005.

El 06 de octubre de 2005, la contribuyente fue notificada de la resolución Nº AL-R-032-2005, mediante oficio Nº AL-NF-026-2005.

El 04 de noviembre de 2005, el contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo contra las resoluciones números AL-R 023/2005 y AL-R 032/2005 por ante este juzgado.

El 10 de noviembre de 2005, el tribunal dió entrada el recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 22 de febrero de 2006, la Dirección de Hacienda del Municipio Valencia, consignó mediante oficio Nº DH/050-2006 copias cerificadas del expediente administrativo relacionado con el acto impugnado.

El 24 de febrero de 2006, el tribunal dictó auto ordenando agregar al expediente las copias certificadas antes mencionadas.

El 29 de marzo de 2006, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 0616.

El 18 de abril de 2006, se venció el lapso de promoción de pruebas y se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho. Se fijó el término para la presentación de los respectivos informes.

El 11 de mayo de 2006, el tribunal dictó auto en el cual declaró inoficioso pronunciarse sobre suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

El 12 de mayo de 2006, se venció el término para la presentación de los informes y las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 11 de julio de 2006, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales para dictarla.

II ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los representantes judiciales de la contribuyente fundamentan sus alegatos con base al presunto incumplimiento de los deberes formales consagrado en el Código Orgánico Tributario, por presentar con retardo las declaraciones del impuesto sobre juegos y apuestas licitas de las maquinas traganíqueles o de acreditación en los días que van del 01 al 26 de noviembre de 2004, del 01 al 20 de diciembre de 2004, del 01 al 26 de enero de 2005, del 01 al 28 de febrero de 2005, y el mes de marzo de 2005.

Ante la pretensión de la administración tributaria de argumentar que dicha infracción es violatoria del artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 09 de mayo de 2001, la contribuyente afirma que dicha ordenanza fue derogada junto con sus reglamentos, los cuales estaban afectados de nulidad absoluta, por haber pretendido la administración municipal crear un impuesto por la vía reglamentaria. Por tales motivos los representantes judiciales rechazan la aplicación de la ordenanza bajo los siguientes términos:

1-Confusión y Desorden de la Administración Tributaria Municipal.

Argumenta la contribuyente que la administración tributaria municipal pretende que pague los impuestos con base en la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal el 15 de diciembre de 2000 que fue derogada.

Destaca la recurrente que ni siquiera en esa ordenanza derogada existe orden y coherencia, pues mientras en el período de su vigencia se le impuso un criterio a la contribuyente con base en el Reglamento Parcial N° 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, para el calculo de los tributos a pagar, a otra empresa, dedicada a la misma actividad en el mismo municipio y durante el mismo período, se le aplicó un criterio diferente.

2-De los Intentos de Vulneración del Principio de la Legalidad Tributaria a través de Reglamentos Ilegales e Inconstitucionales.

Expresan los apoderados judiciales que en el entresijo de errores cometidos por él Municipio Valencia, el 09 de mayo de 2001 y el 17 de marzo de 2003 el Municipio Valencia aprobó los reglamentos de la ordenanza derogada, cuyas normas fueron utilizadas de forma arbitraria para la creación de tributos no contemplados en la ordenanza del 15 de diciembre de 2000.

Añade que el Reglamento de mayo de 2001, crea un impuesto de una unidad tributaria diaria por máquina en las llamadas máquinas traganíqueles y en el de marzo de 2003 establece el pago de bolívares dieciséis mil diarios por máquina.

Tal actuación del Municipio Valencia vulnera el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente rationae temporis, norma ratificada en el artículo 3 del código Orgánico Tributario de 2001 vigente.

3- Formación de Leyes Municipales.

Argumentan los apoderados judiciales que en la resolución impugnada, la Alcaldía afirma la inexistencia de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004 y la derogatoria tácita del referido instrumento normativo aún vigente por una parte y por otra la resurrección (sic) antijurídica de la ordenanza de diciembre de 2000.

Por otra parte, afirman que el Alcalde se negó a promulgar la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004 y violó lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente rationae temporis. Este artículo establece el procedimiento para la publicación de las ordenanzas y la obligación del Alcalde de publicarlas en los lapsos en ella establecidos. Cuando el Alcalde no las publica deberá hacerlo el vicepresidente de la Cámara Municipal.

Rechazan los representantes de la contribuyente la opinión del Director de Hacienda de la Alcaldía al afirmar que la publicación de marras fue una extralimitación de funciones.

4-Itinerario de una Ordenanza.

A este respecto, relaciona la recurrente el itinerario de la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 que deroga la del 15 de diciembre de 2000 y que fue presentada ante la Secretaría de la Cámara Municipal de Valencia el 30 de julio de 2003, acompañada por más de 13.000 firmas, para la modificación de la ordenanza derogada; después se presentó en Cámara del proyecto de reforma por la Comisión de Legislación del Concejo Municipal de Valencia, resultando aprobada por unanimidad en su primera discusión en esa misma fecha; fue aprobada en segunda discusión el 05 de agosto de 2003; el 11 de agosto de 2003 el Vicepresidente del Concejo Municipal de Valencia remitió la ordenanza al Alcalde para que su promulgación; el ciudadano Alcalde la devolvió a la Cámara Municipal el 19 de agosto de 2003; el 18 de septiembre de 2003 el Concejo Municipal por mayoría de 10 votos sobre 13 rechazó la solicitud del Alcalde y la remitió para su publicación; el 30 de septiembre de 2003 el Alcalde devolvió nuevamente la ordenanza al Concejo Municipal con base a que este no tomó en cuenta sus observaciones; el 07 de octubre de 2003 la Cámara Municipal concedió un plazo perentorio al Vicepresidente de este cuerpo para que promulgara la ordenanza y en la Gaceta Municipal del 30 de septiembre de 2004 la ordenanza fue promulgada por el Vicepresidente de la Cámara Municipal.

Según la recurrente, en el acta N° 72 del 14 de octubre de 2004, el Síndico Procurador Municipal señaló “…la situación desde el punto de vista político es levantar la sanción… lo normal es que las leyes se derogan por otras leyes…”.

5-Gaceta secuestrada.

Rechazan los representantes judiciales de la recurrente la tesis expuesta en la resolución objetada que pretende indicar que el órgano competente para la publicación de las ordenanzas es el ejecutivo municipal, cuando la realidad es que la Gaceta Municipal es un instrumento oficial del municipio en todos sus órganos. En ella se deben publicar no sólo muchos de los actos del alcalde sino también los emanados de la Cámara Municipal, de la Contraloría, de la Secretaría y los de la Sindicatura. Rechazan el secuestro (sic) que pretende hacer la alcaldía según se desprende de la alegación del Director de Hacienda.

6-Limitaciones establecidas por la antigua Ley Orgánica del Régimen Municipal para el gravamen sobre juegos y apuestas licitas nacionales.

Rechazan los representantes judiciales la pretensión de la Alcaldía de cobrar el 10% a los juegos y apuestas lícitas, cuando lo máximo permitido por el artículo 113 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal es del 5% del monto de lo apostado, cuando el juego se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial.

7-De los vicios de Nulidad de la Resolución.

Advierten los apoderados judiciales de la contribuyente que las resoluciones Nº AL-R-023/2005 y AL-R32/2005 están viciada de nulidad absoluta según lo previsto en los ordinales 1º, 3º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que vulneran el artículo 317 de la Constitución Nacional y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 74, ordinal 13º, y 113, ordinal 1º, de la antigua Ley Orgánica del Régimen Municipal, por tales argumentos solicita sea declarada la nulidad absoluta de la resolución.

III ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

Destaca la administración tributaria que el contribuyente interpuso en forma simultánea el escrito de descargos del 15 de julio de 2005, contra las resoluciones Nº AL-AR-011/2005 y Nº AL-AR-14/14/2005, ambas del 16 de junio de 2005, por tal razón procedió a conocer en forma conjunta en los siguientes términos:

…Es un hecho notorio y público, con consecuencia no sujeto a probanza alguna, que el proyecto de reforma de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas de fecha 15/12/2000, nunca cumplió con el procedimiento legal correspondiente para que pudiera producir los efectos legales respectivos, esto es, para que derogara la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas de fecha 15/12/2000, entre otras razones por las siguientes:

El ejecútese a la referida reforma que (sic) llevado a cabo de forma individual por el vicepresidente del cuerpo colegiado (Cámara Municipal), lo cual implica una extralimitación de funciones por parte de dicho vice-presidente.

El órgano competente para publicar las Ordenanzas (sic) respectivas, es el ejecutivo municipal; obviamente no podía publicarse una ordenanza que en su génesis era irrita.

Según el Vice-Presidente de la Cámara Municipal, la aprobación de la presunta Ordenanza (sic) fue realizada en fecha 05/08/2004, sin embargo en el instrumento contentivo de la normativa se lee: “dada firmada y sellada en el Salón de Sesiones del Ilustre Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C., a los 24 días del mes de Agosto”. Ahora bien, como pudo aprobarse una ordenanza en fecha 24/08/2004, siendo que ese día no hubo sesión de Cámara ordinaria ni extraordinaria.

En fecha 14/10/2004, la mayoría de los integrantes de la Cámara Municipal de Valencia (ocho votos a favor) levantaron la sanción a la reforma de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, a la que el vice-presidente del ayuntamiento le dio el ejecútese de manera personal, lo que implica que la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas de fecha 15/12/2000, continúa vigente…

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La Alcaldía del Municipio Valencia afirma que la contribuyente incurrió en retardo en la presentación de las declaraciones, cuya incumplimiento esta tipificado en los artículos 103 numeral 3 y 110 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece una multa de diez (10 U.T) unidades tributarias por cada infracción, y por declarar de forma extemporánea una multa del 1% sobre el monto declarado.

IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, procede este tribunal a analizar los fundamentos de las partes para decidir en consecuencia, según la narrativa expuesta y apreciados y valorados los documentos que cursan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende y pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar y como punto previo, observa el juez que los fundamentos de la contribuyente en este recurso son idénticos a los formulados en la causa signada con el N° 647 con los mismos sujetos, con la diferencia de los periodos impositivos en el expediente antes identificado corresponde a los periodos comprendidos desde 01 al 31 de julio de 2005; asimismo, la recurrente fundamentó sus alegatos con base a los mismos argumentos que fueron planteados y decididos también en la sentencia definitiva Nº 290 del 02 de agosto de 2006, perteneciente a los mismos sujetos y causa.

En el presente caso la controversia se circunscribe a decidir la extemporaneidad de las declaraciones del impuesto sobre juegos y apuestas licitas de las maquinas traganíqueles o de acreditación los períodos diarios comprendidos del 01 al 26 de noviembre de 2004, 01 al 20 de diciembre de 2004, 01 al 26 de enero de 2005, 01 al 28 de febrero de 2005, y el mes de febrero hasta marzo de 2005, por lo cual, necesariamente y con el objetivo de uniformar criterios y no producir decisiones contradictorias considera oportuno transcribir parcialmente la sentencia del expediente Nº 0647 en virtud a que parte de las pretensiones relativas a la vigencia o no de la ordenanza aplicada por la administración tributaria municipal son idénticas a los de la causa ya sentenciada:

… En el presente caso, la controversia se circunscribe únicamente a decidir la extemporaneidad de las declaraciones del impuesto sobre juegos y apuestas licitas de las maquinas traganíqueles o de acreditación en los períodos diarios comprendidos del 01 al 31 de julio de 2005, por lo cual, necesariamente y con el objetivo de uniformar criterios y no producir decisiones contradictorias considera oportuno transcribir parcialmente la sentencia del expediente Nº 0357 en virtud a que parte de las pretensiones relativas a la vigencia o no de la ordenanza aplicada por la administración tributaria municipal son idénticas a los de la causa ya sentenciada, o si por el contrario se debe aplicar el contenido de la Ordenanza :

...La controversia se limita a determinar la vigencia o no de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, la cual en su artículo 6 establece una alícuota de impuesto del 4% de lo jugado o apostado en las actividades de bingo, en lugar del 10% de la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, cuando las actividades de juego y apuestas están autorizadas por la Comisión Nacional de Casinos y Bingos. La ordenanza del 15 de diciembre de 2000 establece un límite de 10% cuando los juegos y apuesta lícitas se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia y de 5% cuando se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial en concordancia con el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente rationae temporis. La contribuyente utilizó para pagar el 4% y la Alcaldía pretende cobrar el 10%, aduciendo que el juego de bingos y máquinas traganíqueles son sistemas de juegos pactados en el Municipio Valencia y que la Ordenanza del 30 de septiembre de 2004 no fue legalmente aprobada por la Cámara Municipal y menos publicada.

Asimismo, la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 establece cinco (5) unidades tributarias mensuales como tributo por cada puesto de máquina en lugar del 10% o el 5% del monto de lo apostado que establece la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, según se trate o no de juegos pactados en el Municipio Valencia o establecidos nacionalmente por algún instituto oficial.

Corre inserta en los folios 47 y siguientes una copia de la Gaceta Municipal sin número, del 30 de septiembre de 2004, promovida por la recurrente, en la cual el juez constata en el artículo 6 lo afirmado por la recurrente en su escrito recursorio sobre la alícuota del 4% y el tributo de cinco (5) unidades tributarias mensuales por cada puesto de máquina. Dicha copia de la Gaceta Municipal está firmada en original por el ciudadano N.N.; Vicepresidente del C.M. y por el mismo ciudadano el publíquese y ejecútese.

El representante judicial de la Alcaldía de Valencia afirma que en dicho municipio “… existe un funcionario específico, como lo es el Alcalde, que tiene expresamente atribuida la competencia de redactar, editar, distribuir y administrar la ´Gaceta Municipal´, y es el caso que dicho funcionario no ha autorizado u ordenado la redacción y publicación de la supuesta Gaceta Municipal – sin número correlativo- de fecha 30 de septiembre de 2004, que la parte actora pretende hacer valer como la Ordenanza Sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas vigente en el Municipio Valencia…”.

Hay dos aspectos de la controversia que debe el juez decidir. En primer lugar, la legalidad de la aplicación de la alícuota del 10% establecida en la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, que la Alcaldía pretende aplicar a la contribuyente en el mes de octubre de 2004 en lugar del 5% requerido como límite en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal . En segundo lugar, la vigencia o no de la ordenanza sancionada por el Concejo Municipal de Valencia el 30 de septiembre de 2004…

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…el tribunal pronunciarse sobre la vigencia o no de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004.

Se desprende de los autos, que ambas partes reconocen que la Cámara Municipal del Municipio Valencia sancionó la ordenanza del 30 de septiembre de 2004 sujeta a controversia en el presente proceso. Sin embargo la Alcaldía aduce que dicha ordenanza no está vigente pues no cumplió con el requisito de publicación y además la Cámara le levantó la sanción los días 05 y 14 de octubre de 2004, según las actas de la reunión municipal que promovieron en el proceso.

La controversia se circunscribe por consiguiente al acto de publicación de la ordenanza, en primer lugar, y en segundo, si puede la Cámara Municipal actuando como cuerpo legislativo, mediante levantamiento de la sanción, anular una ordenanza supuestamente publicada y sancionada con anterioridad. Por otro lado, en el período comprendido entre las dos ordenanzas, la Alcaldía mediante instrumentos normativos, aplicó alícuotas de impuesto y tratamiento tributario que no estaban de acuerdo con ninguna de las dos normativas, agravado por aplicar a dos contribuyentes similares en cuanto a la actividad comercial, dos tratamiento tributarios diferentes.

El artículo 74 numeral 13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente rationae temporis en la presente causa establece al Alcalde sus funciones:

(...)

13. Promulgar la Ordenanzas dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que las haya recibido, pero dentro de ese lapso podrá pedir el Consejo o Cabildo su reconsideración, mediante exposición razonada, a fin de que se modifique alguna de sus disposiciones o levante la sanción a toda la Ordenanza o parte de ella. Cuando la decisión del Consejo o Cabildo fuere contraria al planteamiento del Alcalde y se hubiere adoptado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros, el Alcalde no podrá formular nuevas observaciones y deberá promulgar la Ordenanza dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en la que la haya recibido. Cuando la decisión se hubiere tomado por simple mayoría el Alcalde podrá optar entre promulgar la Ordenanza o devolverla al Consejo o Cabildo dentro de un nuevo plazo de cinco (5) días para una última reconsideración. La decisión del Consejo o Cabildo, aun por simple mayoría será definitiva y la promulgación de la ordenanza deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo. Cuando el Alcalde no promulgue la Ordenanza, lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal o Distrital. Cuando la Ordenanza sea aprobada por referéndum, el Alcalde no podrá vetarla.

(...)

El Alcalde tiene la responsabilidad de publicar las ordenanzas dentro de los 10 días siguientes a aquel en las haya recibido y dentro de ese lapso las puede devolver al Concejo con una exposición razonada de la modificación que sugiera. Tiene el Alcalde otros cinco días si le devuelven las ordenanzas sin modificaciones y sin mayoría de las 2/3 partes, para solicitar reconsideración y si el Alcalde no publica la ordenanza lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal.

En este caso, una vez cumplidos los trámites descritos, el Alcalde, simplemente se negó a publicar o no publicó en la Gaceta Municipal la Ordenanza y el Vicepresidente de la Cámara, ordenó su publicación sin asignarle número, puesto que los números los asigna el Alcalde y obviamente no disponía el Vicepresidente de tal dato.

Las atribuciones del Alcalde en cuanto a la Gaceta Municipal están contenidas en el artículo 11 de la Reforma de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal, publicada el 28 de noviembre de 2000 en la Gaceta Municipal N° 167 Extraordinario:

Artículo 11. La redacción, edición, distribución y administración de la Gaceta Municipal estará bajo la responsabilidad del Alcalde del Municipio.

La publicación de documentos se solicitará por escrito acompañado del documento original a publicar. No será publicado ningún documento que no cumpla con este requisito.

Si el Concejo Municipal cumple con todos los requisitos descritos, como en la presente causa, cuestión que no fue controvertido por la Alcaldía, pues ésta se limitó a contradecir el contenido de la ordenanza en cuestión, y el Alcalde simplemente no publica el documento que le envío el Concejo Municipal, la Ley Orgánica de Régimen Municipal otorga al Vicepresidente la facultad de publicar la ordenanza, prueba de cuya publicación consta en los folios cuarenta y siete (47) y siguientes de la primera pieza. Por otro lado la copia de dicha Gaceta aparece firmada por el Vicepresidente de la Cámara sin que la Alcaldía haya probado la falsificación o falsedad de dicha firma. El argumento de que no tiene número y que está firmada por el Vicepresidente es intrascendente puesto que la Ley Orgánica de Régimen Municipal, autoriza a dicho funcionario a su publicación sin indicarle otros requisitos y la Alcaldía en ningún momento tildó de falsa dicha copia y se limitó a manifestar que había sido hecha en el computador del Vicepresidente, cuestión que no probó, afirmando que se trata de un simple impreso.

Por otro lado, en la página 08 del escrito de informes que corre inserto en el folio ciento treinta y nueve (139), el representante judicial de la Alcaldía afirma lo siguiente: “…Es absolutamente falso que el Municipio Valencia, por órgano de sus autoridades competentes, haya editado o publicado una supuesta Gaceta Municipal (sin número) de fecha 30 de septiembre de 2004, contentiva de una “Ordenanza de reforma a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del municipio Valencia…”.

El fundamento central de la Alcaldía del Municipio Valencia se concentra en que el Alcalde no publicó la ordenanza. Al respecto es conveniente reflexionar sobre la situación que se presenta si el Alcalde se niega a la publicación de una ordenanza que ha cumplido todo el procedimiento de ida y vuelta dos veces al Alcalde y al Concejo Municipal. ¿Significa que el Alcalde tiene el poder de veto final sobre las ordenanzas y que basta con no publicarla para que esta no entre en vigencia?.

El representante judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia expresa en el escrito de promoción de pruebas que corre inserto en los folios noventa y cinco (95) y siguientes de la segunda pieza, que: “… A tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la ORDENANZA SOBRE GACETA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALENCIA, una Ordenanza se tendrá como publicada y en vigencia siempre que y sólo cuando aparezca en la “Gaceta Municipal”, siendo a partir de ese momento cuando todas las autoridades públicas y los particulares quedan obligados a su cumplimiento y observancia. En este orden de ideas, el artículo 11 eiusdem otorga competencia al Jefe del Ejecutivo y primera autoridad civil y política de la jurisdicción municipal, para que sea quien se encargue de la redacción, edición, distribución y administración de la Gaceta Municipal…”.

En la Reforma de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal publicada por el Municipio Valencia en la Gaceta Municipal N° 167 Extraordinario del 28 de noviembre de 2000 se establece que la redacción y edición de la Gaceta Municipal estará bajo la responsabilidad del Alcalde, pero esta normativa tiene dos importantes excepciones contenidas en la parte in fine del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente rationae temporis que expresa: “…Cuando el Alcalde no promulgue la Ordenanza, lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal o Distrital. Cuando la Ordenanza sea aprobada por referéndum, el Alcalde no podrá vetarla…”. En este caso la ley no prevé como se debe hacer la publicación y parece evidente que si el Alcalde se niega a hacerlo por el procedimiento por él establecido de conformidad con la ordenanza respectiva, el Vicepresidente deberá hacerlo en la forma que estime conveniente para que llegue a conocimiento de la comunidad municipal, de conformidad con la ley orgánica correspondiente. En el mismo orden de ideas, la firma autógrafa en original que aparece en la copia de la ordenanza objeto de la presente causa, que consta en los autos, no fue tachada de falsa por la Alcaldía del Municipio Valencia.

De conformidad con los fundamentos expuestos, el juez declara ajustada a derecho la publicación de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, realizada por el Vicepresidente de la Cámara Municipal. Así se decide.

Debe ahora el tribunal decidir sobre el levantamiento de la sanción a la ordenanza del 30 de septiembre de 2004, supuestamente aprobada por la Cámara Municipal según actas números 71 y 72 correspondiente a las sesiones extraordinarias celebradas por la Cámara Municipal los días 5 y 14 de octubre de 2004.

En el acta 71 que corre inserta en el folio 167 vuelto y 168 de la segunda pieza, algunos concejales y el Consultor Jurídico de la Cámara Municipal Dr. M.Z. alertaron a la Cámara que una ley no puede ser modificada o derogada sino por otra ley. Sin embargo, en el acta N° 72, en el folio 170 vuelto de la segunda pieza, se lee que la Cámara Municipal levanta la sanción a la ordenanza aprobada el 30 de septiembre de 2004.

A tal efecto, es oportuno transcribir el contenido del artículo 7 del Código Civil, el cual expresa:

Artículo 7. Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean. (Subrayado por el juez).

En el caso de marras, una vez decidida la incidencia de la publicación de la ordenanza por el juez y haber sido declarada publicada de conformidad con la ley, la única forma de derogarla era publicando una nueva ordenanza en un número extraordinario de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 2 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal: “…No obstante lo dispuesto en este artículo, las ordenanzas y reglamentos se publicarán siempre en números extraordinarios…”. La gaceta en la cual se aprobó levantar la sanción a la ordenanza no es un número extraordinario y solamente se trata de la publicación del acta de la Cámara Municipal. Por otro lado es oportuno transcribir el contenido de el acta publicada relativo al levantamiento de la sanción: “…El Ciudadano (sic) Vicepresidente, Sr. N.N., procede a someter a consideración la proposición del Concejal Lubis Heras, de levantar la sanción a la Ordenanza sobre juegos y apuestas lícitas, y que posteriormente él presentará la reforma a la Ordenanza, siendo aprobada con los votos negados de los concejales N.N., A.A. y Winifred Zerlin…”. Es evidente que del contenido de la frase transcrita, los concejales acordaron levantar la sanción a la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, reconociendo así la existencia de dicha ordenanza y anuncian la presentación de una nueva Reforma a la Ordenanza. En opinión del juez, y de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Código Civil, lo procedente en este caso era la aprobación de una nueva ordenanza mediante la cual se derogara o modificara la ya sancionada. En criterio del juez, se crearía un vacío jurídico injustificable que después de aprobada y publicada una ley, se levante la sanción sin los procedimientos establecidos para la aprobación de una nueva ordenanza. Por los motivos expuestos, el juez necesariamente declara vigente la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, que adicionalmente cumple con los límites del 5% en la alícuota establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente rationae temporis. Al establecer una alícuota de 4% en las actividades de bingo y de cinco unidades tributarias mensuales por cada puesto de máquina, siempre que estas unidades tributarias no superen el límite del 5% establecido en la ley. Así se decide…”.

Una vez aclarada la incidencia anterior pasa el juez a analizar si la contribuyente realizó las declaraciones del impuesto sobre juegos y apuestas licitas de las maquinas traganíqueles o de acreditación del periodo comprendido de 01 de julio de 2005 al 31 de julio del mismo año y mes, fuera del lapso que establece la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 30 de septiembre de 2004, puesto que la Ordenanza del 15 de diciembre de 2000 fue derogada.

La contribuyente alega que la administración tributaria municipal incurrió en un error de interpretación de la norma, por cuanto el fundamento legal esgrimido en la resolución impugnada no solo en lo que respecta a la fecha en la cual deben pagarse los impuestos, así como también en lo que respecta a el monto de las declaraciones. En consecuencia alega que la administración tributaria asume todavía la vigencia de la ordenanza que fue derogada con sus reglamentos, estando la resolución impugnada afectada de nulidad absoluta por pretender la administración municipal crear impuestos por la vía reglamentaria, circunstancia esta que según el decir de los recurrentes admiten los representantes judiciales de la administración tributaria municipal el carácter de inconstitucionalidad de ese y otros reglamentos de la ordenanza derogada y mas específicamente hacen referencia a la causa contenida en el expediente Nº 357 llevada por este tribunal.

Por su parte los representantes judiciales de la administración tributaria municipal argumentan que la contribuyente no presentó las declaraciones de impuesto sobre los juegos y apuestas licitas de las maquinas traganíqueles y acreditación día a día, correspondiente a el mes de julio de 2005 dentro del lapso legal, sin hacer referencia a ningún otro argumento.

Considera el juez conveniente analizar si para el momento en que se causaron las infracciones estaba vigente la Ordenanza del Impuesto sobre los Juegos y Apuestas Licitas de las Maquinas Traganíqueles y Acreditación del 15 de diciembre de 2000 o si por el contrario estaba vigente la del 30 de septiembre de 2004.

Corre inserto en el expediente, en el folio número veintitrés (23), la Resolución Nº AL-R-033/2005 en el que se evidencia la relación de las declaraciones de ingresos de los impuestos juegos y apuestas licitas de las maquinas traganíqueles y acreditación del mes de julio de 2005, en la cual el juez constata que el hecho imponible se causó en el mes de julio del año 2005, lo que quiere decir que una vez declarada por el juez la vigencia de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuesta Licitas del 30 de septiembre de 2004 y la derogatoria de la de la Ordenanza del 15 de diciembre de 2000 y su Reglamento parcial Nº 2 del 09 de mayo de 2001, en la sentencia definitiva Nº 0238 del 11 de mayo de 2006, perteneciente al expediente Nº 0357, no tiene legalidad alguna la imposición de una sanción de conformidad con el artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuesta Licitas del 15 de diciembre de 2000, una vez derogada de forma expresa dicha ordenanza y que debe aplicarse la sanción de conformidad con las ordenanzas vigentes. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, y en vista que la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuesta Licitas del 30 de septiembre de 2004 no contiene disposición alguna sobre sanciones, en el caso de infracciones, la administración tributaria municipal debe aplicar las sanciones de conformidad con la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del 31 de agosto de 2000 vigente. Así se decide.

La sentencia transcrita, con identidad de partes y causa, con la sola diferencia del período de fiscalización, se corresponde exactamente con la presente. A tal efecto, el juez forzosamente, ante la similitud de los argumentos de las partes en este proceso con la Sentencia N° 647 y a que el tribunal mantiene el mismo criterio, declara como aplicable en este caso los mismos fundamentos de la decisión supra reproducida. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos O.S.T. y A.Z., actuando en su carácter de apoderados judiciales de OPERADORA BINMARIÑO, C.A., contra las resoluciones N° AL-R 023/2005 y AL-R 032/2005, emanadas de la Dirección de Hacienda Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, el 06 de septiembre de 2005 y el 05 de octubre de 2005, respectivamente, por presentar con retardo las declaraciones de impuesto sobre juegos y apuestas licitas, en el cual determinó una multa por la cantidad de bolívares cuarenta millones noventa y dos mil novecientos ochenta y uno con setenta y un céntimos (Bs. 40.092.981,71) y bolívares nueve millones trescientos un mil setecientos noventa y nueve sin céntimos (Bs. 9.301.799,00) la primera resolución y bolívares veintiocho millones cuatrocientos noventa y siete mil seiscientos dieciséis sin céntimos (Bs. 28.497.616,00) la segunda resolución.

2) NULO los actos administrativos contenido en las resoluciones números AL-R 023/2005 y AL-R 032/2005 dictadas por la Dirección de Hacienda Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del 06 de septiembre de 2005 y el 05 de octubre de 2005, respectivamente, en las cuales impuso a la contribuyente obligación de pagar un total de bolívares setenta y siete millones ochocientos noventa y dos mil trescientos noventa y seis con setenta y un céntimos (Bs. 77.892.396,71).

3) CONDENA al pago de las costas procésales al MUNICIPIO VALENCIA por una cifra equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Valencia y al Contralor General de la Republica con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. Nº 0602

JAYG/dhtm/ale.