Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiocho (28) de septiembre de 2011.

201° y 152°

ASUNTO No. :AP21-R-2011-000459

PARTE ACTORA: G.E.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 9.233.012.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.P., abogado en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 63.145

PARTE DEMANDADA: OPERADORA KLARIBELL C. A CONOCIDO COMO “RESTAURANT PANINI”., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 2004, quedando inscrita bajo el No. 43, Tomo 101-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAMÒN ESCOBAR LEÒN, RAMÒN J. ESCOVAR ALVARADO, A.C.S., J.E.C.C. y J.A.S.O. y M.M.Z., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos 10.594,97.073, 95.070, 118.723,105.824 y 123.647, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuestas en fecha 23 de marzo de 2011 por el abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de marzo de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de marzo de 2011.

En fecha 30 de marzo de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 1º de abril de 2011 se dio formal recibo al asunto exponiendo los motivos por los cuales no se daba por recibido ni se fijaría la audiencia oral y pública dentro de los lapsos legalmente previstos y de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; en fecha 08 de abril de 2011 se fijo por auto expreso que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles 20 de julio de 2011 a las 10:00 a.m; celebrada la audiencia en la oportunidad antes señalada, una vez oídas las exposiciones de las partes, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día jueves 28 de julio de 2011 a las 8:45 a.m, expresando las razones por las cuales no se fijaba para dentro de los 5 días hábiles siguientes, oportunidad en la cual no se dicto el mismo por ausencia de quien suscribe al tribunal por motivos de salud, por lo cual por auto dictado en fecha 29 de julio de 2011 se fijo nueva oportunidad para dictar dicho dispositivo para el día miércoles 21 de septiembre de 2011 a las 2:00 p.m., en función de la disponibilidad de salas y de la agenda del despacho.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Expresa la parte actora en su libelo de demanda que su ocupación u oficio era de mesonero que entro otra tenia las siguientes funciones: atender a los clientes que acudieran al local, atender las mesas del restaurant, y en fin, realizaba los trabajos inherentes a un mesonero en la empresa demandada. Que tenía una jornada laboral de viernes a miércoles (libres los jueves) de la siguiente manera: desde las 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y desde las 6:30 p.m. hasta las 12 de la noche; es decir, jornada nocturna. Que durante el último año de la relación laboral devengo el siguiente salario: Bs. 4.970 discriminado de la siguiente forma: Bs. 970 de salario por la casa más Bs. 4.000 mensual ( Bs. 1.000 semanal) por el porcentaje sobre el consumo y el derecho que se tiene a percibir propinas, lo que es igual a un salario mensual de Bs. 4.970 que equivale a Bs. 165 diarios. Que la demandada es la empresa denominada OPERADORA KLARIBELL C. A “conocida como Restaurant Panini”, teniendo como Gerente y representante legal al ciudadano R.M. y/o A.M.. Que en fecha 30 de julio de 2008 ingreso y comenzó a prestar servicios para dicha empresa con el cargo de mesonero y que durante el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo devengo los siguientes salarios: en el año 2008 devengaba un salario de Bs. 4.000 discriminados de la siguiente manera: Bs. 800 de salario de la casa, más Bs. 3.200 mensual ( Bs. 800 semanal) por el porcentaje sobre el consumo y el derecho que se tiene a percibir propina lo que era igual a un salario mensual de Bs. 4.000 que equivale a Bs. 133,33 diarios. Que en el año 2009 desde enero hasta julio devengo un salario de Bs. 4,400 discriminados de la siguiente manera: Bs. 800 de salario por la casa más Bs. 3.600 mensual (Bs. 900 semanal) por el porcentaje sobre el consumo y el derecho que tenia a obtener propina lo que es igual a un salario mensual de Bs. 4.400 que equivale a Bs. 146,66 diarios. Que desde agosto hasta diciembre del 2009 devengo un salario Bs. 4.570 discriminado de la siguiente manera Bs. 970 de salario de la casa, más Bs. 3.600 mensual ( Bs. 900 semanal) por el porcentaje sobre el consumo y el derecho que tenia a obtener propinas lo que era igual a Bs. 4.570 mensual que equivale a Bs. 152,33 diarios. Que en el año 2010 devengo un salario de Bs. 4.970 discriminado de la siguiente manera: Bs. 970 de salario por la casa, más Bs. 4.000 mensual ( Bs. 1000 semanal) por el porcentaje sobre el consumo y el derecho que tenia a obtener propinas lo que era igual a Bs. 4.970 mensual que equivale a Bs. 165,66 diarios. Que tenía una jornada laboral de viernes a miércoles (libre los jueves) de la siguiente manera: desde las 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y desde las 6:30 p.m. hasta las 12 de la noche, es decir, jornada nocturna. Que en razón de ello laboraba 9,5 horas diarias y 57 al mes, y al ser una jornada nocturna ( ya que la parte nocturna de la jornada mixta excede de 4 horas) tenemos que laboraba 57 menos 35 que es igual a 22 horas extras a la semana y 88 al mes, que su patrono no le pagaba y menos con el recargo legal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, ni integraba las horas extras a su salario normal base de calculo. Que su patrono nunca le pago los domingos y feriados laborados con su verdadero salario, ya que tomaba en cuenta para el pago de este concepto el bono nocturno, ni las horas extras laboradas regularmente, ni el porcentaje sobre el consumo ni lo correspondiente al derecho que tenia a obtener propinas, siendo que forma parte de su salario normal. Que la empresa demandada violento las normas de la seguridad social por cuanto no le inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni en política habitacional. Que los representantes de la empresa no estaban cumpliendo con las normas relativas a la licencia de licores, que en virtud de ello la Alcaldía de Chacao les impuso una multa y el cierre temporal del negocio por 8 días, por lo cual los representantes de la empresa le señalaron a todos los trabajadores que esos 8 días que estaría cerrado el local serian tomados como unas vacaciones colectivas imputables a sus periodos vacacionales a lo cual el manifestó no podían hacer eso, que no podían violarle sus derechos vacacionales, y menos por un cierre que haría la alcaldía por una causa imputable solo a la empresa, pues fueron ellos los que violaron las normas relativas a la licencia de licores. Que en respuesta a su negativa a aceptar tal violación la Gerente de la empresa ciudadana M.V. en fecha 1ª de marzo de 2010 le informo verbalmente que estaba despedido, por lo cual aduce que la empresa decide de manera unilateral e injustificada poner fin a la relación laboral, que de manera armoniosa sostuvo durante casi dos (2) años y para ello el 1° de marzo de 2010 la ciudadana antes referida en su carácter de Gerente le notifica de manera verbal que estaba despedido, sin entregarle una carta de despido indicando las faltas en que pudiere haber incurrido, y no lo hicieron alega por cuanto no incurrió en causal de despido alguna. Que al no darle carta de despido ni indicar las causales en que fundamentaron el despido de acuerdo a lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo no pueden invocar causal alguna que justifique su despido injustificado y que no consideraron que tenia casi dos (2) años, no tomaron que ha contribuido con su trabajo en la producción y desarrollo de la empresa, laborando arduamente durante largas horas, prácticamente todos los días de la semana, dejando todas sus energías en el trabajo, que siempre puso su juventud a disposición de la hoy demandada, sin embargo decidieron de manera unilateral y sin basamento alguno poner fin a la relación laboral siendo que no había dado motivos para que le despidieran, ya que no incurrió en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la empresa demandada violo el contenido del artículo 105 y 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en vista de la aptitud asumida por su patrono de no pagarle el monto de sus prestaciones sociales es que acude a esta autoridad en busca de tutela judicial efectiva en virtud de lo previsto en el artículo 26 constitucional y ida protección del Estado para el logro del pago de sus prestaciones sociales indemnización por despido y demás beneficios laborales de exigibilidad inmediata. En virtud del expuesto demanda el concepto de antigüedad, intereses de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionadas ( periodo 2009/2010), utilidades fraccionadas 2010, indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la LOT en su numeral 2 y literal d, horas extras trabajadas y no canceladas, bono nocturno no cancelado, días feriados y festivos trabajados y no cancelados, mas la indexación o corrección monetaria, los intereses moratorios y costas procesales, todo ellos según los cálculos determinados en cuadros anexos al escrito libelar demandando la suma total de Bs. 168.455,23.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación de la demanda expreso que el actor alego en su demanda que supuesta y negadamente su salario mensual era de Bs. 4.970, que esta afirmación no es cierta, por lo que lo niegan, rechazan y contradicen. Que lo cierto es que para el 1° de marzo de 2010 el salario mensual del actor era de Bs. 1.230, es decir un salario de Bs. 970 y un valor propina de Bs. 260. Que el salario efectivamente devengado por el actor se evidencia de los recibos de pago suscritos por el actor que fueron promovidos en la oportunidad legal pertinente, y de os depósitos quincenales efectuados por la demandada en la cuenta nomina del actor, para lo cual se solcito una prueba de informes al Banco de Venezuela. Que es cierto que es un hecho publico y notorio que los mesoneros y demás trabajadores de los restaurantes reciben, además del salario, propinas de los clientes que acuden al restaurante, pero sin embargo en el presente caso en el fondo de comercio de la demandada tanto el actor como los demás trabajadores que prestan servicio se reparten entre ellos las propinas que les pagan los clientes del restaurante por la atención prestada, que es cierto que en el presente caso la demandada no controla, administra ni tiene injerencia alguna en todo lo relacionado con las propinas, debido a que son los mesoneros quienes reciben la propina de los clientes directamente, en efectivo y reparten el monto total de las propinas entre ellos y todos los demás trabajadores que prestan servicio a la demandada. Que la demandada desconoce cuánto pagan los clientes por propina y como se la reparten entre los trabajadores ya que la propina es una gratificación que pagan los clientes del fondo de comercio directamente y en efectivo a los trabajadores – no a la demandada- por los servicios recibidos. Que los hechos que si conoce son la demandada no cobra a sus clientes por servicio el 10% del valor de lo consumido ni ningún otra cantidad por dicho concepto como lo expone el actor en su libelo. Que el monto total por venta bruta de la demandada para el año 2008 fue de Bs. 377.026,36 en el 2010 el promedio de las ventas brutas estimadas fue de Bs. 316.666,66 mensuales y la nomina de los trabajadores que prestan servicios desde octubre de 2005 hasta enero de 2010 es un promedio de 45 trabajadores. Que de los hechos antes descritos se evidencia que la demandada no cobra a sus clientes un porcentaje por servicios y por consiguiente no reparte a los trabajadores monto alguno por dicho concepto. que de las ventas brutas mensuales de la demandada así como del número de trabajadores que conforman la nomina es totalmente inverosímil que el actor pudiese recibir propinas mensuales de Bs. 4.000 como pareciera alegar en su demanda. Por lo cual niegan y rechazan por ser falso que el actor supuestamente devengare un salario mensual de Bs. 4.970. que lo cierto es que para el 1 de marzo de 2010 la demandada pagaba al actor un salario de Bs. 1.230. Que l cierto es que el salario pagado por la demandada al actor en los meses de agosto de 2008 a julio de 2009 consistió en la suma de Bs. 800 mensuales; de mayo a agosto de 2009, consistió en la suma de Bs. 880 mensuales y a partir de septiembre de 2009 hasta febrero de 2010 consistió en la cantidad de Bs. 970. Que todo ello mas el valor de la propina que era 4 UT que conformaba parte del salario según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el salario del actor de agosto de 2008 a febrero de 2009 consistió en la suma de Bs. 984 mensuales, de marzo de 2009 a abril de 2009 consistió en Bs. 1020 mensuales, e mayo de 2009 a agosto de 2009 consistió en la suma de Bs. 1.100 mensuales, de septiembre de 2009 a enero de 2010 consistió en la suma de Bs. 1190 mensuales y en febrero de 2010 consistió en Bs. 1.230 mensuales. Que es verdad que la demandada cumpliendo con sus deberes tal y como lo exige la legislación laboral cancela a sus empleados un porcentaje denominado valor propina y que este porcentaje convenido entre la demandada y los trabajadores incluido el actor en el tiempo que presto el servicio corresponde a 4 Unidades Tributarias (UT) por mes. Que es cierto que este porcentaje es invariable respecto de los ingresos del fondo de comercio en el que realizan sus labores los empleados, e incluso es invariable respecto del salario devengado por los trabajadores. Que para todos los empleados a los que se les ha convenido pagar el valor propina por la naturaleza del servicio que prestan se les cancela siempre el mismo monto es decir 4 UT sin distinción de rango y/o cargo. Que es falso y lo rechazan que la demandada realice pago extra alguno a ninguno de sus trabajadores incluido el actor en el tiempo en que presto el servicio referido a “ derecho a percibir propina y 10%”.que la demandada no recibe ingresos ni mensuales ni anuales que permitan mantener, administrar y pagar una nomina de empleados a los que deba cancelarles adicionalmente al valor propina antes aceptado un derecho a percibir propina y 10%. Que reiteran que la demandada no cobra a sus clientes por servicio el 10% del valor de lo consumida ni ninguna otra cantidad por dicho concepto por lo que niegan por ser falso que la demandada pague a sus empleados un derecho a percibir propina y 10%. Que ese argumento es fácilmente comprobable ya que de los rollos de auditoria se desprende que la demandada no cobraba el 10% de propina durante la relación de trabajo y que las ventas brutas y mensuales de la demandada así como del numero de trabajadores que conforman la nomina es totalmente inverosímil que el actor pudiese recibir propinas mensuales de Bs. 4.000 como pareciere alegar en su demanda. Que es cierto que la relación laboral que unió a las partes finalizo el 1ª de marzo de 2010, sin embargo, la razón por la cual finalizara se debió a la presentación de una renuncia emitida por el actor a la Gerencia del fondo de comercio de la demandada conocido como restaurant Café Panini. Que también es cierto que aunque las relaciones que unieron a las partes siempre estuvieron en el mas cordial de los términos, el actor se negó a prestar el preaviso de ley, por lo que su renuncia se hizo efectiva el mismo día 1ª de marzo de 2010 quedando pendiente de pago el mes de preaviso que por ley corresponde del actor a la demandada, por lo que es deducible del monto de sus prestaciones sociales. Que es verdad que el actor presto servicios personales de naturaleza laboral a la demandada desde el día 30 de julio de 2008 hasta el 1ª de marzo de 2010, es decir 1 año y 7 meses. Que también es cierto que los servicios prestados por el actor fueron en calidad de mesonero, y que cumplió una jornada de viernes a miércoles, con un día de descanso, que era los jueves. Que es verdad que dichos servicios fueron prestados en el fondo de comercio RESTAURANT CAFÉ PANINI, ubicado en la cuarta Avenida de los Palos Grandes, Municipio Chacao, Caracas. Alegan que no es verdad y por ello lo niegan que el horario del actor fuera de viernes a miércoles de 11.00 a.m. a 3:00 p.m y desde las 6:30 p.m. a 12 a.m, que es incierto y lo niegan que el actor laborara en jornada nocturna. Que lo cierto es que su horario era de 12:00 del mediodía a 3:00 p.m. (3 horas en la tarde) y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. (4 horas), por lo que alegan que su jornada era mixta según lo establecido en el artículo 195 de la LOT, ya que su horario nocturno nunca sobrepaso las 4 horas de trabajo. Que no es verdad y lo niegan que en el último año de la relación laboral el actor devengara un salario mensual de Bs. 4.970 resultado de sumar al salario base pagado por la demandada, un porcentaje sobre el consumo y el derecho que se tiene a percibir propinas, por Bs. 4.000 a razón de Bs. 1000 semanal, por tanto niegan y rechazan por ser falso igualmente que el salario diario del actor equivalga a Bs. 165, 66. Que no es verdad y lo niegan qe en el año 2008 el actor devengara un salario mensual de Bs. 4.000 resultado de sumar el salario base pagado por la demandada un porcentaje sobre el consumo y el derecho que tenia a obtener propinas por Bs. 3.200, por lo que rechazan por ser falso que el salario del actor equivalía en ese momento a Bs. 133,33. Que no es verdad y l rechazan que de enero de 2009 a julio de 2009 el actor devengara un salario mensual de Bs. 6.970 resultado de sumar al salario base pagado por la demandada un porcentaje sobre consumo el derecho que tenia a percibir propinas por Bs. 3.600, por lo que rechazan por ser falso que el salario diario del actor equivaliere en ese momento a Bs. 146,66. Que no es verdad y lo rechazan que desde agosto hasta diciembre de 2009 el actor devengara un salario mensual de Bs. 4.570 resultado de sumar al salario base pagado por la demandada un porcentaje sobre el consumo y el derecho a obtener propinas de Bs. 3.600 a razón de Bs. 900 semanales, por lo que rechazan por ser falso que el salario diario del actor equivalía en ese momento a Bs. 152, 33. Reiteran que o es verdad que en el año 2010 el actor devengara un salario mensual de Bs. 4.970 resultado de sumar al salario base un porcentaje sobre el consumo y el derecho a percibir la propina por Bs. 4.000 a razón de Bs. 1000 semanal, por tanto rechazan por ser falso que el salario diario del actor equivalía a Bs. 165,66 en ese momento. Que no es verdad y lo niegan el total de horas laboradas a la semana que alega el actor de 57 horas, por lo que niegan que había un exceso de horas laboradas en forma extraordinaria a la semana de 22 semanales y 88 al mes que la demandada no cancelaba y menos con el recargo legal previsto e la Ley Orgánica del Trabajo, ni integraba las horas extras su salario normal base de calculo. Que lo cierto como ya se explico es que la jornada diaria del actor era de 7 horas laboradas separadamente a razón de tres (3) horas al inicio de la tarde y cuatro (4) horas y nunca más, en horario nocturno, por lo que su jornada era mixta, según lo establece el artículo 195 de la LOT ya que su horario nunca sobrepaso las 4 horas de trabajo. Que lo cierto es que siendo una jornada mixta y no una jornada nocturna el actor laboraba a razón de 7 horas diarias, seis (6) días a la semana, lo que da un total de 42 horas semanales, dos horas semanales mas que las 40 horas establecidas en el artículo 90 de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela como jornada semanal. Que estas dos horas extras semanales siempre fueron canceladas por la demandada oportunamente. Que no es verdad que la demandada no pagara al actor los domingos y feriados con el verdadero salario, pues, alegan que al calcular los conceptos al actor la demandada considero todos los elementos que tienen naturaleza salarial sobre la base del salario efectivamente pagado y no el irreal supuesto y negado salario que el actor alega en la demanda que recibía como contraprestación de sus servicios por parte de la demandada. Que no es verdad que al actor se le obligara a tomar “ unas vacaciones colectivas” imputables a su periodo de vacaciones, que lo cierto es que el local estuvo cerrado por un periodo de 8 días por razones que no guardan relación con la presente demanda, o con la relación laboral que unía a las partes, al termino de los cuales el actor decidió de manera unilateral y voluntaria dar por terminado su contrato de trabajo por medio e la presentación de una carta de renuncia fechada 1 de marzo de 2010 debidamente suscrita por el mismo, negándose a prestar el preaviso de ley, mientras que el cierre del local se hizo en fecha 29 de marzo de 2010 al 4 de abril de 2010 en el periodo correspondiente a la Semana Santa de 2010. Que tampoco es verdad y lo niegan que la Gerente de la empresa informara verbalmente al actor que estaba despedido en fecha 1 de marzo de 2010, poniendo fin a la relación laboral de manera unilateral e injustificada sin ninguna entrega de una carta de despido indicando las faltas en que pudo haber incurrido, alegando que el actor decidió de manera unilateral y voluntaria dar por terminado so contrato por medio de la presentación de una carta de renuncia, suscrita por el. Que tampoco es cierto que la demandada se hubiere negado rotundamente a cancelar al actor el monto de sus prestaciones sociales que por derecho y por justicia le corresponde. Que lo cierto es que es el quien se ha negado a recibir el monto de las prestaciones sociales y otros beneficios laborales ofrecidos por la demandada según su decir calculados en apego y de acuerdo con las disposiciones que al respecto establece la LOT, por alegar que no esta de acuerdo con los montos, alegando que se le adeuda un monto totalmente desproporcionado, según el decir de la demandada. Por tanto rechazan, niegan y contradicen por no ser cierto que la demandada adeude al actor la cantidad de Bs. 168.455,23. Luego niegan y rechazan pormenorizadamente cada uno de los montos y conceptos demandados en el libelo.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte actora en su exposición expreso que la realidad de los hechos es que hay una prestación de servicio personal del actor a la empresa demandada llamada comercialmente panini desde el 2008 hasta la fecha en que fue despedido el 1° de marzo de 2010, que la prestación de servicio personal fue bajo subordinación técnica, económica y jurídica y bajo ajenidad que no está controvertido , que existe una remuneración o salario del actor que es una notoriedad del hecho sobre todo en los restaurantes del Este de Caracas, como son los salarios de los trabajadores en el área gastronómica que consiste en un salario fijo por la casa, llevándolo al salario mínimo por la sentencia reiterada de la Sala Social, más un salario variable que consiste en un valor sobre el derecho a obtener propina y un 10% por el consumo, que igualmente es una notoriedad del hecho en esta área laboral, que el patrono conviene con los trabajadores un incremento sobre el menú de las cartas y a los trabajadores le dan ese 10% por el consumo que establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo pero se sustrae ese porcentaje de las cartas para no dejar pruebas de ello; que con respecto a la propina si bien es cierto ella perce no representa salario lo representa el valor que se estime sobre el derecho a obtener la propina que debe estar tarifado en una convención colectiva de conformidad con los artículos 507, 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo o por acuerdos colectivos o individuales entre el trabajador y su patrono, donde no existan sindicatos, cuando eso sucede eso representa salario independientemente que eso provenga de un tercero y poco importa que la propina sea individual o sea en un pote común y se reparta de manera semanal o quincenal, que en este caso la propina se repartía de manera semanal; que demandan igualmente la parte del salario variable que impactan en los días domingos y feriados por cuanto aun cando se pago se pago incorrectamente al igual que el resto de los derechos laborales por cuanto no se pago con el salario real y verdadero del actor, primero por cuanto no se tomo en cuenta el bono nocturno que le corresponde al actor, no se considero el pago por horas extraordinarias, el pago por propina. Así alegan que el actor tenía un día libre en la semana que era el día jueves, y tenía una jornada desde 11:00 a.m. a las 3.00 p.m. y luego se iniciaba desde las 6:30 p.m. hasta las 12:00 de la noche, por lo que aducen que su jornada era nocturna, pues, tenía más de 4 horas nocturnas en una jornada mixta que implica que la jornada se convierte en nocturna por ficción del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y si es así ya no es aplicable ese artículo porque es inconstitucional como lo determino la Sala Constitucional, y se debe aplicar la jornada nocturna semanal prevista en el artículo 90 constitucional que refiere que la jornada nocturna no puede exceder de 35 horas a la semana por lo cual si el trabajador laboraba 9,5 horas diarias que da 57 horas a la semana menos las 35 horas permitidas se entiende que trabajaba 22 horas extras semanales, que la demandada no lo tomo en cuanta, aduciendo que se acepto en la contestación de la demanda que el actor si trabajo horas extras aun cuando dicen que eran dos horas. Otro hecho controvertido es la forma de terminación de la relación de trabajo, pues afirman que fue por despido y que lo que realmente sucedió fue que hay un abuso de un documento firmado en blanco por el trabajador, que es la renuncia que presentan como prueba y que se está ante una tipología penal prevista e el código penal, por lo cual piden que se oficie a las autoridades competentes, pues, esto está sancionado en el código procesal penal. Que ellos aceptan la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, y solo contravienen la jornada de trabajo y alegan un hecho nuevo, y contestan de manera inmotivada, ya que expresan en su contestación que el actor tenía una jornada desde las 12 del mediodía hasta 3 de la tarde y de siete a once, y que no existen pruebas que demuestren tal hecho, pues, presentaron un horario de trabajo distinto a lo alegado en la contestación y ellos tenían la carga de demostrar ese hecho nuevo de conformidad con lo establecido en los artículos del Código de Procedimiento Civil y el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no lo hicieron, que otro punto controvertido es el salario, pues, aducen que el salario es solo el salario básico del actor obviando el derecho a obtener propina, de los recibos no se evidencia que pagaran el bono nocturno, más los días domingos y feriados lo pagaron pero incorrectamente, además lo que deviene por la jornada excesiva según el horario alegado; que en febrero de 2010 ellos violaron normas relativas a la permisologia de la licencia de licores que no es un hecho controvertido, y la alcaldía de Chacao los cerro por 8 días y la empresa expreso a los trabajadores que esos 8 días iban a ser imputables y descontados de sus vacaciones y eso fue lo que hizo que se le despidieran de manera verbal por parte de una de las testigos que fue promovida y va a ser evacuada y va a declarar a favor de la empresa y como tenían la firma del documento en blanco por el actor ellos la utilizaron para hacer valer una renuncia.

Por su parte la demandada a viva voz expreso que acepta la relación laboral alegada, que se llevo a cabo en el tiempo alegado en el libelo de la demanda, que sus funciones eran de mesonero, que sus salarios bases eran de 1230 Bs, consistente en salario mensual de Bs. 970 más 270 valor propina como se expresara más adelante; que el primer punto a controvertir es con respecto al salario que devengaba el actor en todo el tiempo que duro la relación laboral por cuanto los adiciones al salario alegados no eran pagados por la demandada, no era por violentar ningún derecho sino alegan que no se pagaba por cuanto se estableció entre los trabajadores y la demandada un acuerdo o forma específica de pago que era un pago básico de Bs. 970 para el momento de terminar la prestación de servicio el actor con la demandada, más un valor propina en base a 4 UT, independientemente del salario devengado o de los ingresos de la demandada por consumo, siempre y cuando los servicios prestados tuvieren que ver con el derecho a obtener propina, y que con respecto al porcentaje sobre el consumo no se cobra en el negocio lo que aducen se demostrara con los rollos de auditoría promovidos a tal efecto. Las propinas que eran recibidas y entregadas por los clientes eran manejadas directamente por los mesoneros y la demandada no tenia injerencia en ese punto. Que por los ingresos o ventas brutas de la empresa y del número de trabajadores que existían para la época de la relación del actor no se puede colegir que corresponda el porcentaje alegado por el actor en cuanto al consumo, alegando que es una exageración, que con respecto a la renuncia del actor si se alego en la contestación que el fondo de comercio fue cerrado pero ello se produjo una fecha previa en la que el actor decidió culminar de manera unilateral la relación de trabajo que nada tiene que ver con ese hecho. La demandada tiene la intención de pagar los derechos que le corresponden al actor por cuanto es su derecho, pero piden que se haga con el salario real que devengo el actor en ese fondo de comercio. En cuanto a la forma de pago de la demandada en las utilidades la demandada no paga 30 días sino 15 días y paga en cuanto al bono vacacional paga 7 días, aumentando 1 día por cada año y nada adeuda por indemnización de despido, que en cuanto a las horas extras laboradas, las 2 horas extras que se aceptan en la contestación se realizo mas por lo que estaba sucediendo, y de aceptar la responsabilidad de pagarse eso y no pagar las horas extras que se alegan que nada tiene que ver con la realidad, así como lo referido a los domingos y feriados y horas de descanso semanal y que finalmente están de acuerdo a pagar los beneficios laborales que establece la legislación laboral pero según la realidad de los hechos.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en primera instancia, se inicio la audiencia ante esta alzada con la comparecencia de ambas partes dándosele primero el derecho de palabra a la parte actora apelante a través de su apoderado judicial quien a viva voz expuso que a los fines de mejor comprensión paral que significa la realidad de los hechos se indica en el libelo que el actor trabajo como mesonero desde el año 2008 hasta el 1ª de marzo de 2010 fecha en que fue despedido injustificadamente, señalando que tenia una jornada nocturna pues laboraba desde las 11 de la mañana hasta las 3 de la tarde y luego desde las 7 de la noche hasta las 12 de la noche y alega que es una jornada nocturna por cuanto tenia en la jornada mixta mas de 4 horas nocturnas que por ficción de ley se entiende jornada nocturna, alegan un salario variable que esta compuesto por una parte fija que en principio era de Bs. 800, luego Bs. 870 y al final de la relación laboral era de Bs. 970 mas una parte variable correspondiente al porcentaje sobre el consumo y el derecho a obtener propinas, fue despedido el 1º marzo de 2010 y en la contestación de la demanda se acepta la relación laboral y se establecen unos hechos controvertidos que no fueron hechos negativos absolutos sino que son excepciones de hecho, niegan el salario y aducen un hecho nuevo que era que no cobraban porcentaje y que había un valor propina estableció en 4 UT, y el salario por la casa por supuesto, por lo que ese hecho nuevo era carga probatoria de la demandada, que alegaron igualmente una jornada distinta que la alegada por el actor, por lo cual igualmente alega el apelante era carga de la demandada demostrar esa nueva jornada, por cuanto se excepcionaron de hecho diciendo que el horario era desde las 12:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y luego 7:00 p.m hasta las 11.00 p.m, lo cual le correspondía demostrar y que la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia del trabajador y no por despido injustificado como el alega, que esos eran los hechos controvertidos, que la carga le correspondía al trabajador que eran básicamente tres salario, jornada y terminación de la relación de trabajo, o forma de terminación, ya que no hubo contradictorio en cuanto a fecha de ingreso y egreso, y en cuanto a la naturaleza laboral de la relación. Que promovieron recibos de pago marcados A, B y C que demostraron la parte fija del salario del actor en la que no se incorporaban todos los componentes salariales que le correspondían al actor incluido las horas extras, porcentaje de consumo y derecho a obtener propina, que presentaron un testigo que demostró la jornada que alega el actor aun cuando no era su carga, el salario variable del actor, que promovieron prueba de exhibición de libros de horas extras, y de horario de trabajo y días de trabajo que no fue exhibido como tal, que la demandada promovió unos recibos marcados de la A a la A37 que coinciden con los que ellos presentaron done se evidencia que pagaban solo el salario fijo mas no los demás componentes del salario como porcentaje por consumo, horas extras, valor propina, en el que se evidencia que pagaba un bono nocturno que demuestra la jornada nocturna, promueven unas pruebas marcadas B a la B3 y una marcada C y una D de una empresa llamada ANIRIC XX C. A, que consiste la primera en una planilla de declaración ante una Alcaldía del Este de Caracas de dicha empresa que alegan no fue demandada por ellos ni de manera directa ni de manera solidaria, y unas planillas de pago de iva de una empresa que no fue demandada y unos rollos de auditoria de otra empresa que no fue demandada, que a estos últimos la ciudadana juez a quo si no le dio valor probatorio. Que la demandada promovió una carta de renuncia que se impugno por alegar abuso de firma en blanco y se pidió prueba grafotécnica que la ciudadana juez silencio, que promovió la demandada recibos G y G2 correspondiente a pago de utilidades donde se evidencia que pagaron ese concepto en base a 30 días al pagar un complemento de 15 días en el año 2008 luego del primer pago y la juez ordeno el pago de dicho concepto en base a 15 días sin entender el recurrente bajo que parámetros lo estableció. Que de los propios recibos de pago de utilidades se evidencia que tomaron como salario para dicho calculo solo el salario básico sin considerar los demás componentes salariales como las horas extras domingos y feriados, bono nocturno ni el valor propina que ellos mismos alegan de 4 UT; que la demandada promovió unas testigos ciudadanas M.V. y J.M. las cuales fueron tachadas por cuanto las mismas declararon en la audiencia de juicio que eran encargadas del local y una de ellas declaro que manejaba personal , lo que presume parcialidad con la causa de la demandada, además que alegan se contradijeron en lo que se refiere al horario del actor entre ellas y lo que alego la demandada en su contestación y en lo dicho en la audiencia de juicio , y sin embargo la juez le dio valor a las mismas. Que por que apelan de la sentencia que ciertamente estableció los tres puntos básicos controvertidos, el salario, la jornada y la terminación de la relación de trabajo, es por cuanto en lo que se refiere al salario la juez estableció que la carga de la prueba le correspondía a la demandada por la manera como fue contestada la demanda, y expresan que la demandada no logro demostrar el salario que estaba alegando, no trajo ningún recaudo que demostrara el no cobro del porcentaje a través de alguna factura de consumo u otro documento similar donde se demostrara que no se cobraba el porcentaje de consumo, ni demostraron que estaba tarifada la propina por un contrato individual de trabajo, un acuerdo o un contrato colectivo como lo establece la ley, pues solo trajeron unos recibos de pago por los cuales la juez le dio la razón donde colocaban en la parte superior derecha un monto que suponía el valor propina de Bs. 220 y luego lo dividen entre 30 y establecen el valor diario, que debió ver la juez que no se pagaba al actor, pues, el salario que efectivamente se pagaba era el salario base normal establecido. Que en cuanto a la jornada tampoco demostraron la jornada alegada pues trajeron un horario o cartel de trabajo que tenia tres turnos que no demostraba el horario alegado por la demandada en su contestación y trajeron una carta de renuncia que igualmente fue atacada y no demostró la renuncia, que se pido una prueba grafoquímica por abuso de firma en blanco, que la juez no considero y valoro a favor de la demandada, que la sentencia apelada incurrió en una valoración de prueba que provenía de una empresa que no fue demandada que no tenia nada que ver con este juicio, y eso se señalo en juicio, que cuando tacharon a los testigos, hubo una prueba que ellos promovieron documentales que ellos impugnaron y la sentencia silencio eso aunque hubo una dispositiva de la sentencia que contradice el propio dispositivo de publicación del fallo y que ha debido ver que no se pago la propina que se refleja en los recibos de pago que presentaron, por lo cual la juez no podía haber concluido que la demandada cumplió con la carga que le impone los artículos 72 y el 506, pues no existe tarifación del valor propina, no lograron probar la jornada ni la forma de terminación de la relación, siendo que la juez le dio valor a unas pruebas que no debió valorar, por lo cual la juez se aparto de lo alegado y probado en autos, solicitando que se revoque la sentencias y se declare con lugar la apelación.

Así mismo, al momento de exponer ante esta alzada, la parte demandada manifestó de viva voz que va a hacer alusión a los tres elementos que dice el actor fueron controvertido en juicio, que en cuanto al salario o la composición salarial alego la parte demandada que el actor tenia un salario base de Bs. 800 en determinado momento de la relación laboral, luego de Bs. 880 y finalmente Bs. 970 que a este salario base se le adicionaba un valor propina de 4 UT, que la legislación nacional establece en estos casos con respecto al porcentaje que debe ser pagado por este tipo de actividad, que se debe pagar un valor sobre las ventas de ese servicio o convenir con el trabajador un monto especifico a pagar mensualmente, que la demandada como no tenia el ingreso para pagar ese porcentaje variable y no cobraba ese 10% convino con los trabajadores pagar el monto que dicen se refleja en los recibos de pago de salario promovidos y que se corresponde con 4UT, que por eso era que algunos momentos eran montos distintos por cuanto dependía de lo establecido como unidad tributaria por el Seniat, que se pagaba sin distingo de categoría de cargo y si se asistía o no a laborar 10 días o 15 días igual se le pagaba. Que esta muy bien hecho en la sentencia lo que interpreto el a quo en cuanto a que se puede colegir de los recibos de pago presentados por la demandada el pago de todos los conceptos, como son horas extras cuando las hubo, domingos y feriados, bono nocturno, todo ello reflejado en el recibo, que en cuanto a las documentales referidas los ingresos brutos y a la declaración del IVA aducen que no fueron impugnadas por la parte actora y la juez les dio pleno valor, pero sin embargo si no se tomare en cuanta esas documentales para dar la razón a la demandada, todo esos valores referidos al salario se demuestran de los recibos de pago firmados por el actor, que se señala unas facturas que no fueron tomada en cuenta por la sentenciadora que si no se tomaron en cuenta por la juez a quo no deben mencionarse aquí, sin embargo aclaran que en ellas en la dirección de las facturas se puede evidenciar que es el mismo establecimiento y en esas facturas se detalla que no se cobra el 10% de servicio a la demandada, pues los clientes que recurren al centro de trabajo cancelan el 10% por ciento por el servicio que reciben de los mesoneros, no se cobra en la factura y la administración de la empresa no recibe nunca ese dinero y eso va a un pote que manejan los trabajadores, que no conoce como se realiza su reparto, que su obligación laboral esta cubierta con el valor propina que se pacto referida con anterioridad. En cuanto a la jornada alegan que el actor laboraba desde las 12 del mediodía y las 3 de la tarde y luego de 7 a 10 de la noche, en horario partido como ellos lo catalogan, y que el medio de prueba que ellos trajeron fue un horario de trabajo que dice el actor no se exhibió pero que esta como recaudo probatorio en las pruebas que presentaron, que las testigos que se utilizaron para este caso que el horario de trabajo de su compañero de trabajo que conocieron en todo el tiempo que duro la relación de trabajo era el horario que alegaron como es desde las 12 del mediodía a las 3 de la tarde y desde las 7 de la noche hasta las 10 de la noche, que si es cierto que esta jornada tiene horas nocturnas, no es jornada nocturna por cuanto no tiene las 4 horas que aduce la Legislación laboral para ser considerada una jornada nocturna, siendo una jornada mixta, por lo cual expresan que lo que se pide a este superioridad es que sean reconocidos los conceptos laborales que le corresponden al actor en base a los salarios e ingresos que real y efectivamente recibió el actor en el tiempo que uro su relación de trabajo.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 17 de marzo de 2010, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, estableciendo que correspondía al actor los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas 2010, bono vacacional fraccionada 2010, utilidades fraccionadas 2010, negando los conceptos de horas extras, domingos y feriados, indemnizaciones de despido, y lo referido al bono nocturno, considerando que no se demostró la jornada nocturna, el exceso de jornada, el despido ya que la empresa demostró una renuncia voluntaria del actor; considerando igualmente que la demandada demostró el pago de los domingos y feriados reclamados, considerando igualmente que el salario alegado fue desvirtuado por la demandada.

Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la sentencia de instancia por cuanto a su decir valoro erróneamente pruebas que fueron atacadas, que con respecto a la carga de la prueba que ella misma estableció erró al momento de sus conclusiones al establecer que la demandada desvirtúo el salario, que probo la renuncia del actor y la jornada alegada, pues las pruebas aportadas para tal fin no debieron ser valoradas a su favor, por cuanto unas fueron contradictorias y otras no debió darles valor por involucrar unas incluso a una empresa no demandada en el presente juicio, por lo cual la a quo se aparto de lo alegado y probado en autos.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte actora:

Promovió marcadas con las letras A hasta la C1 cursante a los folios 02 al 08 del cuaderno del cuaderno de recaudo N° 1 recibos de pago a los cuales esta alzada les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que también fueron consignados por la parte demandada a su escrito de pruebas y de los mismos se evidencian los siguientes hechos: que en los períodos julio 2008 hasta enero de 2010 el actor devengó como asignaciones salariales la cantidad de Bs. 800,00, 880,00 y Bs. 970,00, como último salario, así como el pago del bono nocturno, domingos y feriados y el valor mensual de la propina de 184,00 y Bs. 220,00. Así se establece.-

Promovió Prueba testimonial del ciudadano E.A.C. quién se le tomó juramento de acuerdo con las formalidades de ley. A las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora contestó conocer al ciudadano G.E.M.d. la empresa en la cual prestó servicios como mesonero, que prestaba servicios en un horario de 11:00 a .m a 3:00 p. m y luego de 6:30 p. m a 12:30 a. m, que conoce su horario porque le tocaba en el turno dos veces y se iba al cierre a las 12:30 m, no sabe si la empresa cobraba el 10%. A la repregunta formulada por el apoderado judicial de la parte demandada contestó que tiene actualmente una demanda contra la empresa signada con el número AP21-L-20100-02878.

Esta alzada al igual que el a quo observa que el testigo manifestó tener un juicio contra la empresa demandada, por lo cual pudiera tener interés en las resultas del presente juicio, por lo que por sana crítica sus dichos no le merecen credibilidad a esta sentenciadora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido se desecha del presente juicio. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Seniat y a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, no constan su resultas y la parte desistió de las mismas en la audiencia de juicio, motivo por el cual no hay asunto que analizar en cuanto a este particular. Así se establece.-

Promovió la exhibición del registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo, la cual no fue exhibida por la parte demandada quien manifestó haber consignado el horario de trabajo (folio 69 del cuaderno de recaudo N° 1) el cual fue reconocido por el apoderado actor durante la evacuación de las pruebas de la parte demandada, evidenciándose de dicha instrumental los siguientes hechos: que existen tres turnos el primero de 8:00 a-.m a 4:00 p. m el segundo de 3:00 p. m a 10:00 p. m y el tercero de 5:30 p. m a 12:00 a .m, no coincidiendo ninguno con el horario alegado por la demandada en su contestación de demanda. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada:

Promovió marcadas de las letras A19 hasta la A37, cursantes a los folios 10 al 46 del cuaderno de recaudo N° 1, correspondientes a recibos de pago, a los cuales esta alzada les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y reitera la valoración dada al momento de valorar las pruebas de la parte actora por cuanto fueron igualmente promovidos por ella junto a su escrito de pruebas, anteriormente a.y.d.l.m. se evidencian los siguientes hechos que en los períodos julio 2008 hasta diciembre de 2008 el actor devengó un salario mensual de Bs. 800,00, el pago del bono nocturno, domingos y feriados y el valor mensual de la propina de Bs. 184,00 Bs. 220,00 y Bs. 260,00. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra B-1 cursante a los folios 47 al 51 del cuaderno de recaudo N° 1 copia de legajo de declaración definitiva de ingresos a nombre de la empresa Inversiones Aniric XX C. A que si bien es cierto es un nombre distinto a la empresa demandada no es menos cierto que su denominación comercial que consta en dichas documentales coincide con la denominación comercial que la parte actora expresa para identificar a la demandada Operadora Klaribell c. a como es “ panini Cafè” coincidiendo el domicilio fiscal de ambas empresas, lo que supone que es el mismo fondo de comercio, por lo cual esta alzada considera como el a quo conferir valor probatorio a dichas documentales conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas por la actora en la audiencia de juicio, sin embargo a diferencia del aquo evidencia quien decide que si bien es cierto de las documentales se evidencia otra empresa vinculada a la actividad del fondo comercial denominado “ Restaurant Cafè Panini llamada Inversiones Aniric XX C.A , y que sus ingresos brutos en el período fiscal 2008 Bs. 3.845.810,81 y en el período fiscal 2009 fueron la cantidad de Bs. 4.524.316,33, no es menos cierto que existe igualmente la empresa Operadora Klaribell C. A demandada en el presente juicio vinculada en el giro comercial de el fondo de comercio denominado comercialmente Restaurant Cafè Panini, como se desprende de los poderes otorgados a la representación judicial de la demandada, por lo cual dicha empresa tiene personalidad y patrimonio distinto a la empresa Aniric XX C. A que igualmente tiene relaciona con el patrimonio comercial del negocio en el cual el actor presto el servicio, por lo cual esta prueba no demuestra fehacientemente el ingreso bruto que percibió ese negocio o fondo comercial, por lo cual no aportan nada al controvertido del presente asunto . Así se establece.-

Promovió marcado con la letra C cursante a los folios 52 al 67 del cuaderno de recaudo N° 1, forma IVA 00030 declaración y pago del impuesto valor agregado correspondientes a los meses de agosto de 2008 a diciembre 2009 de la empresa Aniric XX C.A vinculada como antes se indico al giro comercial de la demandada, a las cuales esta alzada si bien les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio, por las razones antes expuestas no es menos cierto que nada aportan a lo controvertido del presente asunto, por los motivos supra señalados.. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra E cursante a los 68 del cuaderno de recaudo N° 1, carta de renuncia de fecha 01 de marzo de 2010, de la que la representación judicial de la parte actora reconoció que la firma es del trabajador y alegó que le habían dicho al actor que la firmara que para hacer los trámites del seguro social, solicitando oficio a Fiscalía para verificar si fue posterior o anterior al llenado en blanco. Ahora bien dada la forma que fue atacada la referida documental esta alzada considera al igual que el a quo que el medio de ataque no fue el idóneo, pues, desconocido el documento donde consta el retiro voluntario del trabajador en cuanto al contenido pero reconocida su firma, el mecanismo idóneo con el cual contaba la parte actora era el de la tacha del instrumento de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 1.381 del Código Civil y solicitar se practicara la experticia correspondiente, actividad que no fue desplegada por la parte, en tal sentido, esta alzadal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de dicha instrumental se evidencia, que el ciudadano G.E.M., presentó su renuncia al cargo de mesonero en fecha 01 de marzo de 2010. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra F cursante al folio 69 del cuaderno de recaudo N° 1, copia del horario de trabajo, al cual fue objeto de análisis con anterioridad, en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra G1 a la H copias de recibo de pago cursante al folio 70 al 73 del cuaderno de recaudo N° 1, a los cuales esta alzada les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la actora en la audiencia de juicio y de los mismos se evidencia los siguientes hechos, que la parte demandada pagó al actor la cantidad de Bs. 169,15 y 482,58 por concepto de fracción de utilidades año 2008 y 2009 (sobre la base de 30 días sumando el primer pago y el complemento, que pago 5 meses de actividad del actor en ese periodo) y vacaciones del año 2009 por la cantidad de Bs. 850,67. Así se establece.-

Promovió marcada con la letra D, cursante al cuaderno de recaudo N° II, rollos de facturas, a las cuales esta alzada no les atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto carecen de autenticidad, en virtud de que no se encuentran suscritos por persona alguna. Así se establece.-

Pruebas de informes al Banco de Venezuela la cual no constaba en autos sus resultas para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, en consecuencia, no hay asunto que analizar en cuanto a este particular. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.V., J.C.M. y R.M., quienes una vez juramentadas con las formalidades de ley, a las preguntas y repreguntas formuladas por las partes, respondieron lo siguiente:

M.V.: A las preguntas formuladas contestó que trabaja en Panini desde el 19 de noviembre de 2000, es la encargada de recibir al cliente, conoce al ciudadano G.M., no conoce el salario que devengaba, el horario de entrada era de 12:00 m a 3:00 p.m. posteriormente regresaban a las 7:00 p. m y luego 10:00 p.m., de las propinas se encargaba los capitanes, el restaurant no cobra el 10%.

A las repreguntas formuladas contestó que se encarga de recibir a los clientes y de la parte operativa a los fines que las cosas funcionen bien, revisar los insumos del restaurant, el horario es de 12:00 mediodía hasta las 03:00 p. m y de las 7:00 p.m a 10:00 p. m, el de ella de 8:30 a .m a 4:30 p.m y de 4:30 p. m hasta las 10:30 p. m, a veces se turnaban, no tiene conocimiento si el ciudadano G.M. fue o no despedido, de la propina se encarga el capitán.

J.M.: A las preguntas formuladas contestó que presta servicios desde hace cinco años, es la encargada del negocio, conoce al ciudadano G.M., no conoce su salario, el horario era de 12:00 m a 3:00 p. m llegaba de 7, 6 hasta las 10:00 p.m, la propina se repartía a todos por igual, la repartían los capitanes de mesonero, el local no cobra 10%.

A las repreguntas formuladas contestó que es hermana de M.V., que su horario es de 11:00 a. m hasta las 03:00 p .m y de 7:00 a 10:00, entre 6 y 7 llegaba, era encargada sus funciones era estar pendiente del personal, recibir clientes, mercancías atender a los proveedores.

En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora tacho el testimonio de las ciudadanas M.V. y J.M. de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues a su decir, tienen interés en las resultas del proceso, por su parte la representación judicial de la parte demandada insistió en la valoración de los testigos.

Formulada la tacha, el juzgado de juicio procedió a abrir la articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose oportunidad para la evacuación de las pruebas con motivo de la tacha propuesta para el día 11 de enero de 2011 a las 2:00 pm., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En dicho lapso la parte actora consignó escrito, sin embargo no promovió pruebas, dejándose constancia de ello (folio 125 de la pieza principal). La parte demandada consignó escrito de pruebas (folios 115 al 119 de la pieza principal), emitiendo este Tribunal su pronunciamiento en relación a las pruebas en auto de fecha 17 de diciembre de 2010.

En fecha 11 de enero de 2011 a las 2:00 pm., tuvo lugar la audiencia de juicio para la evacuación de las pruebas con motivo de la tacha formulada por la parte actora, a la cual comparecieron ambas partes.

La parte demandada promovió las instrumentales marcadas con las letras A-1, A-2, B-1 cursantes a los folios 120 al 123 de la pieza principal, referidos a recibo de pagos de la ciudadanas M.V. y J.M., en virtud que no fueron objeto de ataque en la audiencia por la parte actora, en consecuencia, son valorados por este Tribunal de acuerdo con la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian la asignación salarial que percibían el monto por propinas, así como pago por concepto de bono nocturno, domingos y feriados. Así se establece.-

A los fines de decidir la tacha de la parte actora a los testigos J.M. y M.V., observa el juzgado a quo establecio lo siguiente:

“La tacha es un mecanismo de impugnación, ante la falta o el defecto de un medio de prueba y la tacha de testigo tiene como núcleo la falsedad y está destinada a enervar el valor probatorio de un testigo, mediante la tacha se impugna la prueba de testigo, que tiene apariencia de legalidad y pertinencia, para despojarla de esa apariencia y está destinada a desvirtuar por falsa o por inhábil la credibilidad de la declaración (Revista de Derecho Probatorio Nº 3, Director J.E.C.R., Editorial Jurídica Alva S.R.L. Caracas, 1994, p. 163).

En el presente caso observa este Tribunal que las personas que presencian los hechos son normalmente compañeros de trabajo, y son los que comúnmente se encuentran en el espacio de ocurrencia de los hechos, por lo cual la circunstancia de que las testigos tachadas fueran trabajadoras de la empresa, para el momento de la ocurrencia de los hechos y continuaran siéndolo hoy, no es óbice para desecharlas, pues por el contrario, cuando curren estos hechos en un área donde no tienen acceso, normalmente, sino únicamente los trabajadores, éstos suelen ser los únicos presenciales, y como quiera que fueron contestes en sus declaraciones, no surgiendo contradicción en sus dichos, ni con las otras pruebas de autos, este Tribunal considera improcedente la tacha formulada por la representación judicial de la parte actora, debiendo ser declarada sin lugar en la parte dispositiva de la presente sentencia, confiriéndole en consecuencia, valor probatorio a sus dichos, en relación al horario de trabajo, la forma del pago de las propinas. Así se establece.- “

De lo trascrito si bien es cierto esta alzada comparte en cierta medida que los trabajadores activos de la empresa perce no pueden ser desechados por considerar tener interés en el asunto, ni siquiera por tener la cualidad de encargados o representantes del patrono, ya que depende el hecho o la circunstancia que se pretenda probar no es menos cierto que esta alzada no comparte el criterio que las testigos fueron contestes y no hubo contradicción en sus dichos, pues, del video se evidencia que ambas dijeron conocer al actor pero con respecto a J.M. fue imprecisa al responder, pues, la ciudadana Marial Villegas expreso en sus dichos que el horario del actor era desde las 12 del mediodía hasta las 3 de la tarde y luego desde las 7 de la noche hasta las 10 de la noche y la ciudadana J.M. expreso con cierta duda que era desde las 12 del mediodía hasta las 3 de la tarde y luego desde las 706 de la tarde hasta las 10 de la noche, pero en la repregunta expreso que era hasta las 9 de la noche luego rectifico y dijo que era hasta las 10 no mereciendo fe sus dichos a esta alzada en ese punto y por ello se desechan, ya que era el hecho fundamental que se pretendía probar con estas testimoniales aunado que pretendieron probar un horario distinto del alegado en la contestación de la demanda en la que se dijo que el horario del actor era de 12 del mediodía hasta las 3 de la tarde y de las 7 de la noche a las 11 de la noche, lo que vulnera el principio constitucional de derecho a la defensa del actor, al tratar de alegar y probar un hecho nuevo no plasmado en la contestación de la demanda que es el momento en que se traba la litis y en donde es obligante hacer las excepciones de hecho y derecho pertinente. Así se establece.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 17 de marzo de 2011 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, estableciendo que correspondía al actor los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas 2010, bono vacacional fraccionada 2010, utilidades fraccionadas 2010, negando los conceptos de horas extras, domingos y feriados, indemnizaciones de despido, y lo referido al bono nocturno, considerando que no se demostró la jornada nocturna, el exceso de jornada, el despido ya que la empresa demostró una renuncia voluntaria del actor; considerando igualmente que la demandada demostró el pago de los domingos y feriados reclamados, considerando igualmente que el salario alegado fue desvirtuado por la demandada.

La apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la sentencia de instancia por cuanto a su decir valoro erróneamente pruebas que fueron atacadas, que con respecto a la carga de la prueba que ella misma estableció erró al momento de sus conclusiones al establecer que la demandada desvirtúo el salario, que probo la renuncia del actor y la jornada alegada, pues las pruebas aportadas para tal fin no debieron ser valoradas a su favor, por cuanto unas fueron contradictorias y otras no debió darles valor por involucrar unas incluso a una empresa no demandada en el presente juicio, por lo cual la a quo se aparto de lo alegado y probado en autos.

Para decidir esta alzada en relación a la apelación interpuesta por la parte actora, observa:

En cuanto al primer punto atinente a la apelación es el referido a los elementos que integran el salario del actor, pues, se aduce que el actor tenia un salario mixto compuesto por una parte fija y una variable, ya que devengaba un salario base mas una parte variable que la conformaba el porcentaje sobre el consumo y el valor por el derecho a obtener propina que comúnmente perciben los mesoneros en los locales donde laboran y que prevé el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo en el caso de los locales en los cuales se acostumbra cobrar este tipo de recargos y percepciones. Con respecto a ello el actor apelante alega que la juez a quo erró en sus conclusiones al determinar que la demandada logro desvirtuar la composición y montos referidos al salario variable en cuanto a porcentaje de consumo y el valor del derecho a obtener la propina, pues, de los recibos de pago de salarios presentados solo se demostró que la empresa pago el bono nocturno lo que indica que si acepta la jornada nocturna alegada y con respecto al valor propina el mismo aunque se refleja en el recibo nunca fue pagado ni tasado con el actor, por lo cual no logro desvirtuar el monto que alega el actor en su libelo con respecto a ese componente salarial, y con respecto al porcentaje por consumo no logro demostrar su no pago, y siendo que era su carga mal podía considerar demostrado el salario alegado por la demandada en su contestación.

Así las cosas en cuanto a lo referido al porcentaje por consumo la demandada alego en su contestación que no pagaba ese porcentaje por cuanto no lo cobraba a sus clientes y que eran los trabajadores que se repartían el pote que correspondía a las propinas, sin embargo, en la audiencia ante la alzada en su exposición expreso que ese porcentaje lo cobraban a los clientes los mesoneros y ellos se repartían ese porcentaje y lo administraban por lo que mal podía la demandada ser responsable de pago en ese sentido y que por ello pactaron en cuanto a eso pagar 4 Unidades Tributarias, que luego en su contestación aducen era lo que se pagaba por convenio de las partes como el valor que representa el derecho a obtener propina. Ahora bien se evidencia de dichas expresiones que la demandada tiene una confusión absoluta en cuanto al porcentaje por consumo y la propina que si bien es cierto están reguladas en la misma norma (artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo), son percepciones distintas que por ficción de ley una proporción de dichas percepciones aun pagadas por un tercero representan un componente salarial para los trabajadores que las perciben, siendo dos percepciones distintas.

En el caso bajo estudio de las pruebas aportadas a los autos se evidencia de los recibos de pago de salario presentado por la demandada que fueron valorados, en su parte superior, un valor distinto al salario mensual fijo que representa un valor mensual propina y que sumado corresponde a la quincena que cobraba el actor como por ejemplo el recibo de pago de salario de fecha 1/5/2009 al 15/5/2009 en el cual el monto de salario fijo mensual es 880 y el valor propina es de BS. 220, dividimos entre dos a cada cantidad nos arroja las cantidades de Bs. 440 y 110, sumando dichas cantidades suma de manera quincenal Bs. 550, siendo que en este recibo de pago el actor cobro Bs. 575, 14 quincenal en virtud que igualmente se pagaron 2 días feriados y bono nocturno. Visto lo anterior se colige que el actor si recibía el valor propina que se refleja en el recibo de pago. Ahora bien es cierto y así esta previsto en la legislación laboral que el valor por el derecho a obtener propina debe ser tasado pudiendo ser de tres formas, por acuerdo entre patrono y trabajador a través de contrato individual de trabajo, por convención colectiva y si nada existe lo debe determinar el juez competente. En el caso de autos no se verifica en autos contrato individual de trabajo suscrito entre patrono y trabajador, contrato colectivo alguno que tase el valor propina pero existe montos que le fueron pagados al actor por estos conceptos demostrados a los autos, lo que implica para esta superioridad una aceptación de ambas partes de querer tasar dicho valor en ese monto, aun cuando aquí manifiesta el actor no estar de acuerdo en el monto tasado según su decir unilateralmente por el patrono, y como quiera que igualmente esta superioridad tiene facultades al igual que el a quo de tasar dicho monto al ser reconocido por las partes la existencia del derecho, esta alzada considera que en este componente salarial la juez bajo su apreciación debió tasar el monto y en este sentido este despacho visto que el monto alegado por la parte demandada es un monto superior al establecido por la jurisprudencia al indexar el monto establecido en el contrato de CANARES que si bien es cierto no es una normativa laboral con extensión obligatorio es una referencia en este tipo de situaciones, considera tasar el monto del valor que representa el derecho del actor a obtener propina en 4 unidades tributarias como lo expresan los recibos de pago de salarlo del actor pues así fue costumbre pagarlo, ya que el valor establecido en el libelo es arbitrario pues es el monto que recibía el actor del pote como propina distinto a la tasación de un valor por obtenerla, que es la que aquí se establece. Así se decide.

Con respecto al punto específico referido al porcentaje por consumo como componente salarial, evidencia esta alzada que en la contestación a la demanda, la demandada alego que la empresa no cobra el 10% a sus clientes y que por eso no lo paga a sus trabajadores, alegando ante esta alzada que los clientes lo pagaban a los trabajadores y ellos se lo repartían en un pote que ellos no administraban. En ese sentido el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo expresa lo siguiente: “en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.”; por una interpretación basada en los principios que rigen los derechos laborales como son el principio de favor, aplicando lo que mas favorezca al trabajador se debe entender que lo importante para que nazca el derecho a esta percepción a favor de los trabajadores es que se “ cobre en el negocio o local” no importando “quien la cobre y la administre” y como fue una confesión de la demandada ante esta instancia que eso se cobraba en el negocio considera quien decide que ese derecho del pago de esa parte de dicho porcentaje le corresponde al actor, y como la demandada no demostró cuanto es el monto que se pago por este concepto se debe entender que es el monto alegado por el actor en su libelo que siendo que alega que entre la propina y el porcentaje cobraba BS. 3.200 en el año 2008, 3.600 en el año 2009 y 4.000 en el año 2010, le corresponde por esta percepción salarial el 50% de dichas cantidades, es decir corresponde Bs. 1.600 para el año 2008, Bs. 1.800 para el año 2009 y Bs. 2.000 para el año 2010. Así se decide.

Tomando en cuanta los puntos sometidos a consideración de esta alzada en la apelación se verifica que uno de ellos fue el referido a la revisión de la condenatoria de la a quo de pagar la fracción de utilidad en base a 15 días, cuando según el decir del apelante se demostró con recaudos presentados por la misma parte demandada que las referidas utilidades se pagaron en base a 30 días.

Para decidir este punto esta juzgadora al revisar los recaudos probatorios presentados por la parte demandada cursantes al cuaderno de recaudos Nº 1 evidencia de la documental marcada G1 cursante a los folios 70 y 71 unos recibos de pago de utilidades del año 2008 que evidencian un primer pago por la fracción de utilidades de 5 meses de labores en ese año fiscal que fue complementada con otro pago cuyas cantidades se reflejan en dichos recibos y haciendo un ejercicio matemático si se suman esos montos en base a 5 meses que fue lo cancelado en base al salario diario de esa época por 15 días no suman la cantidad total que fue pagada por esa fracción, siendo que si se aplica el salario diario de esa época por 30 días si tiene coincidencia con el monto pagado por la fracción de utilidades de 5 meses, por lo cual en este sentido la juez efectivamente debió considerar el pago de la fracción de utilidades en base a 30 días y no en base a 15 por cuanto fue lo que quedo demostrado de las documentales aportadas por la propia parte demandada, y a las cuales se le otorgo eficacia probatoria por cuanto no fue atacada por la actora en el debate procesal, y en base al principio de comunidad de la prueba por lo cual, procede en consecuencia considerar el pago de la fracción de utilidades reclamadas en base a 30 días. Así se declara.

Con respecto al punto de las horas extras y la jornada nocturna que la juez a quo considero que la demandada probo una jornada distinta de la alegada por el actor y negó los conceptos que devienen de la jornada alegada en el libelo, esta alzada verifica que en la contestación de la demandada se alego que el horario legal del actor era de 12:00 del mediodía a 3:00 p.m. (3 horas en la tarde) y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. ( 4 y nunca mas – horas en la noche), siendo que en la audiencia de juicio la demandada alego otra y a través de las pruebas evacuadas para tal fin pretendió demostrar otra jornada distinta, pues, en el horario presentado cursante al folio 69 del cuaderno de recaudos Nº 1 se evidencian tres turnos distintos a la jornada alegada en su contestación y la alegada en la audiencia de juicio y con respecto a las testimoniales de las ciudadanas M.V. y J.C.M. a los fines de demostrar el horario del actor igualmente se evidencia que debieron ser desechados sus dichos por la a quo por cuanto fueron contradictorias en sus deposiciones, ya que cada una afirmo un horario distinto como el laborado por el actor, no siendo congruente si se supone eran compañeras de trabajo del actor; en consecuencia al la demandada no haber demostrado los hechos alegados en su contestación con respecto a la jornada, siendo ello su carga es evidente que la jornada que debe ser considerada laborada por el actor en el tiempo que presto el servicio a la demandada es la alegada en su libelo, que era las 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m y desde las 6:30 p.m hasta las 12 e la noche, y en virtud de ello corresponde considerar la jornada nocturna alegada por el actor por cuanto dicha jornada mixta excede las 4 horas nocturnas y corresponde igualmente en derecho condenar las 3 horas extras laboradas fuera de su jornada legal y tomando en consideración todo el periodo laborado y alegado por el actor en su libelo, por cuanto la demandada en nada se excepciono o demostró ausencia del actor en algún momento de ese periodo laborado. Así se decide.

Finalmente en cuanto al despido que alega la parte actora y que efectúo una impugnación de la carta de renuncia presentada por la demandada, que el firmo, pero que alega fue un papel en blanco y que lo que hubo fue un forjamiento posterior en donde se trascribió una renuncia que el nunca efectúo, alegando un abuso de firma en blanco, sin embargo considera esta alzada que el ataque procesal efectuado por la parte actora, esto es la impugnación, no fue el medio idóneo por cuanto tratándose de una firma en blanco y el abuso de firma que alega lo que procedía era la tacha por falsedad de dicho documento o desconocimiento del mismo según lo previsto en los artículos 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 1.364 del Código Civil y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por cuanto se acepto la firma y lo que se alego fue el forjamiento, el documento presentado mantiene su eficacia probatoria, y no prospera en derecho la condenatoria de las indemnizaciones de despido solicitadas por el actor en su libelo por cuanto no se produjo el despido injustificado alegado, ya que la demandada logro demostrar que se produjo una renuncia voluntaria del actor a su puesto de trabajo, razón por la cual se declara sin lugar la apelación en cuanto a este punto y se ratifica lo decidido por la a quo en su decisión. Así se declara.

En virtud del principio de la no reformatio in peius esta alzada con respecto a los conceptos condenados o declarados sin lugar o no considerados por la a quo en su sentencia que no fueron puntos de debate ante esta alzada o en los cuales no incide las percepciones salariales aquí consideradas debe establecer que se ratifican y quedan en toda su eficacia procesal según su sentencia. Así se establece.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, por lo que procede el cálculo de los conceptos condenados por esta instancia y por la recurrida en base a los siguientes parámetros:

Resueltos los puntos controvertidos en el presente asunto, esta alzada pasa a establecer los conceptos que le corresponden en derecho al actor producto de la relación de trabajo que lo vinculó con la demandada y tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 30 de julio de 2008 al 01 de marzo de 2010, es decir un tiempo de servicio de un (1) año siete (7) meses y (1) un día, en la siguiente forma:

1. - En cuanto al bono nocturno reclamado: Habiendo quedado establecido que el actor cumplía una jornada de trabajo en horario nocturno es por lo que debe declararse procedente en derecho el pago del bono nocturno en los términos establecidos en el libelo de demanda considerando dentro de la percepción salarial aplicable para su calculo los incidencias de la propina y el porcentaje de consumo según lo expresado en la parte motiva de la presente decisión, mas la incidencia salarial de las horas extras condenadas para determinar el salario normal, descontando los montos que hubieren sido pagados por este concepto que se evidencien de los recibos de pago de salarios cursantes en el cuaderno de recaudos Nª 1. Así se decide.

2. - Sobre las horas extras reclamadas por la parte actora. A los fines de la cuantificación de lo que corresponde pagar por este concepto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base a los salarios que quedaron establecidos en el presente fallo (los que señalo el actor en su libelo como fijos el valor del derecho a obtener propina y valor porcentaje de consumo establecidos en la parte motiva de la presente decisión), cuantificando las horas extras laboradas según los días señalados por el actor en su libelo, considerando 3 horas extras laboradas diarias por la jornada excesiva condenada, que representan 22 horas extras a la semana y 88 al mes como fue expresado en el libelo. Así se decide.

3. - En cuanto a la cuantía de la parte fija del salario alegada por la actora, debe ser considerada las expresadas por el actor en su libelo por cuanto fueron aceptados tales montos por la demandada. Así se decide.

4. En relación a lo reclamado por concepto de propina y 10% de servicio cobrado al cliente, se evidencia que la demandada acepto pagar el valor que representa obtener propina en base a 4 UT lo que esta alzada tomo para tasarla al no existir entre las partes acuerdo suscrito, por lo cual ese es el monto que deberá ser considerado en cada periodo tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria para cada época, y en cuanto al 10% esta alzada considero a lugar el derecho ya que la demandada no probo que no lo cobraba, pues, acepto que se cobraba a los clientes a través de los mesoneros, razón por lo cual se establece que el monto por esta percepción y componente salarial es la cantidad que se verificó de tomar el 50% del valor que expreso el actor en su libelo le corresponde por valor propina mas el porcentaje del consumo en su libelo, en cada periodo laborado que se establece en Bs. 1.600 para el año 2008, Bs. 1.800 para el año 2009 y Bs. 2.000 para el año 2010. Así se decide

5) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 87 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente, tomando como salario fijo los alegados por el actor en su libelo por cuanto fueron aceptados por la demandada mas el valor propina y el porcentaje de consumo en base a lo antes expresado, la incidencia de las horas extras en cada periodo, así como la incidencia de lo pagado por la demandada por concepto de bono nocturno, domingos y feriados según se evidencia de los recibos de pago (considerando la inclusión de la diferencia de bono nocturno condenada y ordenada calcular), con la inclusión de alícuota por bono vacacional de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota de utilidades sobre la base de 30 días de salario anual de acuerdo con lo pagado por la demandada y lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

6) Vacaciones fraccionadas 2010, la cantidad de 9 días de conformidad con los articulo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario diario normal que se determine considerando todas las percepciones salariales incluido las horas extras condenadas, que deberá ser calculada por experto contable nombrado por el tribunal ejecutor . Así se establece.-

7) Bono vacacional fraccionadas 2010, la cantidad de 4 días de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario diario normal según las consideraciones anteriores. Así se establece.-

8) Utilidades fraccionadas 2010, la cantidad de 7,5 días de conformidad con lo pagado por la demandada y en virtud de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del último salario diario normal como fue expresado con anterioridad. Así se establece.-

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada a pagar intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (01-03-2010) hasta la fecha efectiva del pago.

Asimismo, se condena a la parte demandada el pago por concepto de corrección monetaria de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (01-03-2010) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos laborales, desde la fecha de notificación (16-06-2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, receso, suspensiones, reposos del juez.

Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo del mismo perito que resulte designado para el cálculo de la prestación de antigüedad e intereses, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de marzo de 2011 por el abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de marzo de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano G.E.M. en contra de la sociedad mercantil OPERADORA KLARIBELL, C.A. (RESTAURANT PANINI). TERCERO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y cantidades que de manera detallada se especifican en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho días (28) días del mes de septiembre de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

I.O.Q.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 28 de septiembre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

I.O.Q.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-000459

JG/IOQ.