Decisión nº 22-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 8 de Diciembre de 2011

EXP. Nº 0179-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: R.I.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.775.001, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.367.

CONTRARECURRENTE: ORAMAYKA B.R.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.950.316, domiciliada en municipio S.B., estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: J.G., Chalet Abouzaid, G.C., M.G.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.974, 96.763, 126.830, 142.949, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 16 de septiembre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.I.M., contra sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución con competencia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana ORAMAYKA B.R.A. contra el mencionado ciudadano.

En fecha 23 de septiembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación, reprogramada por razones justificadas, consta que en fecha primero de diciembre del año en curso se celebró la audiencia oral de apelación, concluida ésta se dictó oralmente el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el mencionado artículo, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.M., Sustanciación y Ejecución con competencia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, cuyo Juez Primero dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la ciudadana ORAMAYKA B.R.A., demandó por divorcio a su cónyuge R.I.M., cuyo conocimiento correspondió al Juez Unipersonal Nº 1 de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas. En el libelo de demanda la actora señaló que contrajo matrimonio civil con el ciudadano R.I.M. en fecha 26 de mayo de 2006, que de esa unión procrearon una hija, que celebrado el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en el municipio S.B.d.e.Z., que durante los primeros años de su unión todo transcurrió en forma feliz y armoniosa, pero que con el pasar del tiempo comenzaron a suceder graves problemas entre ambos, que en momentos se convirtieron en situaciones violentas de fuertes discusiones, humillaciones y de agresiones verbales, físicas, públicas y notorias dando como consecuencia el incumplimiento de los deberes conyugales, hacia su persona, el abandono de los deberes conyugales y obligaciones que le corresponden como cónyuge, a pesar de que vivían en la misma casa.

Señala que la relación de pareja no fue la más favorable para lograr el objetivo de una pareja estable, propuesto al contraer matrimonio, que las diferencias de criterios profundizaron las desavenencias, insultándola en su condición de mujer y su integridad física de una manera constante sin importar la presencia de su menor hija, manteniendo un acoso personal en donde quiera que se encontraba; lo que hizo imposible llevar una vida matrimonial armoniosa la cual tuvo su punto culminante el día 22 de mayo de 2009, cuando su cónyuge tomo una actitud agresiva hacia su persona amenazándola con un arma blanca, colocándosela en la garganta y posteriormente manifestándole que se fuera del hogar entregándole sus pertenencias, motivo por el cual se vio en la necesidad de abandonar el hogar conyugal para evitar una tragedia.

Refirió que en fecha 21 de agosto de 2009, aprovechándose de su buena fe y de que su hija se encontraba en casa de su progenitora, su cónyuge de manera violenta se llevó a la niña, motivo por el cual acudió a la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público de la ciudad de Cabimas con competencia de Niños, Niñas y Adolescentes, donde narró lo sucedido, y la Fiscal ordenó la citación de su cónyuge, quien al momento de recibir la citación manifestó que no acudiría a la Fiscalía. Posteriormente en fecha 24 del mismo mes y año, su cónyuge la citó en el Terminal de Maracaibo donde se encontraba esperándola con su hija, que al llegar al Terminal la obligo a subirse en un vehiculo y tras dar varias vueltas por la ciudad de Maracaibo se detuvieron en el estacionamiento de la facultad de Derecho de la Universidad del Zulia, allí conversaron hasta que el ciudadano R.M. tomó una actitud violenta al punto de arremeter contra su integridad física, golpeándola en la cabeza, espalda y brazos; que los vigilantes de la Universidad del Zulia la socorrieron y llamaron a la Policía Regional del Estado Zulia, quienes se llevaron detenido a su cónyuge.

Concluye señalando que demanda a su cónyuge por divorcio con fundamento en las causales 2da. y 3ra. del artículo 185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, relativas al abandono voluntario, y por excesos, sevicia e injurias graves por parte del ciudadano R.I.M..

Admitida la demanda, se emplazó a las partes para la celebración de los actos conciliatorios, así como para el acto de contestación de la demanda, se ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, la cual cursa al folio 12 del expediente.

Consta en autos la celebración de los actos conciliatorios donde no hubo acuerdo entre las partes, insistiendo la demandante en continuar el procedimiento, y emplazada la parte demandada para el acto de contestación de la demanda. Llegada la oportunidad para dar contestación, la parte demandada no hizo uso de ese derecho. Mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2010, la apoderada judicial de la parte actora ratificó todos los medios probatorios indicados en el libelo de la demanda. Por su parte el demandado no promovió ningún medio probatorio.

En fecha 26 de julio de 2010, en virtud de la implementación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución con competencia en el Régimen Procesal Transitorio se avocó al conocimiento de la presente causa y, en fecha 9 de noviembre de 2010, fijó oportunidad para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas. En fecha 11 de enero de 2011, el Juez suplente, se avocó al conocimiento de la causa, y en fecha 21 de febrero de 2011, al reasumir el caro el Juez Natural se avocó nuevamente al conocimiento de la causa.

En fecha 26 de abril de 2011, el a quo fijo nueva oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, celebrado el acto se incorporaron las pruebas documentales y el Informe documentado en actas, quedando desierta la testimonial jurada de los testigos promovidos por la no asistencia a la evacuación. La parte la parte demandada no promovió pruebas. Cumplido el trámite procesal, en fecha 19 de julio de 2011, el a quo dictó sentencia en cuyo dispositivo declaró:

CON LUGAR la demanda de divorcio basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, intentada por la ciudadana ORAMAYKA B.R.A., en contra del ciudadano R.I.M., ya identificados, con fundamento en el criterio doctrinal y jurisprudencial del divorcio solución.

DISUELTO el vínculo matrimonial que contrajeron por ante el Juzgado Segundo de los Municipios S.R., S.B. y Cabimas del Estado Zulia, el día veintidós (22) de mayo del año 2.006, según se evidencia de la copia certificada N° 02, expedida por la misma.

(…)

Contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído en ambos efectos y remitido a esta alzada el expediente para el conocimiento del recurso propuesto, se procede a resolver en los siguientes términos:

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

El recurrente asistido de abogada al formalizar el recurso, manifiesta que en fecha 7 de enero de 2011, solicitó medida cautelar, por lo que se ordenó abrir pieza accesoria, para la modificación de Régimen de Convivencia Familiar, sobre la cual no hubo pronunciamiento en la sentencia definitiva, que la recurrida es incongruente ya que la parte actora en el libelo de la demanda solicitó se le fijara pensión por obligación de manutención, la cual debía incluir los gastos de escolaridad de la hija común y el sentenciador dejó de lado este particular.

Alega que en la admisión de la demanda, no se cumplió con el ordinal “e”, del artículo 455 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que de acuerdo con la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia el Juez debe resolver sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, que una sentencia para ser congruente debe guardar relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos que el demandado de en su contestación; que el requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, lo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, según lo expresa el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que en este caso especifico la parte actora no logró probar su pretensión por cuanto dentro de las pruebas documentales y testimoniales promovidas, para probar el supuesto abandono voluntario y las supuestas sevicias graves que hagan imposible la vida en común no pudo hacerlo; arguye que en lo referente a la prueba documental promovida, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, solicitó al Tribunal de Control que conocía de la causa, una prórroga por cuanto en la investigación faltaban elementos necesarios para la realización del acto conclusivo, dentro de los que se encontraban entre otras cosas, la citación del imputado, inspección técnica del sitio del suceso y entrevista a posibles testigos, entre otras como lo señala el Fiscal del Ministerio Público con competencia en violencia de género; hace notar que según comunicación al Tribunal de Control de fecha 15 de diciembre de 2009, aunque la Fiscalía solicitó la flagrancia y el Tribunal la decretó, en vez de ordenar el procedimiento breve, ordenó el procedimiento especial por cuanto no tenían elementos de convicción para enviar el asunto a juicio, son circunstancias que se desprende de las actas de las cuales reposan copias certificadas en este asunto, aclaratoria que señala la hace con la finalidad de desvirtuar el divorcio remedio como solución.

Alega que referente a los testigos promovidos por la parte actora, ninguno hizo acto de presencia el día y hora fijados por el Tribunal para rendir su testimonial, por lo que el acto quedó desierto, y en lo que respecta al criterio jurisprudencial, el cual no es vinculante y manejado por el a quo en lo concerniente al divorcio remedio, hace notar que en la presente causa en lo referente a la pieza principal que tiene que ver únicamente con el divorcio, en ningún momento hubo contención, no hubo contestación ni tampoco reconvención, que ese es un criterio que no se enmarca dentro de los supuestos que se manejaron de la presente causa y el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil, obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

En la audiencia oral ratificó los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso, solicitando se revoque la recurrida por resultar contradictoria, ya que el Tribunal en la parte motiva señaló que el acto oral de evacuación de pruebas había sido declarado desierto, y en relación a las pruebas documentales, solo existe una denuncia penal que nada demostró en relación a las causales invocadas, que el Juez de la recurrida señaló que no había materia sobre que decidir, que las causales invocadas no fueron probadas y sin embargo, señala que existe una solicitud de régimen de convivencia familiar a favor del demandado, y con ello da por demostrada la separación de las partes y en base a ello declara el divorcio con fundamento en el criterio establecido en la doctrina del divorcio remedio. Señala que la Corte ha establecido que para que dicha doctrina prospere es necesario probar alguna de las causales de divorcio, y de actas se desprende que ninguna de las causales invocadas por la parte actora fueron probadas; pide se revoque la sentencia apelada en base a los artículos 506, 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, que establecen que las partes tienen la carga de la prueba para demostrar sus alegatos, que es deber que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado por las partes, y de actas no se desprende que estén demostradas las causales invocadas por la actora, por lo que pide se revoque la apelada, y se declare con lugar el recurso de apelación formulado.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha quedado la controversia decidida en la primera instancia, visto el fundamento de la apelación, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la verificación de la demostración o no de los supuestos de hecho, para declarar válidamente el divorcio como una solución, en cuanto la recurrida declaró con lugar la demanda de divorcio basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y según el recurrente que no esta demostrada ninguna de las causales alegadas. Para resolver a tales argumentos planteados por la actora, esta alzada pasa a revisar el material probatorio cursante en autos, dejando establecido que si bien la parte demandada no dio contestación a la demanda de divorcio incoada en su contra, se consideran contradichos los hechos narrados y el derecho invocado.

En la audiencia oral de evacuación de pruebas la parte actora alegó que los testigos promovidos no comparecieron motivado a que le manifestaron no querer acudir ya que el demandado ha realizado varias acciones penales en su contra ante autoridades competentes, situación que les está causando inconvenientes laborales y económicos para acudir al Tribunal a prestar su testimonio; circunstancia que alega consta de documento que consigna, extraído de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, lo que merece fe para demostrar hechos relacionados con la sentencia o el auto de que se trate; consigna boleta de notificación de la testigo M.M. de una acción penal intentada en su contra por ante el Juzgado Penal, y seguidamente, se incorporaron las documentales promovidas.

En relación con las documentales consignadas en el acto oral de evacuación de pruebas, las actuaciones en asunto penal por querella presentada por el ciudadano R.I.M., contra la ciudadana M.M.R. por el delito de difamación, se desestiman de este proceso por cuanto al ser actuaciones que carecen de firma y certificación del órgano de quien emana, no pueden tenerse como ciertas las declaraciones emitidas.

Respecto a la copia certificada del acta de matrimonio signada con el N° 2 del año 2006, expedida por el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos ORAMAYKA B.R.A. y R.I.M., no impugnada se valora como documento público que se estima en su justo valor probatorio, quedando demostrada la existencia del matrimonio que se pretende disolver entre los cónyuges identificados en este proceso.

Copia certificada de Acta de Registro Civil de nacimiento N° 336; emitida por la Dirección de Registro Civil del Municipio S.B.d.E.Z., correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, documento público que demuestra que la mencionada niña es hija común de ambos cónyuges.

Consta que mediante oficio N° 825-10, de fecha 12 de mayo de 2009, proveniente del Tribunal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue remitida copia certificada de la causa VP02-S-2009-007391, seguida al ciudadano R.I.M. por la supuesta comisión del delito de violencia física con circunstancias agravantes previsto y sancionado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, a requerimiento del a quo según oficio signado bajo el N° 0433-2010, y por oficio N° ZUL-F36-10-204, de fecha 22 de abril de 2010, emitido por la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue remitido comunicado dando respuesta al oficio signado bajo el N° 0444-2010.

De las referidas actuaciones se observa, que si bien mediante Resolución de fecha 25 de agosto de 2009, al ciudadano R.I.M. le fue decretada medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por la presunta comisión de delitos de violencia física en perjuicio de la ciudadana ORAMAYKA B.R.A., del contenido de las copias del expediente consignadas, no es posible determinar que tales hechos sean ciertos por cuanto no consta una decisión judicial que lo declare, y siendo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.2 de la Constitución, toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, sería inconstitucional emitir juicios de valor sobre la conducta o culpabilidad del cónyuge demandado, que pudieran establecer indicios o presunciones relacionadas con la sevicia e injurias que arguye la demandante le fueron proferidas por su cónyuge, quedando así desestimadas las referidas actuaciones, quedando solamente demostrado en descargo del cónyuge demandado, según se evidencia del oficio N° ZUL-F36-10-204, de fecha 22 de abril de 2010, suscrito por la Fiscal Trigésimo Sexta del Ministerio Público, que se procedió al cierre administrativo de la causa N° 24-f36-186-09, relacionada con ambos cónyuges en investigación penal relacionada con la custodia de la niña O.G., hija de la pareja de autos.

Riela en autos oficio N° 000557, emitido por la Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dando respuesta a lo solicitado en el ofició N° 1736-11, en relación a la capacidad económica del demandado, el cual se estima y se valora como medio de prueba para demostrar el ingreso mensual que percibe el demandado, aspecto que será tomado en consideración a los efectos de fijar la obligación de manutención para la niña, en caso que prospere el divorcio.

El Tribunal Superior para resolver, observa:

Con relación a la prueba de los hechos alegados por la demandante, constitutivos de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, esto es, el abandono voluntario, y la causal tercera como es los excesos, sevicia e injuria graves que hacen imposible la vida en común, se constata de las actas que al acto oral de evacuación de pruebas no concurrió a declarar ninguno de los testigos promovidos por la cónyuge, a quien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, correspondía la carga de la prueba, existiendo solamente en actas copia certificada de acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos ORAMAYKA B.R.A. y R.I.M., por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con la cual se comprueba y así lo aprecia este Tribunal Superior, la existencia del matrimonio cuya disolución se pretende.

Acompañó igualmente la parte actora copia certificada de Acta de Registro Civil de nacimiento N° 336; emitida por la Dirección de Registro Civil del Municipio S.B.d.E.Z., correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, con la cual se comprueba y así lo aprecia esta alzada, la existencia de una hija menor de edad, procreada entre los cónyuges litigantes.

De las actuaciones practicadas en la jurisdicción penal, solamente está demostrado en descargo del cónyuge demandado, el cierre administrativo de la causa N° 24-f36-186-09, relacionada con ambos cónyuges en investigación penal concerniente a la custodia de la niña NOMBRE OMITIDO, hija de la pareja de autos.

Ahora bien, sobre el asunto del divorcio, es procedente señalar, que en materia de hechos constitutivos de las causales de disolución del vínculo matrimonial, no existen convenimiento, aceptación ni reconocimiento posible, ni expresos ni tácitos. El matrimonio es una institución en cuya preservación está interesado el orden público y quien pretenda disolverlo debe cumplir estrictamente con la carga de probar los hechos que configuren una de las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, ya que la estabilidad matrimonial garantiza a los cónyuges y a sus hijos, el ambiente propicio para el desenvolvimiento de la familia, y ésta, como expresa el artículo 75 de la Carta Magna, es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo de las personas. Ese ambiente propicio para el desenvolvimiento de la familia, debe ser armónico, basado en la convivencia, la comprensión, la asistencia y el respeto mutuo que se deben los cónyuges y trasmiten a su descendencia.

Pues bien, vistos los autos, a.e.f.a. y los fundamentos del presente recurso de apelación, se evidencia que la actora demanda por divorcio a su cónyuge, con fundamento en las causales 2ª y 3ª del artículo 185 del Código Civil, es decir, por abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, la cual concretó en los hechos alegados que recibió maltrato físico y verbal de parte de su cónyuge, que el acoso personal en donde quiera que se encontraba, hace imposible llevar una vida matrimonial armoniosa que tuvo su punto culminante el día 22 de mayo de 2009, cuando su cónyuge tomo una actitud agresiva hacia su persona amenazándola con un arma blanca, colocándosela en la garganta y posteriormente manifestándole que se fuera del hogar entregándole sus pertenencias, motivo por el cual se vio en la necesidad de abandonar el hogar conyugal para evitar una tragedia. Vista así la situación planteada le corresponde a la parte actora la carga probatoria de los hechos por ella alegados para fundamentar las causales de divorcio invocadas.

Al análisis de la presente causa se debe precisar que el objeto de la pretensión de la cónyuge demandante lo constituye la extinción del vínculo conyugal que la une a su cónyuge, a través del divorcio. Al respecto, el divorcio en nuestra legislación envuelve la disolución del matrimonio y las disposiciones que lo regulan son de orden público, al respecto el artículo 185 del Código Civil consagra de manera taxativa las causales de divorcio, entre las cuales se encuentra “el abandono voluntario”, se precisa el concepto de abandono voluntario como causal de divorcio y además se ha establecido que si bien es cierto “el abandono se presume voluntario”, ello debe entenderse no el simple abandono material que no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario, sino el abandono rodeado de determinados hechos apreciables por los sentidos, de los que se pueda presumir voluntariedad de ese abandono; y estas pruebas son las que se le exigen a la parte actora, para que de las mismas, el Juez deduzca o presuma la voluntariedad del abandono alegado como fundamento de la causal de divorcio, pruebas que además, podrán demostrar que tuvo motivos que justificaban su acción o proceder, es decir, los motivos justificados que tuvo la cónyuge demandante para separarse del hogar conyugal, trayendo hechos demostrativos de un justo motivo para haberse separado y para no volver.

Tomando en cuenta que la separación material de los cónyuges no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario, ya que los cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio y que puede darse el caso que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario por encontrarse separados realmente de cuerpo y espíritu, del análisis de las actuaciones que cursan en el expediente, se observa: a) Que la acción intentada efectivamente se refiere a un juicio de divorcio fundamentado en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, y que al efecto, se cumplieron los trámites procesales que regulan la materia. b) Que la parte demandada no se hizo parte del proceso. c) Que en la oportunidad probatoria la parte actora produjo las pruebas documentales que ya han sido analizadas, y de las cuales no se aprecia la demostración de los hechos narrados en el escrito de demanda.

Ahora bien, este Tribunal, entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto a las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro, y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de entenderse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o afectiva otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera como se las incumpla.

Es por ello que tomando en consideración los hechos declarados, como ha quedado demostrado, la demandante no probó los hechos constitutivos del abandono voluntario, ni la sevicia o la injuria en los cuales fundamenta su pretensión; así pues, del análisis de las pruebas aportadas por la actora no emerge prueba alguna que el ciudadano R.I.M. haya abandonado a su cónyuge, asimismo, tampoco se evidencia que haya habido de su parte sevicias o injurias graves de las cuales alega la accionante hacen imposible la vida en común, ya que no realizó ninguna actuación para demostrarlo. Significando entonces, que el resultado del análisis de las pruebas aportadas al proceso, llevan a la convicción de este Tribunal Superior, que la parte actora, no demostró ninguna de las causales de divorcio invocadas para que proceda la extinción del vínculo conyugal, sin que pueda deducirse que de la solicitud o el establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar, surja prueba para dar por demostrada la causal de divorcio por abandono voluntario, como lo declara la recurrida; asimismo, de las actuaciones penales no se evidencia la existencia de la separación justificada del hogar conyugal por parte de la cónyuge demandante, ni la sevicia o la injuria grave, por ser una cuestión fáctica que por imperio del principio dispositivo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, correspondía a la parte actora aportar a los autos la demostración de los hechos alegados. Así se declara.

Ahora bien, en la recurrida se aplicó el razonamiento de declarar el divorcio bajo la concepción del divorcio como una solución, y en la dispositiva del fallo declaró: “

CON LUGAR la demanda de divorcio basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, intentada por la ciudadana ORAMAYKA B.R.A., en contra del ciudadano R.I.M.”, con fundamento en el criterio doctrinal y jurisprudencial del divorcio solución.

Al respecto, a.t.e.m. probatorio cursante en autos y revisado el fallo recurrido, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil. En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario propuesto por el supuesto abandono del cónyuge demandado, según lo previsto en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. (…).” Al respecto doctrina calificada sostiene que rige para la prueba de las causales de divorcio la libertad de medios y la libre apreciación de éstos por el juez, con una limitación: “(...), no podrá probarse con la sola confesión de los cónyuges” ninguna causal. Esto es correcto porque de lo contrario se obtendría el divorcio por mutuo consentimiento disfrazado de confesión; pero no significa que esta carezca de todo mérito probatorio, sino que será una prueba incompleta que debe reforzarse con otras de cualquier clase, inclusive, la de indicios plenamente demostrados, graves, concurrente y concordantes, lo mismo que testimonios y documentos (...)” (Hernando Devis Echandía, El P.C.P.E., 7º edición 1991).

Dentro de esta perspectiva, el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo o esposa inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia.

Respecto al divorcio como una solución, en criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000, “Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetración de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aún contra su voluntad”.

Sobre la aplicación de la teoría del divorcio solución al caso de autos, es de advertir que la posición inicial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 192 de fecha 26 de julio de 2001, fue a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Igualmente, la misma Sala en sentencia N° 192 de fecha 26 de febrero de 2004, al ratificar lo expuesto en el fallo antes citado, dejó sentado lo siguiente:

(…), cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. Mutatis mutandi, en el presente caso la solución es el divorcio; y así se declara.

Esta posición de la Sala de Casación Social fue aclarada más recientemente en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en la cual estableció lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” .

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

Se entiende en esta forma, que para que prospere la aplicación de la doctrina del divorcio solución, es necesario que una de las partes alegue y pruebe una o algunas de las causales de disolución del matrimonio taxativamente establecidas en el Código Civil, situación que no se cumple en la presente causa, pues ninguna de las causales invocadas por la parte actora, resultó comprobada, razón por la cual no procede la aplicación de la doctrina del divorcio solución. En consecuencia, con vista a las conclusiones expuestas, la acción por divorcio incoada por la cónyuge demandante, no prospera en derecho, en virtud de lo cual, en la dispositiva del presente fallo, la sentencia recurrida debe ser revocada, declarando sin lugar la demanda de divorcio y prosperando el recurso propuesto por la parte demandada. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. 2) REVOCA la sentencia de fecha 19 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. 3) SIN LUGAR la demanda de divorcio ordinario incoada por la ciudadana ORAMAYKA B.R.A., contra el ciudadano R.Y.M.. 4) CONDENA EN COSTAS a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201 de la Independencia y 152 de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Temporal,

A.A. MARRUFO MARTÍNEZ

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “22” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,