Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Junio de 2011

Fecha de Resolución13 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJudith Gonzalez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de junio de 2011.

201° y 152°

ASUNTO No: AP21-R-2010-001971

PARTE ACTORA: J.A.O.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 14.953.175.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.L.D.F., S.G.G.A. y H.E.C.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.97.228, 97.916 y 38.672, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MULTIINMUEBLES 212, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1999, anotada bajo el No. 62, Tomo 378-A y RIF J-30668017-9; y en forma personal a la ciudadana M.D.L.M.J.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 8.424.508.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: NAÍS B.P. , G.V. y N.Z.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.135 y 11.143, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 21 de diciembre de 2010, por el abogado H.E.C.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 11 de enero de 2011.

En fecha 19 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 03 de febrero de 2011 se dio por recibido el asunto exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 10 de febrero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día lunes once (11) de abril de 2011 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 07 de abril de 2011, este Juzgado Superior se vio en la necesidad de reprogramar el acto, dado el gran volumen de causas que le han sido sometidas a conocimiento, estableciéndose que la misma se llevaría a cabo el día 23 de mayo de 2011 a las 02:00 p.m.; celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día lunes 06 de junio de 2011 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales en forma continua, directa, subordinada e ininterrumpida para la empresa demandada MULTINMUEBLES 212, C.A., que se dedica a bienes raíces y servicios inmobiliarios, compra, venta, alquileres, avalúos, pre venta y servicios relacionados operando bajo la franquicia y/o marca inmobiliaria “CENTURY 21” y simultáneamente para la ciudadana M.d.l.M.J.P. en su carácter de Directora; que la prestación del servicios se inició el día 05 de mayo de 2008 ocupando el cargo de asesor inmobiliario hasta el día 30 de octubre de 2009 cuando fue despedido sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, devengando un último salario de Bs. 14.664,70; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes en un horario de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. y que le tiempo de servicio prestado fue de 1 año, 5 meses y 25 días ; que una vez finalizada la relación laboral gestionó el cobro de sus acreencias sin obtener respuesta satisfactoria, motivo por el cual se vio obligado a interponer la demanda de autos, reclamando en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO DEMANDADO DÍAS MONTO

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 70 Bs. 32.242,52

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Bs. 2.985,63

VACACIONES 2008-2009 15 Bs. 7.332,35

BONO VACACIONAL 2008-2009 7 Bs. 3.421,76

DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO 2008-2009 6 Bs. 2.932,94

VACACIONES FRACCIONADAS 2009 6,7 Bs. 3.258,82

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2009 3,8 Bs. 1.833,09

DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO 2009 3 Bs. 1.466,47

UTILIDADES FRACCIONADAS 2008 8,8 Bs. 4.277,20

UTILIDADES FRACCIONADAS 2009 12,5 Bs. 6.110,29

DÍAS SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS POR COMISIONES 166 Bs. 58.396,04

INTERESES DE MORA POR SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS Bs. 5.465,57

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO 30 Bs. 15.591,99

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO 45 Bs. 23.387,99

TOTAL DEMANDADO Bs. 168.702,68

Además de los conceptos antes señalados, reclamó el accionante que se le expidiera una constancia de trabajo en la que se hiciera constar el cargo, tiempo de servicio y salario devengado y finalmente demandó el pago de lo que correspondiera por corrección monetaria, intereses de mora, costas y costos procesales.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alegó como punto previo que sus representadas no despidieron al actor porque no eran su empleadoras o patronos y por ende no se cumplía el presupuesto pautado en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo porque él ejercía su comercio por cuenta propia y no por cuenta ajena, no cumplía horario de trabajo, no estaba subordinado, ni bajo dependencia de nadie, no presentaba reportes o informes de venta, él era su propio jefe; que se trata de esas personas que tienen un negocio propio, que a cuenta de sus amistades les entregan sus inmuebles y los colocan a la venta utilizando la imagen de “CENTURY 21”, para obtener éxito en sus ventas, que se toman fotos con la imagen de la compañía para obtener una imagen gerencial que no les ha sido otorgada por la empresa, utilizan las oficinas de la franquicia para su imagen personal, mantienen libertad de movimiento y no les conviene tener una relación de dependencia; que el actor comercializaba sus propios productos (venta de inmuebles), que las características del pago son ajenas al concepto de salario, pues indican suficientemente la naturaleza específica de la remuneración del actor, haciendo imposible su equiparación con la de un salario en el contrato de trabajo, por lo que insistía en que el actor no era empleado de sus representadas; por otro lado en el supuesto negado que se estableciera la existencia de una relación laboral, señaló que los cálculos realizados en el libelo eran temerarios y no estaban ajustados a derecho ni a lo pautado en la Ley Orgánica del Trabajo; seguidamente señaló que admitida la supuesta relación laboral, conforme al criterio doctrinario y jurisprudencial, era necesario determinar si los hechos establecidos en el libelo desvirtuaban o no la supuesta relación laboral; negó, rechazó y contradijo que existiera relación laboral desde el día 05 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009, que cumpliera algún horario así como que hubiese habido un despido pues nunca fue trabajador; que se le pagaban honorarios profesionales por el uso de las oficinas, de la imagen y sus instalaciones para presentarle a sus clientes una imagen corporativa que jamás existió; que el supuesto trabajador a través de otras franquiciantes estuvo usando la imagen corporativa por un lapso de varios años y nunca reclamó pago alguno por concepto de prestaciones sociales pues siempre supo que no existía una relación laboral; que el supuesto trabajador era quien vendía los inmuebles que poseía en su cartera el ciudadano S.L.T. y quien hacía todas las labores de gestoría y vendía el inmueble identificado como Qta YAYA; procedió finalmente a negar, rechazar y contradecir cada uno de los conceptos y cantidades peticionados en el escrito libelar insistiendo en que no hubo relación laboral entre el actor y las codemandadas.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa MULTINMUEBLES 212, C.A., y simultáneamente para la ciudadana M.d.l.M.J.P., ratificando las fechas de ingreso, egreso, cargo desempeñado y motivo de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado por parte de la ciudadana antes nombrada que se plasmara en el escrito libelar; que su representado como asesor inmobiliario se encargaba de compra venta, arrendamiento de inmuebles que la empresa le ponía a trabajar; que por la labor ejecutada devengaba comisiones por ventas las cuales oscilaban entre un 2 y un 4% del total del precio de la venta del inmueble, que solamente devengaba salario variable conformado por estas comisiones que le eran depositadas en una cuenta del Banco Provincial; siempre devengó mensualmente lo que devengaba por comisiones, que la empresa y la codemandada en forma personal eran las que le asignaban la cartera de clientes, que el cliente llegaba a la franquicia cuando requería de sus servicios y se le asignaban a los vendedores mediante un sorteo interno que hacían y luego el trabajador se encargaba de hacer la publicación, la venta, la protocolización y todo eso y a su representado se le depositaba un porcentaje del 2% al 4% de la venta que realizara; insistió en la reclamación por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, sábados, domingos y feriados conforme el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud que la jornada era de lunes a viernes, prestación de antigüedad e intereses, días comprendidos dentro de las vacaciones conforme al 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses de mora y corrección monetaria; que hay otros casos llevados por este Circuito Judicial donde la demandada sí reconocía la relación laboral de esos trabajadores, sorprendiendo que en el presente caso no se haya hecho así.

En la oportunidad de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada insistió en la necesidad de señalar los elementos de laboralidad, a saber, la prestación por cuenta ajena, la ajenidad, la subordinación, el salario, la exclusividad y el cumplimiento de un horario de trabajo y que dentro de estos elementos el más importante era la subordinación en donde esta clase de trabajadores que prestan sus servicios en las franquiciadas a través de las franquicias de la casa matriz “CENTURY 21” como es el caso de Multinmuebles 212 ellos establecían esa relación sin subordinación ejecutándola a su libre albedrío, no cumplían horario, ellos mismos fijaban sus honorarios inmobiliarios, prestaban el servicio por cuenta propia y no por cuenta ajena, no había ninguna clase de remuneración o salario y tampoco había exclusividad; que este tipo de trabajadores inmobiliarios escapan de la jurisdicción laboral, que lo único que percibía era honorarios inmobiliarios y estos no los establecía ni siquiera la franquiciada sino por ellos mismos porque ellos eran los que llevaban su propia cartera de clientes a la franquiciadas por la garantía, la experiencia, la fidelidad que representa la marca CENTURY 21, que solamente la franquiciada lo que le aportaba la parte actora era el 10% de su 100% de honorarios profesionales, que ese 10% va directamente a la casa matriz y el otro 90% se reparte entre todos los asesores que han integrado la gestión inmobiliaria; la codemandada en forma personal, ciudadana M.d.l.M.J.P. explicó que un asesor inmobiliario usa el nombre de la franquicia por la seguridad, el nombre y el prestigio y prefieren sacar sus gestiones inmobiliarias a través de la franquicia Century 21 y lo primero que tiene que hacer es pagar el 10% del “master franchaise” y se hacía descontándolo de los honorarios, entonces si es empleado ¿por qué tendría que pagar al master franchaise?, que es como una unidad de negocios dentro de una franquicia de Century 21 y por eso es que los asesores no están en exclusiva y por eso van con su cartera de clientes y de inmuebles por diferentes oficinas de Century 21 sin causar ningún conflicto ni problema, que sólo utilizan la oficina para hacer los negocios inmobiliarios; que Century 21 se basa fundamentalmente en tecnología y nombre que es el respaldo para hacer los negocios inmobiliarios y que la tecnología es a través de la página web, paga primero el 10% al master franchaise por el royalty y luego el otro 90 % se lo repartían entre todos los asesores, pudiendo involucrarse otros asesores u otras franquicias, incluso gente que no es de Century, que no hay cumplimiento de horario, incluso podía trabajar para otras empresas y así lo hacía, que de los emails promovidos se demuestra que no había exclusividad y que pasaba largos periodos de tiempo sin ver al accionante porque iba eventualmente a la oficina cuando necesita el respaldo de Century 21; que el actor para determinar los supuestos salarios lo que hizo fue sumar todos los honorarios profesionales que percibió y los dividió entre los 12 meses en que supuestamente realizó negocios inmobiliarios; hizo el señalamiento en relación a una denuncia de protección a la mujer y ante la Fiscalía como prueba sobrevenida.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en Primera Instancia, en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública por ante este Tribunal Superior, la parte actora recurrente expuso de viva voz que el objeto de su apelación versaba sobre la declaratoria sin lugar de la demanda, porque su representado ingresó a trabajar para las codemandadas, que hubo una relación laboral y fue objeto de un despido injustificado, que la actividad que desempeñaba consistía en asesoramiento inmobiliario donde se encargaba de vender, promocionar o arrendar inmuebles; que devengaba un salario variable por comisiones, no devengaba un salario fijo; que el Juez de juicio desechó las pruebas marcadas “A”, B1” al “B2”, “C1” al “C3” y “D1” al “D8”, entre ellos los emails que conforme al artículo 4 de la Ley de mensajes de datos y firmas electrónicas tienen valor probatorio y que incluso por sana crítica debían ser apreciados donde se evidenciaba que las codemandadas le impartían instrucciones al actor para el desarrollo de su labor, que los estados de cuenta emanados del Banco Provincial tampoco se valoraron conforme al Código Civil y tenían por finalidad demostrar las transferencias por concepto de comisiones que le eran realizadas y esta relación de salarios que fue hecha en una cuadro anexo al escrito libelar fueron expresamente reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio y sus prolongaciones pero que la demandada señaló que se trataba de honorarios inmobiliarios y en realidad son salarios variables, es decir, comisiones, que de las pruebas que no fueron valoradas al concatenarlas se demostraba la relación laboral y los pagos que se le efectuaba al trabajador; que se insistió en la evacuación de la prueba de informes dirigida al Banco Provincial y la solicitud fue rechazada por el Juez de Juicio pero no obstante ello las codemandada reconocieron haber efectuado los pagos señalados; que las testimoniales rendidas llamaban mucho la atención las declaraciones de los ciudadanos R.L. y L.V.D.M. porque manifestaron que el actor presentó curriculum para aspirar al cargo de asesor inmobiliario, que les hacían supervisiones por el rendimiento que producían; que era carga de la demandada demostrar la relación mercantil que alegaban tratando de desvirtuar la evidente relación laboral que hubo; que fue mal aplicado el test de laboralidad porque trabajaba para las codemandadas, asistía a las instalaciones de la demandada, utilizaba sus equipos y herramientas que ella le proporcionaba, debía atender clientes, cumplir guardias, no pasaba facturas por los supuestos pagos que hacía; que no se demandó a Century 21, confundiéndose el sentenciador de juicio en su decisión; trajo a colación sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 25 de noviembre de 2010, caso Brahma de Venezuela, donde se desarrolla el elemento característico para este caso relativo a la ajenidad que va supeditado a la dependencia y subordinación ya que él participaba en los beneficios y en la productividad de la empresa y por ella era remunerada a través de las comisiones, también invocó la sentencia No. 602 del 28 de abril de 2009 donde se desarrollan estos elementos y se aplica correctamente el test de laboralidad en estos casos.

La representación judicial de las accionadas señaló ante esta alzada, que se estaba en presencia de las zonas grises del derecho laboral o lo que comúnmente se ha denominado “fronteras del derecho laboral”; que fue demostrado que no existe salario porque el apoderado actor lo que hizo fue sumar las supuestas comisiones y sacar un supuesto salario promedio porque el precio lo puso el trabajador, que la franquiciante que es Multinmuebles y la señora M.J. son coautores o pertenecen a una franquicia normal que se ve en cada ciudad o estado denominada “Century 21 Multiinmbuebles y Servicios” y que lo que ocurre en este tipo de trabajadores se trata de personas naturales que ejercen su profesión bajo su libre albedrío, que no hay ajenidad ni subordinación, ni dependencia porque él simplemente era un asesor inmobiliario porque de la prueba “B1” se puede evidenciar todos los trayectos que tenía esa cartera de clientes, que se probó con los testigos que no cumplían un horario de trabajo, que no había exclusividad para esa franquicia porque podía trabajar para la de la señora Jiménez y también para otras franquiciantes como la de Los Ruices y lo que hacían era que cuando vendían el inmueble pagaban esas comisiones a tantos asesores como franquiciantes hubiesen existido en dicha operación, que si no tenía participación en un negocio inmobiliario dentro de 3 meses pues dentro de 3 meses no tenía salario, que no habían comisiones que se le depositaban mensualmente, que se trató de engañar al poder judicial, motivos por los cuales solicitó se confirmara la sentencia dictada.

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al apoderado judicial de la parte actora recurrente acerca de la forma en que se inició la relación entre las partes y éste respondió que al actor se le hizo un ofrecimiento, una oferta de trabajo para ser asesor inmobiliario a través de un amigo que participó en la franquicia, que presentó su curriculum y la señora Patiño lo entrevistó, le hizo un pequeño entrenamiento, una evaluación y lo contrató en el cargo, que utilizaba un chaleco con el membrete de Century 21 y le asignaron un escritorio y le dieron directrices, se le explicó el reglamento y se le participó que devengaría comisiones por las ventas realizadas o con ocasión a los alquileres del inmueble, que cada vez que efectuaba la negociación devengaba un porcentaje que variaba en un 2% si se trataba de alquiler y un 4% si se trataba de venta y desconoce cuánto percibía la empresa, que su horario era de lunes a viernes, de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y después en la tarde y que al llegar a la oficina debía atender y recibir a los clientes, preparar los expedientes y hacer los reportes y las relaciones de las ventas y los alquileres y en las tardes se dirigía a visitar a los clientes y los inmuebles para generar las ventas y poder devengar su comisión; que tenía experiencia en el área inmobiliaria, que los asesores no ponían sus propias precios, que eso estaba regido por lo que estipulara la empresa.

Ante las preguntas formuladas a la parte demandada, su apoderada judicial respondió que la franquicia Century 21 la adquiere cualquier persona que tenga registrada una empresa de inmuebles y se le garantiza que tendrá el prestigio y la solvencia de una franquicia reconocida a nivel internacional para sustentar sus operaciones inmobiliarias pero que la franquicia sólo tiene obligaciones para con los franquiciantes pero no para con otras personas que se incorpore dentro de lo que es la compañía o la sociedad mercantil que adquiere la franquicia, que la franquiciante es la inmobiliaria y la señora M.d.L.M. que es su propietaria; que la empresa tiene trabajadores administrativos que son los que operan dentro de la franquiciante como lo son la secretaria, la señora de la limpieza, el contador pero los asesores prestan un servicio libre porque pueden ser de esa empresa y de otra cualquiera que no necesariamente esté vinculada con Century 21, que hay asesores que van con una cartera de clientes preconcebida, que hacen la “captura del cliente” y para tener una estructura o un espacio físico donde desarrollarse a veces asisten pero no es usual, que el accionante venía de 2 franquiciantes distintos que estuvieron en el m.d.C. 21, que el porcentaje lo pone cada asesor, que no se firma contrato entre el franquiciante y el asesor, no se establecen reglas, puede dejar de un mes sin afectar la operatividad de la empresa, que cuando el asesor consigue un inmueble se pone en contacto con la inmobiliaria para que le ayude con la logística y le da parte de la venta pero es él que pone las condiciones no el dueño de la empresa, que el 10% del que se habló en la audiencia de juicio sí es rígido, no se mueve para nada, tiene la franquicia la obligación de pagar el 10% a la casa matriz, que no existe un contrato como tal, que la empresa codemandada es la que se hace responsable de la negociación, no la franquicia, que el actor hacía asesorías propias y cobraba por ellas y eso se demostró; que el 90% que le queda al asesor inmobiliario lo trabaja él ,lo produce él, las ganancias, las pérdidas, los frutos y costos los asume él y son por cuenta del asesor inmobiliario, ¿qué le queda a esta inmobiliaria y a esta persona natural como intermediarios, cuál es la ganancia para la empresa? Que la empresa recibe un porcentaje de ese 10% que le toca a la franquicia, independientemente de ese 90% que se lleva el asesor, que hay unión entre los asesores y entre ellos cobran la comisión pero si no tienen inmueble durante 2 meses no tienen provecho, ni comisión y por ende no se puede llamar un supuesto salario mensual, que las guardias no son obligatorias, ningún asesor está obligado a cumplirlas y lo que sucede es que hay asesores que no son productivos, que se están iniciando en la parte de asesoría inmobiliaria que requiere una formación, que el actor de guardia suple a la recepcionista un sábado en la mañana que no está, que no hay ninguna persona operativa en la empresa y se va porque no tiene que hacer nada y de repente puede conseguir 3 inmuebles, que no hay reglamento ni formalidad y que el actor no probó lo que tenía que demostrar, no existió ningún contrato, que incluso puede ser como una especie de gestor que por ganarse un dinero extra desarrolla otra actividad por ejemplo ir al registro y obtener una certificación de gravámenes o la constancia de vivienda principal y quien le paga es el interesado en adquirir el inmueble, por lo tanto no es trabajador.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 20 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin la demanda incoada por establecer que en el presente no se encontraban presentes todos los elementos característicos de una relación de carácter laboral y por lo tanto la relación que vinculó al actor con las codemandadas constituyó un contrato distinto a un contrato de trabajo, no presente dentro de la esfera de una relación de trabajo bajo dependencia y subordinación; habiendo apelado la parte actora de la decisión proferida, corresponde a este Juzgado Superior el análisis y la valoración del material probatorio que efectuara el Tribunal de la recurrida para arribar a la conclusión de que en el presente asunto, dada la ausencia de algunos de los elementos característicos de la relación laboral, resultaba procedente la defensa opuesta por la parte demandada y como consecuencia de ello la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 35 al folio 58, ambos inclusive, del expediente:

Al folio 35 del expediente, tarjeta de presentación personal que al no estar suscrita por la parte a quien le fue opuesta y no constar en autos que emane de ella no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.368 del Código Civil. Así se establece.

A los folios 36 al 47 y 51 al 58, impresiones de correos electrónicos, que al haberse promovido de forma impresa y sin haberse demostrado su autenticidad, confidencialidad e integridad a través de otros medios de prueba auxiliares como la exhibición, inspección judicial o la prueba de experticia no se le puede otorgar valor probatorio, por cuanto además fueron impugnados por la demandada, ello asumiendo criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 264 del 5 de marzo de 2007, caso L.A.N.J. contra C.A Vencemos con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero. Así se establece.

A los folios 48 al 50 y vueltos, estados de cuenta del Banco Provincial, aún cuando no es procedente el ataque efectuado por la parte demandada con respecto a los mismos en cuanto a impugnarlos por cuanto son originales, se desechan del proceso por cuanto los mismos emanan de un tercero ajeno al presente juicio que no los ratifico en el proceso a través de prueba documental, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Así mismo la actora solicito la prueba de exhibición como sigue a continuación:

Se ordenó a la demandada a exhibir en la audiencia oral de juicio los particulares referidos en los literales “A” y “B” del escrito promocional a saber que fueron solicitados por la parte actora y admitidos por este despacho: los recibos de pago de salario, las formas 14-02 y 14-03 y 14-100 sobre el registro y participación de retiro del trabajador en el IVSS, así como la constancia de trabajo, de los cuales la demandada se excepcionó de exhibir tales documentos dado que negó que la prestación de servicio fuere de carácter laboral, en consecuencia por cuanto es demostrable por otros medios la prestación de servicio de carácter laboral es criterio de esta alzada no aplicar en este caso la consecuencia procesal prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición de los recaudos solicitados a la demandada. Así se establece.

Igualmente promovió y le fue admitida la prueba de informes como sigue a continuación:

La requerida al Banco Provincial, cuyas resultas no constan en el expediente; no obstante en la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada admitió que si le realizaban unos pagos; que podían ser depósitos; en tal sentido esta alzada compartiendo el criterio del a quo tiene como cierto los pagos que la demandada le realizaba a la parte accionante. Así se establece.

En cuanto a la prueba de informes solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Capital cuyas resultas constan en el expediente y rielan a los folios 171-186 del expediente, tal información demuestra que la codemandada M.d.l.M.J. es accionista y la Representante legal de la inmobiliaria 212 C. A, ante esa instituciòn. Así se establece.

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos E.V.M., Z.E.C.B., C.A.V.O., M.A.G.D., R.B.R., M.C.M., A.J.Á.N., C.L. y M.d.C.M. identificados a los autos, se dejó expresa constancia en la audiencia de juicio que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia, por lo que esta alzada nada tiene que valorar al respecto. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 66 al folio 137, ambos inclusive, del expediente:

A los folios 66 al 70 del presente expediente instrumentales referidas a impresiones de correos electrónicos que al haberse promovido de forma impresa y sin haberse demostrado su autenticidad, confidencialidad e integridad a través de otros medios de prueba auxiliares como la exhibición, inspección judicial o la prueba de experticia no se le puede otorgar valor probatorio, por cuanto además fueron impugnados por la actora, ello asumiendo criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 264 del 5 de marzo de 2007, caso L.A.N.J. contra C.A Vencemos con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero. Así se establece.

A los folios 71 al 72 copia de cuadro de relación de pagos que dice la demandada fueron efectuados al actor por el porcentaje de las ventas que hacia a través de la inmobiliaria demandada que fueron opuestos a la actora quien las acepto con excepción de los montos reflejados en fecha 14 de noviembre de 2008 de Bs. 3.500; 25 de febrero de 2010 por Bs. 2.803,50 y de fecha 5 de marzo de 2010 por BS. 2.003,50 que afirmo coinciden con las comisiones alegadas en su libelo como salario, documental que al ser reconocido parte de su contenido por a quien le fue opuesta se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que demuestran las comisiones que recibía el actor de la parte demandada producido de su prestación de servicio. Así se establece.

Al folio 73 documental en copia simple que no está suscrita por el actor por lo cual se desecha por cuanto no le puede ser opuesta de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.368 del Código Civil, amen que fue desconocida por el en la audiencia de juicio. Así se establece.

A los folios 74 al 76 del expediente copias simples de recibos de cancelación firmados por el actor y cheques a su nombre que fueron impugnados y desconocidos por el actor y en virtud que no se promovió prueba alguna por parte de la demandada para darle eficacia probatoria se desechan del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

A los folios 77 al 78 y 81 al 82 del expediente se promovieron impresiones de correos electrónicos los cuales se desechan del proceso por las mismas consideraciones que se expusieron precedentemente en cuanto a los folios 66 al 70 por cuanto además fue desconocido su contenido por el actor. Así se establece.

A los folios 79 y 80 del expediente se promovieron impresiones de correos electrónicos los cuales en cuanto a su contenido en la audiencia de juicio el testigo R.L. asumió que la nota de prensa era cierta en virtud del ataque que efectúo el actor en contra de dicha información, sin embargo esta alzada la desecha igualmente por cuanto la información no aporta nada a los hechos controvertidos ni siquiera como indicio por cuanto la prestación de servicio debatida en este juicio fue en fecha posterior a la realización del evento allí reseñado. Así se establece.

A los folios 83 al 89 y del 96 al 106 del presente expediente documentales en copia simple que no están suscritas por el actor, las cuales no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil, pues además fueron desconocidas por el actor y nada aportan a la presente controversia. Así se establece.

A los folios 90 al 91 y vueltos comunicación con logotipo de “Century 21” suscrita por el ciudadano S.L. como Gerente de Ventas y el ciudadano J.O. como asesor inmobiliario referida a un avalúo del inmueble de un tercero, la misma se desecha del proceso no otorgándosele valor probatorio alguno, pues, no aporta nada al controvertido en este caso, ya que dicho avalúo se realizo antes que se iniciare la prestación de servicio con la inmobiliaria 212 C. A y la ciudadana M.J. demandadas en el presenté juicio, amen que fue impugnado por el actor por ser copia simple y la demandada no utilizo los medios probatorios para darle eficacia probatoria. Así se establece.

A los folios 92 al 95 contrato de autorización en copia simple entre la empresa Inmobiliaria Century 21 Bello Monte representada por el ciudadano R.L. quien fue testigo en el presente juicio y el ciudadano Boedo Roibal a los fines de la venta de un inmueble a través de esa inmobiliaria que si bien no le es oponible al actor por no emanar de él, esta alzada en virtud de lo contenido en el artículo 10 y 116 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio como indicio o presunción para establecer el mecanismo como funcionan las franquiciadas de la franquicia Century 21 y la relación con los llamados asesores inmobiliarios, lo cual se argumentara en el momento de la motivación de la presente decisión. Así se establece.

A los folios 107 al 112, 114 al 117, 119 al 123 y 125 al 127 del expediente instrumentales referidas a impresiones de correos electrónicos de Internet, los cuales se desechan del proceso por las mismas consideraciones que se expusieron precedentemente en cuanto a los folios 66 al 70 y 77 al 82, por cuanto además fue desconocido su contenido por el actor. Así se establece.

A los folios 113, 118, 128 y 127 del expediente instrumentales referidas a impresiones de correos electrónicos de Internet, que aun cuando no le son oponibles como instrumentales al actor el mismo reconoció el contenido de los mismos por lo cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que demuestran las actividades que desarrollaba el actor para la inmobiliaria Century 21 la Trinidad que es en definitiva la inmobiliaria Multiinmuebles 212 C.A demandada en este proceso como lo reconoció la representación judicial de la demandada y las informaciones que enviaba el actor de su actividad a la ciudadana M.J. codemandada en el presente proceso. Así se establece.

A los folios 130 al 136 del expediente documentales en copia simple de documento de venta y pago de aranceles ante el Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda que no emanan del actor por lo cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil, amen que fue desconocido por el actor. Así se establece.

En cuanto a las testimoniales se promovieron los testigos que a continuación se analizan:

Se dejó constancia en la audiencia de juicio de la comparecencia de los ciudadanos R.L., M.V., M.M., L.A. y Z.H., dejándose constancia de la incomparecencia de los ciudadanos J.R., F.T., F.H., X.D., L.E., V.M., C.Z. y de cuyas declaraciones manifestaron los siguientes hechos:

R.L.: Que conocía al actor por cuanto prestó sus servicios profesionales en Century 21 Bello Monte como asesor inmobiliario, no le cancelo prestaciones ni se las reclamo. Que laboro para la empresa aproximadamente por un año no tiene exactitud en la fecha cree que entre el 2007 y 2008. Que llego a la oficina por sus propios medios y presento un curriculum, para optar al cargo que ellos tienen en su oficina de asesor inmobiliario y como no es experto en reclutamiento y selección de personal, las personas que llegan ellos ven la experiencia laboral que tienen en otras empresas y entonces les expresan la razón de ser de la empresa, que la actividad es un cargo de ventas, si no esta acto prescinden de sus servicios, ellos prestan sus servicios personales con los clientes que creen en ellos y les dan los inmuebles, ellos tienen su cartera de clientes, ellos los ubican y estas personas vienen y venden, son clientes que ellos captan para vender sus inmuebles, que ellos no le imparten ordenes, se les hace una evaluación trimestral, con respecto a los cierres que ellos mismos han logrado, ellos pasan sus honorarios profesionales y eso es una especie de comisión, dice que la relación no es laboral es comercial, ellos no firmaron contrato, presentaban unos recibos correspondientes, él trabajo poco tiempo en la empresa, los ingresos de la empresa son productos de los cierres de esas operaciones que se hacían, ellos reciben unas comisiones y las que quedan pendientes le queda a la empresa. Las comisiones se les pagaban de manera directa con una trasferencia o con un cheque.

L.V.d.M.: Que conoce al actor de su empresa por cuanto vendió inmuebles en su oficina, fue asesor inmobiliario, los asesores no están subordinados ni tiene salarios, el duro tres meses, la oficina queda en el centro comercial manzanares, la prestación de servicio fue como hace como dos años de enero a mayo, no le pago prestaciones ni derecho alguno. Ingreso a la empresa por cuanto fue a trabajar con un amigo de él que trabajaba en la empresa los dos empezaron juntos, empezaron como en el 2008 de enero hasta mayo. Ellos no tenían ninguna actividad en la empresa, pues ellos a veces aportaban inmuebles otras veces lo aportaba ella y la venta la compartian y ellos recibían la mitad de su salario luego dijo perdón “comisión” como ganan los trabajadores independientes. El no suscribió ningún tipo de contrato de arrendamiento u otro. Las ganancias de la empresa son por el aporte de capital de los dueños de la empresa y luego por la mitad de la comisión que se recibe de los asesores que van y pagan a la oficina y los que no van, los que trabajan en otras empresas o trabajan por su cuenta. Alego que no son por lo que ellos ganan pues no tienen horario, no aportan nada. Con el actor no recuerda si hubo alguna comisión y si hubo alguna se le pago por cheque. Que ahorita tiene 4 asesores, y que no tiene jornada de trabajo, en cuanto al inmueble se anota en una ficha y se publica la foto del mismo, de las ventas del actor la empresa no obtenía ninguna ganancia pues la comisión se dividía entre su persona y el asesor, el no aportaba nada a la empresa.

L.d.A.: que conoce a la sra. M.d.l.M.J., trabajo captando inmueble, el nombre que se le da es el de asesor inmobiliario, capta clientes que estén interesados en vender inmuebles a veces van a su caso y se les pide los requisitos que se requiere en esos casos se lleva a la oficina con la idea de tener una lista de inmuebles para futuros compradores, manifestó no tener ningún código de identificación, si no vende o alquila no recibe ninguna cantidad de dinero. Trabaja para inmobiliaria de Century 21, la Trinidad, como asesor inmobiliario, las franquicias tienen una marca registrada que es Century 21, la Sra. M.J. es la que explota la marca Century 21, no suscribió ningún contrato de arrendamiento con la demandada y no tenia que pagar ningún alquiler para el uso de la oficina, entregaba recibos solo cuando recibía la comisión, le reportaba su actividad a la Sra. M.J., pudiendo ser personal, por correo electrónico, dice que no tenia horario que solo asistía a la oficina cuando reportaba una captación o una venta de inmueble. Podía ir a otros Century ellos también podían vender sus propiedades, por cuanto se tiene una pagina en común, se rigen por los reglamentos que tiene Century 21, la empresa no le aportaba los inmuebles ellos tenían que captarlos, ella y los demás asesores captan la propiedad y tienen que pagar el porcentaje a la franquicia, no se cuanto es el porcentaje, las facturas la emitía a nombre de la inmobiliaria.

M.M.: Dijo conocer a la Sra. M.d.l.M.J., su actividad era usar la oficina para captar inmuebles utilizando la pagina de Century 21, no tenia que cumplir horario, iba cuando ella quisiera a menos que se comprometiera a cumplir guardias, que como es abogada no podía tener horario, y ella tenia tiempo con la intención de desarrollar esa actividad y quería comprar una franquicia personal y por una amiga contacto con Milagros para realizar la actividad, cuando uno va ponen de guardias y de allí es que te queda los clientes, ella participa cuando no puede ir a la guardia. Si vende o alquila un inmueble factura a la empresa para que le reconozcan su comisión. Solo tiene dos alquileres. Tiene un año trabajando. Dijo no trabajar ni prestar servicio para ninguna empresa, es abogada y asesor inmobiliaria de Century 21 y utiliza sus oficinas, es asesor Century 21 la Trinidad para desarrollar su actividad de asesor inmobiliario, la franquicia la explota la empresa demandada y la codemandada de manera personal, que por su cuenta capta los clientes y también por las guardias que hace en las oficinas, ahorita va a hacer guardias 1 vez a la semana, no ha firmado contrato de arrendamiento ni de ningún tipo con la inmobiliaria, le pagan por cheques y ella no emite facturas, no tiene ningún interés en el presente juicio. A las anteriores deposiciones por considerarlas contestes, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA.

En cuanto a las deposiciones de la ciudadana Z.H. en virtud que al inicio de su declaración la misma manifestó ser amiga de la accionada M.d.l.M.J., por cuanto la conocía desde hace 30 años, que estudiaron en el colegio desde su infancia y que se considera amiga de ella, en tal sentido se desecha la misma por el grado de amistad que tiene con la accionad y su deposición en juicio que consta en la grabación correspondiente a criterio de esta Alzada como lo aprecio el a quo no es imparcial. Así se establece.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 20 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por establecer que en el presente no se encontraban presentes todos los elementos característicos de una relación de carácter laboral y por lo tanto la relación que vinculó al actor con las codemandadas constituyó un contrato distinto a un contrato de trabajo, no presente dentro de la esfera de una relación de trabajo bajo dependencia y subordinación y estableció en su sentencia que la carga de la prueba correspondió al actor por haber sido negada la relación laboral por la demandada alegando que era una relación de carácter comercial y por honorarios profesionales; habiendo apelado la parte actora de la decisión proferida, corresponde a este Juzgado Superior el análisis y la valoración del material probatorio que efectuara el Tribunal de la recurrida para arribar a la conclusión de que en el presente asunto, dada la ausencia de algunos de los elementos característicos de la relación laboral, resultaba procedente la defensa opuesta por la parte demandada y como consecuencia de ello la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta, así como evaluar lo referido a la carga probatoria.

Se refiere a una demanda interpuesta por el ciudadano por una prestación de servicio, de manera personal, permanente y subordinada contra la empresa inmobiliaria 212 C.A y de manera personal contra la ciudadana M.d.l.M.J., alegando que la prestación se inicio como asesor inmobiliario desde 5 de mayo de 2008 hasta el 30 de julio de 2009 fecha en que fue despedido y devengando un salario por comisión siendo su ultimo salario un salario promedio de Bs. 14.664,70, demandando en su libelo las prestaciones sociales, los sábados, domingos y feriados por tener salario variable con sus respectivos intereses moratorios, demanda indemnizaciones de despido, vacaciones y bono vacacional así como las utilidades demandando la cantidad de Bs. 168.702,68 de lo cual la parte demandada en su defensa en su contestación establece lo siguiente: como punto previo niegan y rechazan el despido por cuanto ellos no eran sus patrono por cuanto el realizaba su comercio por cuenta ajena, el era su propio jefe, no reportaba informe o reporte de venta, no estaba subordinado, que el utilizaba la marca Century 21 para su comercio, aduciendo que el actor pagaba a su patrono no siendo claro a quien se pagaba si a la franquicia o a la franquiciada, siendo que en el desarrollo de la audiencia se aclaro que se pagaba un porcentaje a la franquicia Century 21 y no a la franquiciada, de la cual se dijo el actor le pagaba para utilizar sus espacios.

Ahora bien, evidencia esta alzada del contenido de la sentencia que el a quo cuando establece la carga probatoria la establece en cabeza del actor por cuanto la demandada negó la relación de trabajo o que la prestación de servicio era una relación de carácter laboral excepcionándose que era una relación comercial, lo que es una situación errónea de parte del juez a quo pues la demandada no negó la prestación de servicio o relación como tal sino alego que la prestación de servicio era de naturaleza comercial y no laboral y ya ha sido reiterada la jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Social en este sentido que en caso de alegar la demandada que la prestación de servicio o relación existente es de naturaleza comercial o distinta a la relación laboral corresponde a dicha demandada demostrar esa naturaleza comercial o profesional y no el actor, ello se evidencia de sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 28 de mayo de 2009, caso G.O.C. con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López que expresa:

Se observa que, ciertamente, se verifico la infracción por errónea interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el sentenciador de alzada distribuyó eradamente la carga probatoria imponiéndole al actor la obligación de demostrar la existencia de la relación laboral cuando a su favor había operado la presunción de laboralidad, desde el momento en que la parte demandada adujo en su escrito de contestación de la demanda que la relación que tuvo con el ciudadano actor fue de naturaleza comercial o mercantil.

En vista a los antes expuesto esta alzada establece que en cuanto a la carga probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo en el presente caso por la manera como fue contestada la demanda la carga probatoria corresponde a la demandada quien deberá demostrar sus dichos como es el caso que la prestación de servicio de actor para las codemandadas es de naturaleza comercial y no laboral. Así se decide.

Así las cosas, planteo la demandada en su contestación, que el actor tenia una relación comercial con la demandada y que le pagaba un alquiler por el uso de las instalaciones y oficinas de la demandada inmobiliaria 212 C.A, hecho que no fue demostrado en el presente juicio, pues lo que se evidencia en el debate procesal es que existía una franquicia CENTURY 21 que era explotada por la empresa demandada y la ciudadana demandada de manera personal, quien era la que pagaba un royalty a la franquicia Century 21 de la comisión que se cobraba de la venta o el alquiler de los inmuebles, y luego de descontando ese porcentaje se le pagaba la comisión a los asesores inmobiliarios de parte de la inmobiliaria en la proporción pactada, esto se demostró de las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la demandada y especialmente por lo expuesto por R.L. que explico como funcionan las franquiciadas con respecto a la franquicia que se avala con una documental presentada igualmente por la demandada cursante a los folios 92 al 95 , referida a “ contrato de autorización” que si bien es cierto no le es oponible al actor por no emanar de el sirve como indicio concordante con las declaraciones del referido ciudadano quien es el propietario de la inmobiliaria que refiere ese contrato de autorización promovido, para demostrar como funcionaban las franquiciadas con respecto a la franquicia y con los clientes incluso que venden o alquilan los inmuebles quienes contratan es con la franquiciada y no con el asesor inmobiliario que solo capta el negocio, no haciéndose responsable del negocio el asesor inmobiliario sino la franquiciada como se expresa en parte del texto de la documental referida en el cual se expresa lo siguiente:

TERCERO: La presente autorización de venta se entiende con carácter de exclusividad y por tanto durante su vigencia CENTURY 21 INMOBILIARIA BELLO MONTE será el único legalmente autorizado para efectuar la operación de venta. En base a ella toda `persona natural, o jurídica deberá contactar a CENTURY 21 INMOBILIARIA BELLO MONTE para obtener información del inmueble, visitarlo, hacer oferta de compra y en general todo lo referente para cerrar la operación de venta.

Incluso en dicho contrato de autorización se evidencia que los asesores no participaban en el negocio directamente pues el negocio se contrataba con la empresa inmobiliaria y el vendedor o cliente y ellos establecían las pautas del negocio; así mismo de esa autorización se demuestra que los asesores no podían negociar los inmuebles con otra inmobiliaria que explotara la franquicia Century 21 sin contar con la autorización de la inmobiliaria que representare a Century 21 en el negocio, lo que refleja la exclusividad en la prestación del servicio.

Se habló en la audiencia de unas claves que se les otorgaba a los asesores, pero se evidencia que las mismas no eran gestionadas directamente por los asesores sino que esas claves las pide la franquiciada a la franquicia para que los asesores puedan ejercer la actividad con esa franquiciada, y es por ello que cuando termina la prestación de servicio con una franquiciada se solicita otra, ello es lo que se concluye de los hechos que quedaron demostrados en el presente proceso, por lo cual se evidencia que los asesores estaban sometidos a las directrices y control de las franquiciadas, siendo que en cuanto a la supervisión se dejo claro con las declaraciones del testigo R.L. que existía, por cuanto se hacían evaluaciones trimestrales para verificar la productividad de esos asesores que incluso si no era eficiente podían prescindir de sus servicios; quedando igualmente demostrado un tiempo que se debía estar a disposición de la demandada de manera directa cuando se hacían las guardias, no demostrando la demandada el supuesto pago por el uso de las instalaciones de la empresa por parte del demandante ni a la ciudadana M.M.J., siendo que por el recaudo probatorio presentado por la demandada cursante a los folios 128 y 129 del expediente concordado como los indicios de las declaraciones del ciudadano R.L. se demuestra el control que se ejercía de la empresa y la referida ciudadana sobre la actividad del demandante, por lo cual se concluye que la demandada no logro demostrar que la prestación de servicio tenia carácter comercial. Así se decide.

Establecido que la prestación de servicio alegada no tenia naturaleza comercial verificara esta alzada en base al test de laboralidad si es o no laboral y subordinada la prestación de servicio para que pueda considerarse inmerso en la legislación laboral y se hace de la manera siguiente:

  1. - Forma de determinar el trabajo: quedo demostrado que era asesor inmobiliario y sus funciones eran las inmanentes a la venta y alquiler de inmuebles, pues el objeto principal de la empresa demandada, es la venta y alquiler de inmueble, siendo que era quien retenía la comisión y luego pagaba lo que correspondía a la franquicia Century 21 y después le pagaba al asesor el porcentaje pactado de lo que quedaba de la comisión, pues era la franquiciada la encargada del negocio.

  2. - Tiempo de trabajo y otras condiciones: por el tipo de actividad el asesor inmobiliario no tiene que tener un horario especifico en las instalaciones de las oficinas, pues es mas que todo una actividad en la calle para captar clientes para la venta y alquiler de inmuebles, sin embargo se demostró que tenia que hacerse guardias en las cuales se suplían a veces la actividad de la secretaria de la demandada que si consideraba su trabajadora, además de llevar reportes a la oficina y por cuanto la demandada no demostró otro horario distinto debe presumirse que su actividad en la oficina y en la calle para captar clientes la desarrollaba en el horario expuesto por el actor en su libelo, esto es, de lunes a viernes desde las 8: a.m a las 5:00 p.m.

  3. - Forma de pago de Salario: Se alega que el actor tenia un salario por comisión y ello no esta fuera del contexto de lo que prevé la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 en concordancia con lo previsto en los artículos 139 y siguientes ejusdem con tal que se demuestre la ajenidad y subordinación del prestador de servicio, que no tiene por que tener de manera obligante un salario fijo que se corresponde con el salario por unidad de tiempo que es otro tipo de salario permitido y establecido en el artículo 140 ejusdem, por lo cual su salario a los efectos del calculo de sus derechos laborales se entiende variable estableciéndose el mismo en base a promedios como lo prevé la norma laboral previamente citada y el hecho de no haber pactado un salario para aquellos momentos donde no se percibía la comisión puede entenderse como una violación del patrono de lo previsto en la legislación laboral cuando existe un salario por comisión, en el cual en caso de no generarse debe pagarse el salario que recibiría un trabajador por unidad de tiempo que realice la misma o similar actividad.

  4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: de las declaraciones de los testigos especialmente el señor R.L. concordado con los recaudos probatorios cursantes a los folios 128 y 129 del expediente se evidencia que se le daban directrices y se daban ordenes y se hacian evaluaciones periódicas al actor por lo cual quedo demostrado que estaba sometida su actividad a la necesidades y decisiones de las codemandadas.

  5. - Inversiones suministros de herramientas de materiales y maquinarias: La oficina la aportaba la empresa demandada y la ciudadana demandada de manera personal sin ningún tipo de contraprestación por su uso de parte del asesor inmobiliario actor.

  6. - Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: En la declaración de parte la demandada acepto que la empresa demandada es la que asume el negocio y eso verifica que hay una asunción de ganancias o pérdidas por parte de ésta (entiéndase la inmobiliaria 212 C. A y la Ciudadana M.d.l.m.J.); que armoniza con lo establecido por la jurisprudencia en un caso similar en la cual la Sala Social en sentencia de fecha 25 de noviembre de 20010 (caso E.C. y otros contra Brahma de Venezuela c. a ) estableció como criterio lo siguiente:

    así las cosas, existe amenidad cuando quien presta el servicio personal trabajador se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto –ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida remuneración, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención e tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de amenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

    Esto por cuanto en el caso bajo estudio el último producto de la negociación quien lo recibía era la inmobiliaria pues el objeto principal de esta empresa es la venta y alquiler de inmuebles y es ella quien tiene los factores de producción, y el asesor inmobiliario es un trabajador esencial de la misma para su existencia, pues si no se vende no existe producción no existiría ganancias para la empresa inmobiliaria, entonces se verifica el concepto de ajenidad y el riesgo es de la demandada y codemanada que es quien dirige la empresa para su provecho y bajo su riesgo, y es así que asumen el riesgo las codemandadas que eran ellas las que pagaban las herramientas y materiales de trabajo, ya que no se demostró ningún pago a ellas en este sentido de parte del asesor inmobiliario demandante.

  7. - Regularidad en el Trabajo: No era necesario una permanecía en la oficina para desarrollar la actividad por las razones antes expresadas sin embargo se verifico según los pagos de comisiones que fueron aceptados pagados por la demandada al actor a través de cheques y o depósitos, que tales pagos se hacían permanentemente en el tiempo en que laboro el actor para las codemandadas, independientemente que el horario fuere fluctuante en cuanto a las horas que pudiere asistir a la oficina y que se demuestra de la documental presentada por la demandada y constante a los folios 71 al 72 del expediente que fue plenamente aceptado por el actor con exclusión de tres comisiones, que se entienden fueron pagadas como salario permanente por la actividad desarrollada para las codemandadas con regularidad, por las consideraciones antes expuestas.

  8. - La exclusividad o no para la usuaria: En el periodo demandado por el actor como prestador de servicios para las codemandadas quedo evidenciado que no hubo dualidad de actividad para otras empresas que tuvieren la misma actividad como fue alegado por la demandada, no se demostró que laboraba conjuntamente para otras empresas en ese periodo, pues lo que consta en autos fue que presto servicios para otras inmobiliarias en periodos distintos a el aquí alegado, de hecho se demostró por las declaraciones de los propietarios de las otras inmobiliarias que laboro en épocas distintas para ellas, y en cuanto al reporte del periódico que el actor participo en una fiesta navideña de la inmobiliaria propiedad del ciudadano R.L. se evidencia que fue en diciembre de 2007 fecha en que aun no prestaba servicio para las codemandadas, amen que ello no es una situación relevante para establecer que laboraba para dicha empresa y además ya la Sala ha establecido que pudieren haber relaciones de trabajo en el mismo periodo pero con horarios distintos, hecho que no es el caso.

  9. - Naturaleza jurídica del pretendido patrono: su objeto principal es la explotación de la actividad inmobiliaria que implica la venta y alquiler de inmuebles que es la actividad desarrollada por el actor como asesor inmobiliario inmanente a la actividad y productividad de la empresa.

  10. - Persona Jurídica: No se demostró que el actor tuviere registrada ninguna empresa, incluso se demostró que quien es la propietaria y accionista de la inmobiliaria es la ciudadana M.d.l.M.J. a través de lo informado por el Seniat constante a los folios 171 al 187, evidenciándose que no existe ni siquiera un contrato comercial del actor con las codemandadas.

  11. - Contraprestación por el servicio: Las recibía por comisiones y en cuanto a su exorbitancia en cuanto al quantum no evidencia esta alzada que el promedio que establece el actor para su salario sea excesivo por cuanto las ventas de inmuebles era en una de las zonas mas exclusivas e importantes de esta ciudadana, esto es la Trinidad, y por el valor que actualmente pueden tener los inmuebles en esa zona es lógico pensar que eran comisiones con montos dentro de los parámetros que se establecieron en el libelo y con un promedio de Bs. 14664,70, y que no implican una cantidad exorbitante y no escapa a la esfera de lo que pueda considerarse salario.

    Así las cosas y establecido las anteriores consideraciones con respecto al test de laboralidad establece esta alzada que la presunción de laboralidad no fue desvirtuada por la parte demandada por cuanto no se demostró la prestación de servicios era de carácter comercial o mercantil o en dado caso de carácter independiente, de parte del actor con respecto a la actividad que desarrollaba para la Inmobiliaria 212 C.A y para la ciudadana M.d.l.M.J., y tomando en cuenta los criterios establecidos en las sentencias dictadas por la Sala Social en fecha 25 de noviembre de 2010, caso Brahma de Venezuela y la sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 28 de mayo de 2009, caso G.O.C., puede considerar esta alzada que si existió una prestación de servicio de carácter laboral y bajo subordinación y dependencia y la demandada no logro desvirtuar esa situación quien alego una doctrina del Dr. R.A.G. en su libro otras Caras del P.L. que esta alzada evidencia que mas bien respalda y aclara mas el punto en donde se hace la interrogante que si la dueña de la franquiciada, en este caso Multiinmueble 212, C.A puede considerarse - en este caso la ciudadana M.d.l.M.J. propietaria de la empresa – como trabajadora de la franquicia o franquiciante en este caso Century 21, por los casos que acontecieron con los Camioneros de Diposa, que crearon unas empresas ficticias, llegando a la conclusión que ese carácter laboral de la prestación de servicio dependerá de demostrar si esa empresa franquiciada recibe fruto y en ese caso no existiría una relación laboral entre la franquicia con respecto a ese dueño de esa franquicia y los trabajadores que dependan de la franquiciada, siendo que en este caso el famoso 10% que se dice pagaba el asesor inmobiliario se demostró lo pagaba era la franquiciada en este caso la Inmobiliaria 212 C.A y su dueña y accionista M.d.l.M.J. y no el actor demandante que solo dependía de la franquiciada como trabajador subordinado por cuanto igualmente no se demostró que su actividad era independiente y para su provecho y ventaja, por lo cual esta alzada considera que en el presente caso existió una relación de carácter laboral y subordinada y bajo dependencia, por lo cual es forzoso declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y con lugar la demanda interpuesta por el actor condenándose en consecuencia a la demandada a pagar los conceptos demandados en el libelo que se refieren a los días sábados, domingos y feriados, y sus respectivos intereses por el no pago en su debida oportunidad, desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009, por haberse demostrado la variabilidad del salario y en virtud de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Social en este sentido, a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la ley Orgánica del trabajo del periodo 5 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009, fecha en que se produjo el despido alegado, en virtud de no haber sido desvirtuado tal circunstancia mas sus respectivos intereses, a las vacaciones y bonos vacacionales y días feriados o descanso incluidos en el periodo vacacional correspondiente de todo el periodo laborado, según las disposiciones previstas en los artículos 133,145,157,219,223,y 225 ejusdem, al beneficio de utilidades de todo el periodo laborado de conformidad con lo previsto en el articulo 174 ejusdem, a las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 ejusdem, por el despido alegado que no fue desvirtuado por la demandada, a los intereses moratorios correspondientes a los montos condenados que se determinaran a continuación, por haberse establecido la existencia de la relación laboral subordinada. Así se decide.

    En consecuencia de la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, procede el cálculo de los conceptos condenados a tenor de los siguientes parámetros:

    En cuanto a los días Sábados, domingos y feriados demandados y que no fueron pagados de todo el periodo laborado, esto es, desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009 por haberse demostrado que el actor devengaba salario variable se ordenan calcular por experto contable único nombrado por el tribunal ejecutor correspondiente sobre la base del salario variable de cada periodo en consideración a los previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual se deberán calcular con el promedio de lo devengado en el mes respectivo. Así se establece.

    En cuanto a los intereses moratorios por el no pago en su debida oportunidad de los días Sábados, domingos y feriados antes condenados en todo el periodo laboral reclamado se ordenan de conformidad en base a las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela para el pago de prestaciones sociales, lo cual se hará tomando en cuenta los montos que resulten de calcular los días referidos en cada periodo. Así se decide.

    En cuanto a la prestación de antigüedad así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena de conformidad, los cuales se harán a través de una experticia complementaria del fallo, que lo realizará un solo experto contable, quien deberá tomar en cuenta como salario para el calculo de dicha antigüedad las comisiones percibidas por el actor mes a mes, considerando para su calculo las aceptadas por el actor como recibidas por él de las codemandadas y que fueron aceptadas pagadas por las codemandadas por su prestación de servicio que se evidencian de recaudo probatorio inserto a los folios 71 y 72 del expediente, con exclusión de los montos que se evidencian de dicho recaudo del 14 de noviembre de 2008 de Bs. 3.500; 25 de febrero de 2010 por Bs. 2.803,50 y de fecha 5 de marzo de 2010 por BS. 2.003,50, no reconocidos por el actor, y las que en caso de no evidenciarse en dicho recaudo en el mes respectivo, las alegadas por el actor en su libelo cursantes al cuadro que se evidencia al folio 02 del expediente en su parte final, sumando además para la determinación del salario integral los montos que resulten mes a mes de sumar las comisiones pagadas, el salario por los días sábados, domingos y feriados, la alícuota del bono vacacional en virtud de los días que corresponden de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la alícuota de las utilidades en base a 15 días por año de conformidad con lo previsto en el artículo 174 ejusdem, siendo que para la determinación de la las alícuotas de bono vacacional y utilidades se deberá aplicar el salario promedio a que se refiere el artículo 146 ejusdem, considerando para el calculo de los intereses de la antigüedad lo previsto en el literal “c” de el artículo 108 ejusdem . Así se establece.

    En cuanto a las vacaciones y bono vacacional de todo el periodo laborado así como los días feriados y de descanso incluidos en dichos periodos vacacionales es decir, desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009, se ordena su calculo tomando en cuenta el último salario normal promedio en base a lo devengado en el último año de prestación de servicio, considerando para el primer año 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional y en cuanto a la fracción de 5 meses del segundo año de prestación de servicio se establecerán los días a pagar en base al 16 días de antigüedad y 8 de bono vacacional, considerando según el calendario los días feriados o de descanso que se deben pagar adicionalmente que se verifiquen comprendidos dentro del correspondiente periodo vacacional, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 133,145,157,219,223, y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 95 de su Reglamento. Así se establece.

    En cuanto al concepto de utilidades de todo el periodo laboral reclamado corresponde de junio de 2008 hasta diciembre de 2008 7 meses completos de servicios prestados que multiplicado por 15 días y dividido entre 12 meses suma 8,75 días de fracción de utilidades en este periodo que deberá ser multiplicado por el último salario promedio devengado por el actor en el último año de la prestación de servicio, siendo que por el periodo de enero de 2009 hasta el 30 de octubre de 2009 son 10 meses completos de servicios laborados que multiplicados por 15 días y dividido entre 12 meses del año arrojan 12,50 días que deberán ser multiplicados por el último salario promedio devengado por el actor en el último año de la prestación de servicio, para así determinar lo que le corresponde al actor por este concepto. Así se establece.

    En cuanto a la indemnización de despido establecida en el artículo 125 ejusdem corresponde al actor con respecto a la indemnización de antigüedad 30 días y por la indemnización del preaviso sustitutivo 45 días los cuales deberán ser multiplicados por el último salario diario integral promedio devengado por el actor durante el último año de la prestación de servicio el cual incluye el salario promedio normal ( entendiéndose comisiones y los días sábados, domingos y feriados de ese periodo) mas las alícuotas del bono vacacional y la utilidad, todo según lo previsto en los artículos 133 y 146 ejusdem. Así se establece.

    En cuanto a la constancia de trabajo solicitada esa es una obligación de hacer que corresponde cumplir a las codemandadas en virtud de lo previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber quedado establecido que la prestación de servicio es de naturaleza laboral. Así se establece.

    Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para el calculo de la prestación de antigüedad y sus intereses y demás conceptos condenados supra mencionados, y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada.

    En consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30 de octubre de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece.

    En cuanto al resto de los conceptos corresponde el pago de intereses moratorios con excepción de los de los días sábados, domingos y feriados pues ya fueron condenados de manera individual, desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

    Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (30 de octubre de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (19 de mayo de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, considerando excluir para su calculo los periodos de suspensión del proceso por voluntad de las partes, los periodos de vacaciones judiciales y en los cuales la causa se encontrare paralizada. Así se establece.

    En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar y los intereses moratorios, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

    Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con lugar la demanda incoada, revocando la sentencia apelada. Condenándose en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio Así se declara.

    CAPITULO V

    DISPOSITIVO

    Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2010, por el abogado H.E.C.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 11 de enero de 2011. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.A.O.M. en contra de la empresa MULTIINMUEBLES 212, C.A. y en forma personal contra la ciudadana M.D.L.M.J.P.. TERCERO: Se ordena a la parte demandada a cancelar al actor las cantidades que resulten de los cálculos que se ordenan de los conceptos condenados de días sábados, domingos y feriados con sus respectivos intereses moratorios, de la antigüedad y sus intereses del periodo laborado desde el 5 de mayo de 2008 hasta el 30 de octubre de 2009, de las vacaciones y bono vacacional correspondientes al periodo laborado supra mencionado, de las utilidades del periodo laborado, de las indemnizaciones de despido establecidas en el artículo 125 ejusdem y de los intereses moratorios y corrección monetaria, tal como se especifico en la parte motiva del presente fallo, los cuales calculara experto contable único nombrado por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien corresponda la ejecución, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada. CUARTO: SE REVOCA la sentencia apelada. QUINTO: se condena en costas del fondo del asunto a la parte demandada, por resultar totalmente vencida en juicio. No hay condenatoria en costas del recurso.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

    J.G.

    LA JUEZ

    TOMÁS MEJÍAS

    EL SECRETARIO

    NOTA: En el día de hoy, 13 de junio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    EL SECRETARIO

    Asunto No. AP21-R-2010-001971 TOMÁS MEJÍAS

    JG/TM/ksr

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