Organización de Consumidores y Usuarios Ocu-Venezuela A.C.

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 10-0471

El 11 de mayo de 2011, la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS OCU-VENEZUELA, A.C., asociación civil sin fines de lucro, debidamente registrada ante el Registro Público del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, según consta documento protocolizado bajo el N° 40, Tomo 01, “Protocolo PJC” (sic) del 3 de agosto 2009, representada por su presidente W.C.E., titular de la cédula de identidad N° 5.221.063, quien a su vez actúa en nombre propio y de los intereses colectivos de sus asociados, así como en nombre de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela; debidamente asistido por la abogada C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.522, interpusieron ante esta Sala demanda de protección de derechos e intereses colectivos y difusos, contra “la Asociación Bancaria de Venezuela (ABV), el C.B.N. (CBN) y contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN y del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocando los intereses colectivos de sus asociados y los difusos de los Usuarios del Sistema Bancario, Financiero y de Financiamiento, quienes han sido afectados por cuanto se lesionan derechos subjetivos, legítimos, personales y directos de los usuarios de la banca, y viola íntegramente sus derechos fundamentales de acceso a la información y a su vida privada e intimidad, contemplados en los artículos 28 y 60, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la utilización de un Sistema de Referencias Bancarias Paralelo conocido coloquialmente como ‘LISTA NEGRA’, el cual consiste en un manejo de archivo, registros o base de datos, donde las instituciones financieras incluyen a sus clientes, tales prácticas consisten en el manejo de un Sistema de Referencias Bancarias o Sistemas de información ‘alternos’ o ‘paralelos’ al Sistema de Información Central de Riesgos S.I.C.R.I, el cual es llevado por las propias Instituciones Financieras y que en la mayoría de los casos es contratado a empresas externas como son los denominados Buró de Crédito, sociedades mercantiles totalmente ajenas al negocio bancario”.

En la misma fecha, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA DEMANDA POR DERECHOS E INTERESES DIFUSOS

La parte actora presentó la demanda, con fundamento en los siguientes alegatos:

Que “los ‘BURO DE CRÉDITO’ son empresas que recopilan información de la forma como las personas han cumplido sus obligaciones con instituciones financieras, sobre la situación crediticia general e histórica, positiva y negativa de los clientes de cada institución, y que se pone a su servicio, previa autorización del usuario. Su objetivo es garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de crédito a través del suministro de información del comportamiento de pago de las personas naturales con el fin de optimizar y ampliar el crédito de los venezolanos y ofrecerle a nuestros clientes un servicio de mayor calidad con tecnología de punta, por medio del cual puedan satisfacer sus necesidades de información de manera completa, eficiente y precisa”.

Que “estos ‘BURO DE CRÉDITO’ permiten que ‘...terceros ajenos al deudor tengan acceso a la información registrada en los archivos del SICRI por el hecho de que la data se encuentra completamente disponible para los integrantes del sistema (entidades financieras y de carácter crediticio) sin ningún tipo de restricción y sin que el particular tenga conocimiento de tal información’. Conforme a lo establecido en el artículo 192 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, existe la obligación por parte de las instituciones financieras de actualizar el Sistema de Información Central de Riesgos, cuya inobservancia vulnera de manera fundamental otros derechos constitucionales”.

Que “se aprecia que el Sistema de Información Central de Riesgos se encuentra constituido por las mismas instituciones financieras (artículo 2 eiusdem) y, son estas entidades las cuales se encuentran obligadas a suministrar dichos datos (artículo 5), datos éstos que ‘deberán mantenerse en la más estricta seguridad y con carácter confidencial (artículo 9), y que sólo serán suministrados a los interesados (artículo 10) y a las demás instituciones financieras, sin revelar la institución acreedora de la obligación crediticia (artículo 6). Así, se aprecia que la utilización de dicho sistema no se constituye como un mecanismo arbitrario y anárquico de los datos personales de los usuarios de la cartera crediticia bancaria, siempre y cuando se respeten los derechos y principios básicos de la autodeterminación informática, así como los principios de proporcionalidad, racionalidad, confidencialidad, veracidad y utilización acorde con la solicitud recabada, sin que se acuerde una intromisión en los datos personalísimos del ciudadano. De manera que, se aprecia que los derechos personalísimos del ser humano como la intimidad, el honor, su propia imagen, confidencialidad, reputación y vida privada, consagrados en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo operan contra los órganos de la Administración sino contra los particulares, y su objeto de protección se encuentra realmente dirigido a las injerencias de los medios informáticos consagrados en el único aparte del referido artículo (…). El precitado artículo consagra el llamado derecho de autodeterminación informativa el cual tiene como consecuencia el control que posee cada ciudadano frente a la información que les concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar de este modo y en último extremo la propia identidad, dignidad y su libertad ante las injerencias en la zona espiritual íntima y reservada de una persona o un grupo, especialmente de una familia, la cual comprende no sólo sus relaciones afectivas o sexuales, sino también la esfera de confianza que abarca toda la información de un sujeto como afinidad o parentesco, entre otras”.

Que “la sola existencia del banco de datos informáticos no genera por sí sola la violación de derechos constitucionales sino cuando éstos en principio, no son adecuados con la información requerida (vgr. Datos sobre antecedentes laborales o de seguros suministrados para valorar un posible ascenso laboral), cuando dichos datos no son fidedignos o veraces, lo cual puede directamente infringir los derechos al honor, a la libertad individual y a la confidencialidad, entre otros, o cuando a los mismos se les da el carácter de públicos o de libre acceso. Se estima necesaria la existencia de un sistema de administración de riesgos crediticios, sistema el cual no es excluyente de nuestro ordenamiento jurídico sino que por el contrario, el mismo tiene eco en una gran mayoría de los países, siendo su personalidad pública o privada diferente en diversos sistemas o estando presente la concurrencia de ambas (vgr. Argentina), con la finalidad de asegurar la rentabilidad en la prestación del capital y la disminución del incumplimiento o fallos de los deudores que perjudiquen el interés general y el capital productivo de las instituciones financieras. Es en la veracidad y privacidad de los datos y no en la existencia del registro central de información de riesgos que se pueden encontrar las presuntas violaciones a los derechos o garantías constitucionales alegados por los usuarios de las instituciones financieras, ya que los sistemas de administración de riesgos i) contribuyen a dar estabilidad a los sistemas financieros, con la advertencia de que no obstante los mismos no eliminan totalmente los riesgos crediticios sino que los disminuyen; ii) se conciben como un instrumento que garantiza un nivel de rentabilidad, debido a que permite evaluar si el capital que tiene determinada entidad es el adecuado para asumir los riesgos que afronta; iii) la medición veraz y acertada de los riesgos puede generar mayores costos para los deudores en relación con su nivel de riesgo, en virtud de que su utilización y evaluación requieren de una alta capacidad técnica de los operadores ya que su éxito está basado en la precisión y consistencia y, por ende, en su capacidad para diferenciar y advertir el nivel de riesgo”.

Que “la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 17 de diciembre de 2005, (…) Expediente 04-2395, en la acción interpuesta por el ciudadano G.J.M.H., actuando en su carácter de Defensor del Pueblo, en el recurso de nulidad parcial por inconstitucionalidad del artículo 192 del Decreto N° 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por vía de consecuencia, se declarara la nulidad parcial de los artículos 1, 6 y 8 de la Resolución N° 001-06-98, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.484 del 26 de junio de 1998 (…). En este sentido el m.t. ordenó a los bancos suspender, de manera temporal, la utilización de la información contenida en la base de datos de las entidades financieras conocida como Sistema de Información Central de Riesgos (S.I.C.R.I). La causa se encuentra en fase de sentencia definitiva que se pronunciará sobre el fondo del recurso ejercido, señaló la Sala para el momento en que tomó la decisión (17 de diciembre de 2005)”.

Que “la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban), sin obtener la decisión de fondo del M.T., tal como lo señala el fallo, actuó en franco desacato a lo dispuesto en el referido fallo, en mayo de 2006, autorizando como órgano supervisor a las instituciones financieras a dar nuevamente uso del Sistema de Referencias Bancarias, una vez que quedaron supuestamente reglamentados los requisitos y condiciones de esa modalidad llamada ‘lista negra’, referida a las personas morosas con las instituciones financieras. De acuerdo a la información divulgada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban), la institución instruyó mediante oficio al C.B.N., así como a la Asociación Bancaria de Venezuela y a los bancos, a dar la mayor difusión del contenido íntegro del texto sobre los ‘Requisitos y Condiciones para la Inclusión y Exclusión del Nombre de una Persona en el Sistema de Referencias Bancarias’. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN ha venido desarrollando un ‘PROYECTO DE RESOLUCIÓN PARA EL USO DEL SICRI’, y que por intermedio de la página Web la institución, mantuvo una Consulta Pública a los fines de dar a conocer el Proyecto de Resolución y recibir sugerencias al respecto. El citado Proyecto tiene más de cuatro años en su desarrollo y a la fecha ha recibido todas las recomendaciones y/o sugerencias, por parte de las instituciones financieras, asociaciones de usuarios, y público en general. Pero la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no termina de concluir con el referido proyecto y con su publicación en Gaceta Oficial; mientras que las entidades bancarias continúan con la misma conducta que motivaron a la Defensoría del Pueblo, a interponer la referida acción”.

Que “consientes estamos de la necesidad y existencia del SICRI, el cual fue creado a los fines de efectuar un monitoreo adecuado de los niveles de riesgo del sistema financiero, nacional, y que el mismo está asociado a evitar toda conducta que ponga en riesgo nuestro sistema financiero o la proximidad de un daño o peligro, lo cual consideramos necesario para la estabilidad del sistema financiero. En nuestra opinión el Sistema Financiero Venezolano continúa aplicando el S.I.C.R.I de forma discriminatoria en contra de los usuarios, en abierto desacato a la orden judicial de la Sala Constitucional, por lo que solicitamos de su competente autoridad ordene a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN darle continuidad y la publicación de la RESOLUCIÓN PARA EL USO DEL SICRI, en Gaceta Oficial, así como tomar las medidas necesarias para corregir la mala praxis. Ahora bien, adicionalmente al S.I.C.R.I., el C.B.N. CBN, la Asociación Bancaria de Venezuela ABV y demás instituciones financieras afiliadas a dicha Asociación gremial y que constituyen el sistema financiero en nuestro país, llevan un Sistema de Referencias Bancarias Paralelo conocido coloquialmente como ‘LISTA NEGRA’, el cual consiste en COMPARTIR LA DATA de cada institución con organizaciones o entidades mercantiles no reguladas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para el manejo de archivos, registros o bases de datos, con prácticas que a nuestro juicio consideramos como no sanas, configurándose una suerte de fraude a la ley”.

Que “tales prácticas consisten en el manejo de un Sistema de Referencias Bancarias o Sistemas de información alternos o paralelos al Sistema de Información Central de Riesgos S.I.C.R.I, el cual es llevado por las propias Instituciones Financieras y que en la mayoría de los casos es contratado a empresas externas como son los denominados Buró de Crédito, constituidos por sociedades mercantiles totalmente ajenas al negocio bancario. Dichos registros de información (lista negra) son vendidos por los llamados Buró de Crédito y utilizados para otorgar la información a otras instituciones financieras, al momento que un usuario formula una solicitud de crédito, también es vendida a entidades o empresas totalmente ajenas a la relación crediticia del deudor, sin el conocimiento, autorización ni consentimiento de éste, y por otra parte, la entidad luego de manipular y calificar la información suministrada, no comunica al usuario las razones por las cuales se le niega el crédito, configurándose una verdadera sanción vitalicia - muerte civil- que le impide al solicitante de un crédito contar con los servicios de la banca y de otras empresas prestadores de servicios, a pesar de poder haberse modificado las condiciones de capacidad de pago del mismo, que en algún momento de su trayectoria tuvo un retardo en sus obligaciones y las cuales fueron honradas. Ahora bien, desde la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN se ha señalado, que estar en el SICRI registrado con un retardo de pago, no debe ser tomado en cuenta por la banca para otras transacciones u operaciones bancarias, por ejemplo la apertura de una cuenta. De igual forma, La Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, ratificó la finalidad del Sistema de Información Central de Riesgos (SICRI), y establece en su Artículo 48, lo siguiente: ‘Artículo 48. El Sistema de Información Central de Riesgos (SICRI), sirve para consultar la situación crediticia de los distintos usuarios de los Bancos y demás Instituciones Financieras, con la finalidad de precisar cuáles son los niveles de riesgo del Sistema Financiero Nacional. Es deber de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regular y supervisar su correcto uso por parte de los emisores’ (…)”.

Que “adicionalmente en la mencionada Ley, el legislador consideró en dicho instrumento a los fines de proteger a los usuarios del sistema en el momento que existan controversias, lo siguiente: No inclusión en el Sistema de Información Central de Riesgo (SICRI). Suspensión de cobro de intereses ‘Artículo 53. Mientras exista la controversia el Emisor no podrá enviar información negativa al registro de crédito interno, al Sistema de Información Central de Riesgo (SICRI), hasta que se esclarezcan los hechos. Asimismo, se paralizará el cobro del interés correspondiente si el reclamo es con ocasión a robo, hurto donación, sustracción de dinero de tarjeta, entre otros. En caso de que los hechos esclarecidos reflejen que el reclamo intentado por el tarjetahabiente no es procedente, se computarán los intereses correspondientes que sean paralizados’. En consecuencia, podemos inferir que a ninguna persona, se le puede negar el derecho a tener una cuenta bancaria de ahorros, corriente, o de cualquier tipo por un problema de SICRI. Otro aspecto importante, es que la persona que tuvo un retraso y paga, tiene el derecho a que se refleje de inmediato el cambio en el SICRI y ello, no debería ser una razón para que no pueda obtener un crédito a futuro. Cualquier persona pudo tener un problema financiero y debe tener el derecho a reivindicarse a futuro”.

Que “ahora bien, como hemos señalado paralelamente al Sistema de Información Central de Riesgo (S.I.C.R.I), han surgido en nuestro País, sistemas alternos a este Sistema de Información, ‘LISTA NEGRA’ que violentan los derechos constitucionales de los ciudadanos relativos a la información, protección a la vida privada, intimidad y confidencialidad previstos en los artículos 28 y 60 de la Carta Magna, así como el Artículo 62 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, que entró en vigencia desde el 22 de septiembre de 2008, al ser publicada en Gaceta Oficial N° 39.021 y la cual señala lo siguiente: Prohibición de informar. Artículo 62. El emisor de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, debe respetar el derecho constitucional a la información sobre los datos del tarjetahabiente, y tiene prohibido informar los antecedentes financieros personales de los tarjetahabientes titulares, suplementarios o extensiones de las tarjetas de crédito a cualquier empresa o Institución exceptuando al mismo tarjetahabiente, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al Banco Central de Venezuela (BCV) y demás entes autorizados por ley. Salvo que el tarjetahabiente de su autorización por escrito la cual podrá ser revocable. En caso de incumplimiento el ente supervisor bancario sancionará con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado, sin menoscabo de la aplicación de medidas e instrucciones que el mencionado organismo, en atención a sus atribuciones y competencias, imponga para corregir la situación infringida. Con el desarrollo de estas malas prácticas el sistema financiero (Bancos, operadores de tarjetas de crédito, financiadoras) y los Buró de Crédito se han convertido en un sistema antijurídico de administración de justicia, sin control jurisdiccional, estableciendo condenas extrajudiciales de manera arbitraria, en las que se le impone como sanción la inhabilitación de los usuarios, con la declaración de una de las partes (El Banco), sin permitir a la otra (El Usuario), el ejercicio del derecho a ser oído, la defensa y el debido proceso ante su juez natural, todo en evidente violencia constitucional”.

Que “el uso indiscriminado e ilimitado por parte de la banca respecto de tales registros, ‘lesionan derechos subjetivos, legítimos, personales y directos de los usuarios de la banca, así como de otros prestadores de servicios ‘créditos comerciales’ y viola íntegramente sus derechos fundamentales de acceso a la información y a su vida privada e intimidad, contemplados en los artículos 28 y 60, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’. Nuestra Carta Magna establece, que ‘el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas’; y la Sala Constitucional en relación a este (sic) ha señalado: ‘El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos’ (…)”.

Finalmente, solicitan se declare con lugar la demanda y “la inconstitucionalidad de los sistemas de Referencia Bancaria ‘Lista Negra’, paralelos al (…) S.I.C.R.I (…), si la conducta de las instituciones financieras, empresas y particulares dedicados al manejo y operación de bases de antecedentes financieros, se configuran como actividades expresamente prohibidas por la [Constitución] (…) [y] ordene el cese inmediato de las actividades que realizan las sociedades mercantiles en el manejo de bases de datos o antecedentes financieros de los usuarios del sistema bancario, financiero, tarjetas de crédito y otras actividades de financiamiento de créditos al consumo”.

II

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 del 1 de octubre de 2010, establece en su artículo 25.21 la competencia de esta Sala para: “Conocer las demandas y pretensiones de amparo para la protección de intereses difusos y colectivos cuando la controversia tenga trascendencia nacional, salvo lo que disponen leyes especiales y las pretensiones que, por su naturaleza, corresponda al contencioso de los servicios públicos o al contencioso electoral”.

Ello así, esta Sala en sentencia del 30 de junio de 2000, caso: “Dilia Parra Guillén”, realizó pronunciamiento expreso respecto de la consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los derechos e intereses difusos o colectivos, como categoría de legitimación procesal de grupos, señalando en tal oportunidad, respecto a su conceptualización lo siguiente:

Con los derechos e intereses difusos o colectivos, no se trata de proteger clases sociales como tales, sino a un número de individuos que pueda considerarse que representan a toda o a un segmento cuantitativamente importante de la sociedad, que ante los embates contra su calidad de vida se sienten afectados, en sus derechos y garantías constitucionales destinados a mantener el bien común, y que en forma colectiva o grupal se van disminuyendo o desmejorando, por la acción u omisión de otras personas.

(...)

...los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque no individualmente

(...)

...en los colectivos, la prestación puede ser concreta, pero exigible por personas no individualizables

(Subrayado de este fallo).

Sobre la base de la sentencia parcialmente transcrita, esta Sala advierte que la presente demanda está dirigida a que se declare “la inconstitucionalidad de los sistemas de Referencia Bancaria ‘Lista Negra’, paralelos al (…) S.I.C.R.I (…), si la conducta de las instituciones financieras, empresas y particulares dedicados al manejo y operación de bases de antecedentes financieros, se configuran como actividades expresamente prohibidas por la [Constitución] (…) [y] ordene el cese inmediato de las actividades que realizan las sociedades mercantiles en el manejo de bases de datos o antecedentes financieros de los usuarios del sistema bancario, financiero, tarjetas de crédito y otras actividades de financiamiento de créditos al consumo”.

Además, delataron supuestas prácticas atentatorias de derechos personalísimos del ser humano como la intimidad, el honor, su propia imagen, confidencialidad, reputación y vida privada, consagrados en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no sólo operan contra los órganos de la Administración sino contra los particulares, y su objeto de protección se encuentra realmente dirigido a las injerencias de los medios informáticos consagrados en el único aparte del referido artículo cuando expresa: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”; por parte de las entidades bancarias en perjuicio de sus usuarios de tarjetas de crédito, así como la omisión de las autoridades competentes de controlar lo que –a su juicio- constituye un ilegítimo proceder, lesivo de la calidad de vida, que –según se denuncia- vulneraría directamente los principios contenidos en los artículos 2 y 299 de la Carta Magna, referidos a la definición de la República como un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia, así como los principios que deben orientar su régimen socioeconómico.

De acuerdo con el criterio expuesto en el fallo parcialmente transcrito y visto que lo planteado se circunscribe a la protección de derechos e intereses difusos de todos los usuarios del sistema bancario a nivel nacional, la Sala atendiendo a la interpretación vinculante establecida en la mencionada sentencia del 30 de junio de 2000 (caso: “Dilia Parra”) y dado que el artículo 146 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que “[t]oda persona podrá demandar la protección de sus derechos intereses colectivos o difusos (…) cuando los hechos que se describan posean trascendencia nacional su conocimiento corresponderá a la Sala Constitucional”; por ser la materia debatida de índole constitucional, se declara competente para conocer de la demanda incoada. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

En la oportunidad de decidir, esta Sala reitera que la presente demanda está dirigida a declarar “la inconstitucionalidad de los sistemas de Referencia Bancaria ‘Lista Negra’, paralelos al (…) S.I.C.R.I (…), si la conducta de las instituciones financieras, empresas y particulares dedicados al manejo y operación de bases de antecedentes financieros, se configuran como actividades expresamente prohibidas por la [Constitución] (…) [y solicitan se] ordene el cese inmediato de las actividades que realizan las sociedades mercantiles en el manejo de bases de datos o antecedentes financieros de los usuarios del sistema bancario, financiero, tarjetas de crédito y otras actividades de financiamiento de créditos al consumo”.

Al respecto, esta Sala advierte que ya en la sentencia N° 4.975/05 se estableció en términos generales -aplicables al Sistema de Información Central de Riegos (SICRI)- que “los sistemas de información de riesgos permiten no sólo una mejor operatividad de las instituciones financieras al momento de otorgar un crédito, sino que a su vez tienen un efecto expansivo con respecto a los usuarios que necesiten el otorgamiento de un crédito y ante el posible agotamiento de la cartera crediticia y su incertidumbre en la recuperación de los mismos se afecte el desarrollo como el mantenimiento económico de los usuarios de la economía financiera del país”, aunado a que “la sola existencia de bancos de datos informáticos no genera por sí sola la violación de derechos constitucionales sino cuando éstos en principio, no son adecuados con la información requerida (vgr. Datos sobre antecedentes laborales o de seguros suministrados para valorar un posible ascenso laboral), o cuando dichos datos no son fidedignos o veraces, lo cual puede directamente infringir los derechos al honor, a la libertad individual y a la confidencialidad, entre otros”, por lo que se concluyó que:

existen datos informáticos y archivos de datos que ciertamente no se conciben racionalmente en su recopilación, como en el ámbito laboral (en este aspecto habría que hacer una excepción sobre los antecedentes laborales de los funcionarios que laboran en una empresa de seguridad), pero en el ámbito financiero tiene un influjo económico en el desarrollo de la colectividad, así como en tratar de buscar la igualdad entre los diversos integrantes de la sociedad.

(…)

Habiendo desatacado su importancia histórica, social, política y económica no puede desconocerse que la vigilancia en su cumplimiento, no sólo beneficia al acreedor sino al resto de la colectividad que también requiere del otorgamiento de un crédito por una entidad financiera, ya que el capital productivo que prestan las entidades financieras son parte del ingreso financiero que hacen los ahorristas a dichas instituciones, por lo que la impericia y negligencia en el otorgamiento de los mismos afecta de manera refleja el capital de los ahorristas del sistema financiero.

En función de ello, se estima necesaria la existencia de un sistema de administración de riesgos crediticios, sistema el cual no es excluyente de nuestro ordenamiento jurídico sino que por el contrario, el mismo tiene eco en una gran mayoría de los países, siendo su personalidad pública o privada diferente en diversos sistemas o estando presente la concurrencia de ambas (vgr. Argentina), con la finalidad de asegurar la rentabilidad en la prestación del capital y la disminución del incumplimiento o fallos de los deudores que perjudiquen el interés general y el capital productivo de las instituciones financieras.

Así, ciertamente, se aprecia que la incertidumbre y el riesgo se encuentran presente en todos los sectores de la vida cotidiana del ser humano, no obstante, en virtud de su funcionalidad e importancia, la disminución del mismo se hace necesaria en atención a la situación financiera y económica del país y la fluctuación de los depósitos, por cuanto el rendimiento de los bancos es un valor reducido y la operatividad de los mismos con el capital de los ahorristas, los cuales pueden exigir su capital inmediatamente.

(…)

Es en la veracidad de los datos y no en la existencia del registro central de información de riesgos que se pueden encontrar las presuntas violaciones a los derechos o garantías constitucionales alegados por los usuarios de las instituciones financieras, ya que los sistemas de administración de riesgos i) contribuyen a dar estabilidad a los sistemas financieros, con la advertencia de que no obstante los mismos no eliminan totalmente los riesgos crediticios sino que los disminuyen; ii) se conciben como un instrumento que garantiza un nivel de rentabilidad, debido a que permite evaluar si el capital que tiene determinada entidad es el adecuado para asumir los riesgos que afronta; iii) la medición veraz y acertada de los riesgos puede generar mayores costos para los deudores en relación con su nivel de riesgo, en virtud de que su utilización y evaluación requieren de una alta capacidad técnica de los operadores ya que su éxito está basado en la precisión y consistencia y, por ende, en su capacidad para diferenciar y advertir el nivel de riesgo.

En conclusión, cabe advertir que los sistemas de información de riesgos permiten no sólo una mejor operatividad de las instituciones financieras al momento de otorgar un crédito, sino que a su vez tienen un efecto expansivo con respecto a los usuarios que necesiten el otorgamiento de un crédito y ante el posible agotamiento de la cartera crediticia y su incertidumbre en la recuperación de los mismos se afecte el desarrollo como el mantenimiento económico de los usuarios de la economía financiera del país.

Vista su necesaria consagración y existencia, se transmuta en aquéllos un correlativo deber de asegurar los derechos de los ciudadanos en cuanto a la ponderación que debe existir entre la libertad de información y el derecho a la intimidad, honor y confidencialidad de éstos

.

En desarrollo de tales consideraciones, el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, establece un conjunto de prohibiciones relativas al sigilo bancario, a saber:

Artículo 88

Alcance de las prohibiciones

Está prohibido a las instituciones bancarias, así como a sus directores o directoras y trabajadores o trabajadoras, suministrar a terceros cualquier información sobre las operaciones pasivas y activas con sus usuarios y usuarias, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en el artículo 89 de la presente Ley.

También se encuentran obligados a cumplir el secreto bancario:

1. El Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario y los trabajadores o trabajadoras de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

2. Los directores o directoras y trabajadores o trabajadoras del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional.

3. Los directores o directoras y trabajadores o trabajadoras del Banco Central de Venezuela.

4. Los directores o directoras y trabajadores o trabajadoras de las empresas de auditoría externa.

La institución bancaria está obligada a comunicar la información que requieran los organismos competentes contemplados en la Ley que regula la prevención de legitimación de capitales.

Artículo 89

Levantamiento del secreto bancario

El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida para fines oficiales por:

1. El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional, los Magistrados o Magistradas Presidentes o Presidentas de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministro o Ministra en el área financiera, el Defensor o Defensora del Pueblo, el Defensor o Defensora Pública General, el Procurador o Procuradora General de la República, el Contralor o Contralora General de la República, el Presidente o Presidenta del C.N.E., el Presidente o Presidenta del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, el Presidente o Presidenta del Banco Central de Venezuela, el Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, el Superintendente o Superintendenta del mercado de valores y el Superintendente o Superintendenta del sector seguros.

2. El Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia para Interior y Justicia, el Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia para la Defensa, los Órganos del Poder Judicial, la administración aduanera y tributaria, y la autoridad administrativa con competencia en materia cambiaria, según las leyes.

3. Los jueces o juezas y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el usuario y usuaria de la institución del sector bancario a quien se contrae la solicitud.

4. La Fiscalía General de la República, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios o funcionarias y servidores públicos o servidoras públicas de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.

5. El Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

6. Los organismos competentes del gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo y la legitimación de capitales.

7. El Presidente o Presidenta de una Comisión Investigadora de la Asamblea Nacional, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.

(…)

Los receptores o receptoras de la información a que se refiere el presente artículo, deberán utilizarla sólo a los fines para los cuales fue solicitada, y responderán de conformidad con las leyes por el incumplimiento de lo aquí establecido

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Tales normas se concretan en el artículo 92 eiusdem, el cual establece una prohibición no absoluta a las instituciones bancarias, las cuales “en consonancia con la presente Ley tienen prohibido informar los antecedentes financieros personales de sus usuarios o usuarias a cualquier persona natural o jurídica u Organismos Públicos o Privados, exceptuando al mismo usuario o usuaria, a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, al Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, al Banco Central de Venezuela y demás entes autorizados por la presente Ley o Leyes Especiales, salvo que el usuario o usuaria autorice por escrito a la institución, autorización que en cualquier momento podrá ser revocable por el usuario o usuaria” (Negrillas de esta Sala).

Pero además, la violación del sigilo bancario constituye una actividad típica regulada por el ordenamiento jurídico penal especial, que en el particular caso planteado ante esta Sala respecto del “manejo y operación de bases de antecedentes financieros”, se concreta en el delito de “revelación de información” contenido en el artículo 224 eiusdem (el cual alcanza personas naturales como “consultores”, “asesores” o “consejeros”) conforme al cual:

Artículo 224

Revelación de información

Las personas naturales identificadas en el artículo 186 de esta Ley o los empleados de la institución del sector bancario, que en beneficio propio o de un tercero utilicen, modifiquen, revelen, difundan, destruyan, alteren o inutilicen datos reservados de carácter confidencial que se hallen registrados en medios escritos, magnéticos o electrónicos, serán penados con prisión de ocho a diez años

.

De ello resulta pues, que ante la existencia de una prohibición sancionable penalmente, que se materializa en la utilización de “datos reservados de carácter confidencial que se hallen registrados en medios escritos, magnéticos o electrónicos”, tales como la “información sobre las operaciones pasivas y activas con sus usuarios y usuarias, a menos que medie autorización escrita de éstos” (artículo 88 eiusdem), no corresponde a esta Sala en sede constitucional, la protección de derechos e intereses difusos aducidos por los demandantes, ya que éstos no sólo son reconocidos por el ordenamiento jurídico estatutario de derecho público aplicable, sino que además su efectiva tutela se verificaría en el proceso penal correspondiente que determine la comisión del delito y la aplicación de la pena conforme a la ley -más aún si se tiene en consideración que el fondo de la pretensión planteada fue resuelto por esta Sala en sentencia N° 1.318/11, publicada en la Gaceta Judicial N° 2 (extraordinario), del 12 de agosto de 2011-.

Por lo tanto, analizado el escrito presentado y declarada como ha sido la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la demanda por derechos e intereses difusos interpuesta, la Sala al margen que observa que en el escrito no consignó instrumento alguno en el que se fundamente su pretensión, tales como la indicación de empresas o particulares dedicados al manejo y operación de bases de antecedentes financieros -de conformidad con el artículo 147.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia-, advierte que la presente demanda se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 150.4 de la de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece que se “declarará la inadmisión de la demanda: (…) 4. Cuando la pretensión pueda ser satisfecha a través de otras vías o cuando por su naturaleza el conocimiento de la pretensión corresponda al contencioso de los servicios públicos o al contencioso electoral”, en tanto corresponde a la jurisdicción penal conocer la comisión de delitos relativos al uso indebido de “datos reservados de carácter confidencial que se hallen registrados en medios escritos, magnéticos o electrónicos” y, así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE e INADMISIBLE la demanda de protección de derechos e intereses difusos, interpuesta por la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS OCU-VENEZUELA, A.C., y el ciudadano W.C.E., asistidos por la abogada C.G., ya identificados, contra “la Asociación Bancaria de Venezuela (ABV), el C.B.N. (CBN) y contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN y del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocando los intereses colectivos de sus asociados y los difusos de los Usuarios del Sistema Bancario, Financiero y de Financiamiento, quienes han sido afectados por cuanto se lesionan derechos subjetivos, legítimos, personales y directos de los usuarios de la banca, y viola íntegramente sus derechos fundamentales de acceso a la información y a su vida privada e intimidad, contemplados en los artículos 28 y 60, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la utilización de un Sistema de Referencias Bancarias Paralelo conocido coloquialmente como ‘LISTA NEGRA’, el cual consiste en un manejo de archivo, registros o base de datos, donde las instituciones financieras incluyen a sus clientes, tales prácticas consisten en el manejo de un Sistema de Referencias Bancarias o Sistemas de información ‘alternos’ o ‘paralelos’ al Sistema de Información Central de Riesgos S.I.C.R.I, el cual es llevado por las propias Instituciones Financieras y que en la mayoría de los casos es contratado a empresas externas como son los denominados Buró de Crédito, sociedades mercantiles totalmente ajenas al negocio bancario”.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. N º AA50-T-2010-0471

LEML/

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal y 53 del Reglamento de Reuniones, presenta voto salvado en la decisión dictada por esta Sala Constitucional en el expediente núm. 10-0471 mediante la cual se declaró inadmisible la demanda de protección de derechos e intereses difusos interpuesta por la Organización de Consumidores y Usuarios OCU-VENEZUELA A.C. y el ciudadano W.C.E. contra la Asociación Bancaria de Venezuela, el C.B.N. y la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas por “…la utilización de un Sistema de Referencias Bancarias paralelo conocido coloquialmente como ‘LISTA NEGRA’, el cual consiste en un manejo de archivos, registros o bases de datos, donde las instituciones financieras incluyen a sus clientes, tales prácticas consisten en el manejo de un Sistema de Referencias Bancarias o Sistemas de información ‘alternos’ o ‘paralelos’ al Sistema de Información Central de Riesgos S.I.C.R.I., el cual es llevado por las propias Instituciones Financieras y que en la mayoría de los casos es contratado a empresas externas como son los denominados Buró de Crédito, sociedades mercantiles totalmente ajenas al negocio bancario”.

Al respecto, la mayoría sentenciadora declaró la inadmisibilidad de la demanda con base en lo establecido en la sentencia núm. 4975/2005 que estableció la licitud de los sistemas de información de riesgos entendidos como mecanismos que mejoran la operatividad de las instituciones financieras, aunado a que “…la sola existencia de bancos de datos informáticos no genera por sí sola la violación de derechos constitucionales sino cuando éstos, en principio, no son adecuados con la información requerida…”. Atendiendo al mencionado criterio jurisprudencial, así como lo dispuestos en los artículos 88, 89, 92 y 224 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (G.O. núm. 39.627 del 02 de marzo de 2011), atinentes a la regulación de secreto bancario, se determinó que la demanda no cumplía con los requerimiento de ley para su tramitación, en razón de lo siguiente: “…analizado el escrito presentado y declarada como ha sido la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la demanda por derechos e intereses difusos interpuesta, la Sala al margen que observa que en el escrito no consignó instrumento alguno en el que se fundamente su pretensión, tales como ha indicación de empresas o particulares dedicados al manejo y operación de bases de antecedentes financieros –de conformidad con el artículo 147.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia-, advierte que la presente demanda se encuentra incursa en la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 150.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece que se ‘declarará la inadmisión de la demanda: (…) 4. Cuando la pretensión pueda ser satisfecha a través de otras vías o cuando por su naturaleza el conocimiento de la pretensión corresponda al contencioso de los servicios públicos o al contencioso electoral’ en tanto corresponde a la jurisdicción penal conocer la comisión de delitos relativos al uso indebido de ‘datos reservados de carácter confidencial que se hallen registrados en medios escritos, magnético o electrónicos”.

Quien disiente de la anterior decisión considera que la mera existencia del referido antecedente jurisprudencial no puede dar por desestimada la pretensión. Si bien esta Sala en su decisión 4975/2005 estableció su conformidad respecto a los registros de usuarios bancarios, lo discutido en el presente caso no es si deben llevarse o no tales registros, sino el uso que se le estén dando a los mismos. Tal como lo advirtió esa decisión, la mera existencia de registros no se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento, aunque ello no implica que ese padrón puede entenderse como libre de cualquier investigación si del mismo se denuncia fundadamente un empleo contrario a su auténtica finalidad, sancionada por las normas bancarias y penales.

En casos como el presente, la sola invocación del criterio de esta Sala no excluye que mediante un procedimiento por intereses difusos y colectivos se investigue si existe un uso ilegítimo de esos registros y se proceda al establecimiento de los correctivos necesarios. Ya esta Sala en decisiones en materia bancaria (s.S.C. 85/2002; caso: ASODEVIPRILARA) determinó que el mal uso que se den de las modalidades comerciales, así sean lícitas en derecho, pueden determinar su investigación, regulación y prohibición (en caso de ser necesario) si de ello se determina un desvió en la operación de los sectores financieros que haga contrario su propio fin y el servicio que deben prestar a la sociedad.

En casos como el presente, no debió negarse la admisión de la demanda si con la misma se pretendió denunciar (y demostrar) un daño colectivo proveniente de los sistemas de registro bancario. El solo hecho de invocar la permisibilidad de las bases de datos no excluye que un grupo de personas afectadas demuestre judicialmente durante el proceso el desvió en la finalidad propia de esos sistemas de contabilización, siendo lógico haber procedido a tramitar la demanda y no desestimarse por la supuesta inexistencia de documentos esenciales a la misma, cuando es factible que tales probanzas sean promovidas y evacuadas en la fase correspondiente.

En otro orden de ideas, tampoco se comparte la inadmisión de la demanda por la existencia de otros mecanismos jurisdiccionales relacionados con el contencioso de los servicios públicos y las acciones de carácter penal en caso de comprobarse el cometimiento de un hecho punible con tales registros. Debe advertirse que el fundamento de esta demanda se encuentra comprendido en el derecho a la privacidad y secreto de las personas por parte de una posible conducta indebida de los registros privados llevados por el sector bancario, aspecto éste de evidente orden constitucional que, lejos de pretender si o ocurre o no, obliga a la jurisdicción constitucional llevar a cabo el procedimiento correspondiente, a efectos de verificar si en realidad existe una conducta contraria al interés general de la población; o por el contrario, se está haciendo un debido uso de tales sistemas, pero para procurar ese objetivo, debió cumplirse con el presupuesto procesal de admitir y tramitar la demanda.

Por tanto, se considera que existen elementos que ameritan al menos el inicio del juicio correspondiente a las demanda por intereses difusos y colectivos, por lo que no se comparte los criterios considerados por la mayoría para declarar la inadmisión de la demanda; por el contrario, tal como se insiste, debió darse inicio al procedimiento correspondiente que permita verificar si en realidad se han conformado los daños denunciados por la parte quien pretendió incoar la demanda.

Queda así expuesto el criterio de la Magistrada disidente.

Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Ponente

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

v.s. Exp.- 10-0471

CZdM/