Decisión nº KP02-N-2010-000587 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 18 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2010-000587

En fecha 28 de octubre de 2010, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana O.B.S.D.R., titular de la cédula de identidad N° 13.040.560, asistida por la abogada D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.341; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 01 de noviembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 04 de noviembre del mismo año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las notificaciones y citaciones de Ley. Todo lo cual fue librado en fecha 04 de marzo de 2011.

El día 12 de mayo de 2011, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el asunto.

Posteriormente, el día 14 de julio de 2011, se recibió del abogado L.A.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.881, actuando como apoderado judicial del ente querellado, escrito de contestación.

Así, en fecha 18 de julio de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 22 de julio de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

El día 29 de julio de 2011, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellada.

En la misma fecha, 29 de julio de 2011, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

Por ello, en fecha 05 de octubre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva en el presente asunto, con la presencia de la parte querellante. En la misma, se difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por lo cual, en fecha 13 de octubre de 2011, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Por auto de fecha 03 de noviembre de 2011, este Tribunal difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 28 de octubre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad”, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 01 de noviembre de 2008, fue legalmente nombrada, por la Gobernación del Estado Portuguesa, luego de haber cumplido con los requisitos exigidos para optar al cargo de Abogado I, en la misma Institución cargo en el cual venía desempeñándose como personal contratado desde el 01 de octubre de 2006, en la Dirección de Recursos Humanos, de la misma Gobernación, hasta el día 04 de febrero de 2010, fecha en la cual fue notificada de la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución, por supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

Que posteriormente, en fecha 02 de agosto de 2010, tuvo conocimiento de la Decisión dictada por el Gobernador del Estado Portuguesa, mediante la cual se le destituyó del cargo de Abogado I que ocupaba, encontrándose para el momento y en la actualidad, en estado de gravidez, con un embarazo simple de cinco semanas.

Que el acto administrativo sancionatorio, que arrojó como decisión su destitución del cargo de Abogado I, ostentado por un período que superó los dos años, además de no cumplir con las pautas mínimas de formación y sustanciación del expediente contentivo de dicho acto adolece de vicios, como la no apertura y notificación de la supuesta averiguación administrativa de la cual fue objeto.

Agrega que, para la fecha en que se realizó dicha averiguación, se encontraba fuera del cumplimiento de las funciones asignadas, ya que gozaba de un permiso para cuidar a su hija de nueve años, que se encontraba recién intervenida de una cirugía de ambos miembros inferiores y superiores, solicitó el goce de las vacaciones, que se encontraban vencidas.

Que se evidencia la gran indeterminación de los cargos, siendo la misma violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que no fue notificada de la supuesta averiguación, tal y como lo expresa el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que no queda claro quién es sujeto de esta investigación, si le es atribuida una o todas las faltas contenidas en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que existen vicios en el procedimiento, ya que el expediente administrativo adolece vicios en su formación y sustanciación, siendo que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de Función Publica prevé dos tipos de sanciones disciplinarias a saber: 1 Amonestación y 2 Destitución.

Que no obstante se procedió a su destitución, violentándose en consecuencia los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 7 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10.2 del Pacto Internacional de los Derecho Económicos, Sociales y Culturales, así como los artículos 11.2 y 12.2 de la Convención contra la Discriminación de la Mujer, y los convenios O.I.T. Nº 102, Nº 103 Y Nº 111.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 14 de julio de 2011, la parte querellada alegó como fundamento de su contestación, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(…) la ciudadana O.B.S.D.R. incurrió en una falta de probidad, toda vez que se desprende del oficio Nº PH050F02009003207 dirigido a R.d.J.P. en su carácter de Secretario de Gestión Interna de la Gobernación del estado Portuguesa, de fecha 30/10/2009 emanado del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en donde se indica que la Abogada O.B.S.D.R. asistió a la ciudadana A.M.H. en el escrito libelar de la causa signada bajo el número PP01-V-2009-000545, comprobando de ésta forma la Administración que dicha funcionaria no cumplió cabalmente con honradez, rectitud e integridad el fin primordial del trabajo que realizaba como abogada para la administración pública del estado Portuguesa, ejerciendo su profesión al servicio de los particulares, y por consecuencia, descuidó totalmente los deberes inherentes a su cargo, transgrediendo lo dispuesto en la ley de abogados (…)”.

Que “La recurrente, también señala que le fue violentado el fuero maternal mediante la materialización del acto administrativo Nº ED-003-10-DPD de fecha 09 de julio de 2010 emanado de la Gobernación del estado Portuguesa, al respecto, en este sentido tenemos que en el ámbito funcionarial rige la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, en tanto que para suspenderlos, trasladarlos, destituirlos o desmejorarlos en sus condiciones, deberá tramitarse el procedimiento pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública o en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público, en tal sentido la Gobernación del estado Portuguesa, apertura, sustancia y decide el correspondiente asunto garantizando el derecho a la defensa de la citada funcionaria, sin menoscabar el fuero maternal, así mismo los hechos por la (sic) cuales se le apertura el procedimiento de destitución ocurrieron en el año 2009 en las actuaciones abogadiles que la funcionaria realizó en la causa PP01-V-2099 (sic) -000545 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del estado Portuguesa, admitiendo en el escrito de descargo las actuaciones realizadas por la referida funcionaria, afirmando de ésta manera que para la fecha de la ocurrencia de los hechos no se encontraba en estado de gravidez, razón por la cual no existe violación a la inamovilidad por fuero maternal”.

Señalando además que a la referida ciudadana se le garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa.

Finalmente solicitando sea declarado sin lugar la querella incoada.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana, mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de la Resolución de Destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana O.B.S.d.R., asistida por la abogada D.R.; contra la Gobernación del Estado Portuguesa.

A tal efecto, se observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa de fecha 07 de julio de 2010, notificada el 02 de agosto del mismo año, dictada por el Gobernador del Estado Portuguesa, en el expediente ED-003-10-DPD, mediante la cual resuelve destituirla del cargo que desempeñaba como “FUNCIONARIO PUBLICO DE LA GOBERNACIÓN (…)”.

De forma que, para solicitar la referida nulidad la parte accionante señala que hubo por parte de la Administración una interpretación errada e indeterminada de cargos por su señalamiento plural y abstracto, siendo que además el expediente administrativo que contiene el acto de destitución no cumplió con las pautas mínimas de formación y sustanciación, agregando que no fue notificada de la apertura de la averiguación preliminar; señalando adicionalmente que se le violaron los derechos consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al Fuero Maternal. Agrega la inmotivación del acto de formulación de cargos.

Siendo que por su parte, el ente querellado manifiesta que el acto administrativo recurrido expresa tanto las razones de hecho como de derecho invocados para la destitución, toda vez que la funcionaria incurrió en la falta de probidad puesto que, de oficio remitido se desprende que la misma asistió a la ciudadana A.M.H. en el escrito libelar de la causa signada bajo el Nº PP01-V-2009-000545, ante el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, “(…) comprobando de esta forma la Administración que dicha funcionaria no cumplió cabalmente con honradez, rectitud e integridad el fin primordial del trabajo que realizada como abogada para la administración pública del estado Portuguesa, ejerciendo su profesión al servicio de particulares (…)”. Agrega que, no le fue violentado el fuero maternal, puesto que para el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraba en estado de gravidez. Afirma que, en el caso que nos ocupa, en todo momento el ente querellado cumplió con su deber de garantizarle el debido proceso a la querellante de autos.

Habiendo delimitado la litis, corresponde de seguidas pasar a analizar los vicios aducidos en el presente caso.

Así, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

A su vez, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantice a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento administrativo para la imposición de la sanción a la querellante y, verificar que durante el mismo, se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier género sanción, especialmente cuando se trate de la destitución.

En este sentido, es importante destacar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. De esta manera, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

Al respecto, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

. (Resaltado de este Juzgado)

Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que esta conlleve deben encontrarse previstas necesariamente en un cuerpo normativo.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

De esta manera, pasa esta Sentenciadora a constatar del expediente administrativo -que riela en autos- relacionado con el presente caso, -el cual se valora en su conjunto- las actuaciones materializadas en el mismo.

Ahora bien, no se evidencia en autos el oficio suscrito por el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad, dirigido a la oficina de recursos humanos sobre la solicitud de apertura de la “averiguación a que hubiere lugar”; no obstante se entiende que el objetivo del ordinal 1º del artículo citado, tiene como finalidad recabar elementos que conlleven, por los indicios que la última de las oficinas recabe, a la apertura del procedimiento sancionatorio.

Es por ello que se constata en autos la “instrucción” del expediente respectivo, que riela desde el folio uno (01) al nueve (09) de la primera pieza del expediente administrativo, donde se encuentra oficio suscrito por el Secretario de Gestión Interna al Juzgado de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Sala de Juicio 1, mediante el cual le solicita se sirva informar si la abogada O.S., “(…) ha representado alguna de las parte (sic) en la causa signada con el Nº PP01-2009-000545 (…)”, así como oficio de respuesta donde el Juez del referido Órgano Jurisdiccional le señala que “(…) la Abogada O.B.S.d.R., (…) asistió en la Causa Signada con el Nº PP-V-2009-000545, en el escrito libelar a la ciudadana A.M.H. (…)”. Como formando parte de la averiguación preliminar -pues forma parte de lo recabado antes de la apertura del procedimiento disciplinario- se verifica igualmente, oficio suscrito por el Secretario de Gestión Interna dirigido al Procurador del Estado Portuguesa, mediante el cual le solicita la emisión de pronunciamiento sobre el caso, así como la respuesta al referido oficio donde el Procurador del referido estado, “(…) insta respetuosamente a la Secretaria de Gestión Interna de la Gobernación (…) a diligenciar todas las actuaciones pertinentes para la aperturación (sic) del procedimiento disciplinario de Destitución a aquellos Abogados que incurrieron en el incumplimiento de sus deberes”.

Al folio doce (12) y trece (13) se observa “Acta de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos”, de la cual se desprende lo siguiente: “En el día de hoy 04 de Febrero de 2.010 (…) dej[a] expresa constancia que la ciudadana: O.B., Simanca de Ramos (…) se le inicia Expediente Administrativo, en virtud de la averiguación preliminar por ejercer acciones judiciales por ante tribunales con casos particulares hecho que puede ser considerado como falta grave y causal de destitución, tipificado en el Artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mostrándose como recibida por la querellante de autos en fecha 05 de febrero de 2010, conforme al folio 12 de la pieza de recaudos consignados anexos al escrito libelar).

Ahora bien, en cuanto al tercer ordinal del artículo a analizar, esta Sentenciadora constata al folio catorce (14) boleta de notificación dirigida a la ciudadana O.B.S.d.R., titular de la cédula de identidad Nº 13.040.560, debidamente firmada, mediante la cual se le informa “Al funcionario O.B., Simanca de Ramos, (…) que esta oficina le apertura PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN (…) por supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones como ABOGADO I, (…) en tal sentido esta DIVISIÓN (…) ha iniciado su sustanciación e instrucción y le ha determinado de manera clara y concreta los cargos a formular, por supuestas faltas consagradas en el Artículo 86, Numeral 6 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, para que una vez notificado se le formulen los cargos correspondientes al quinto (5to) día hábil siguiente”. En su cuerpo señala que “(…) el citado Expediente se encuentra en la sede de la DIVISIÓN DE PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS (…)”. (Mostrándose como recibida por la querellante de autos en fecha 05 de febrero de 2010, conforme al folio 15 de la pieza de recaudos consignada).

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 12 de febrero de 2010, folios veinte (20) al veinticuatro (24), la formulación de cargos, firmada por la funcionaria hoy querellante en la referida fecha. En la misma le indican -entre otros aspectos- que “Se evidencia en el respectivo expediente de investigación que se le sigue (…) autos en los cuales la funcionaria: SIMANCA DE RAMOS, O.B. (…) quien presuntamente cometió la falta de ejercer acciones judiciales por ante tribunales con casos particulares, según se determina en comunicación (…) emanada del Tribunal de Protección (…) donde corroboran que representa a la ciudadana A.M.H. (…) y donde la investigada es su defensora, en consecuencia la Funcionaria se encuentra incursa en los causales de destitución consagrados en el artículo 12 de la Ley de Abogados (…) en concordancia con el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 33, numerales 5 y 11 de la precitada ley (…)”, agregando que utilizan tal numeral en virtud de “(…) que la probidad consiste en un conjunto de elementos compuestos por la rectitud, honestidad y buenas costumbre laborales (…)”.

Así, en fecha 23 de febrero de 2010, la División de Procedimientos Disciplinarios recibió escrito de descargos de la investigada, tal como consta a los folios treinta y dos (32) al cuarenta (40).

Igualmente se observa al folio cuarenta y uno (41), que la División de Procedimientos Disciplinarios por auto de la misma fecha, 23 de febrero de 2010, “(…) deja constancia que el lapso para PROMOVER Y EVACUAR, las pruebas de conformidad con el numeral 06 del artículo Nº 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comienza a partir del día miércoles 24 de Febrero del año 2010 y culmina a los cinco (05) días hábiles (…)”.

Continuando con el análisis del procedimiento se observa, que en fecha 02 de marzo de 2010, la referida División dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado, sin que la investigada haya promovido ni evacuado las pruebas que considerase pertinentes. (Folio 42)

Al folio cuarenta y tres (43), se verifica el envío del asunto a la Consultoría Jurídica, conforme lo establece el ordinal 7º del artículo in comento.

Desprendiéndose de los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta y cuatro (54), la opinión legal requerida de la Consultoría Jurídica, verificando que la misma sugiere “(…) REPONER LA CAUSA al estado de la solicitud de apertura de la averiguación e individualizar la subcausal respectiva del artículo 86 numeral 6 del Estatuto de la Función Pública, subsumiéndola en los hechos investigados”.

Visto ello, se observa al folio sesenta y tres (63) “Acta de Diligencia Administrativa”, por medio de la cual notifican a la funcionaria investigada de la reposición de la causa. (Auto igualmente recibido por la ciudadana en fecha 14 de mayo de 2010)

En efecto, en fecha 14 de mayo de 2010 el Director de Recursos Humanos, ordena dar inicio a las actuaciones preliminares. (Folio 66)

A los folios sesenta y ocho (68) y sesenta y nueve (69) se observa “Acta de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos”, de la cual se desprende lo siguiente: “En el día de hoy 17 de mayo del año 2.010 (…) dej[a] expresa constancia que la ciudadana: O.B., Simanca de Ramos (…) se le inicia Expediente Administrativo, en virtud de la averiguación preliminar por ejercer acciones judiciales por ante tribunales con casos particulares hecho que puede ser considerado como falta grave y causal de destitución, tipificado en el Artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 6, que textualmente reza así: “Numeral 6: “Falta de Probidad … vías de hecho, injuria, insubordinación, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, Concatenado con el Artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (…) De igual manera infringiendo el artículo 12 de la Ley del Abogado (…)” (Subrayado propio) (Mostrándose como recibida por la querellante de autos en fecha 24 de mayo de 2010).

Ahora bien, en cuanto al tercer ordinal del artículo a analizar, esta Sentenciadora constata al folio setenta (70) nueva boleta de notificación dirigida a la ciudadana O.B.S.d.R., titular de la cédula de identidad Nº 13.040.560, debidamente firmada, mediante la cual se le informa “(…)que esta oficina le apertura Procedimiento Disciplinario de Destitución (…) por supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones como ABOGADO I, (…) en tal sentido esta DIVISIÓN (…) ha iniciado su sustanciación e instrucción y le ha determinado de manera clara y concreta los cargos a formular, por supuestas faltas consagradas en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que una vez notificado se le formulen los cargos correspondientes al quinto (5to) día hábil siguiente”. En su cuerpo señala que “(…) el citado Expediente se encuentra en la sede de la DIVISIÓN DE PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS (…)”. Indicando igualmente “Numeral 6: “Falta de Probidad … vías de hecho, injuria, insubordinación, acto inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, (…)” (Subrayado propio) (Mostrándose como recibida por la querellante de autos en fecha 24 de mayo de 2010).

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 31 de mayo de 2010, folio setenta y siete (77) y siguientes, formulación de cargos, firmada por la funcionaria hoy querellante en la referida fecha. En la misma le indican -entre otros aspectos- que “Se evidencia en el respectivo expediente de investigación que se le sigue (…) autos en los cuales la funcionaria: SIMANCA DE RAMOS, O.B. (…) quien presuntamente cometió la falta de ejercer acciones judiciales por ante tribunales con casos particulares, según se determina en comunicación (…) emanada del Tribunal de Protección (…) donde corroboran que Asistió a la ciudadana A.M.H. (…) en consecuencia se hace necesario traer a colación en lo establecido (sic) en el artículo 12 de la Ley de Abogados (…)”, señalando igualmente que “En consecuencia la funcionaria SIMANCA (…) estaría presuntamente incurso en una de las causales de destitución establecida en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que textualmente reza así: Artículo 86: Serán causales de destitución: Numeral 6: Falta de Probidad, vías de hecho, injuria (…) cabe señalar que SIMANCA presuntamente cometió la falta de ejercer acciones judiciales por ante tribunales con casos particulares (…) faltando con esto a su ética profesional y labores inherentes su cargo, que encuadran en el concepto de probidad (…)”. Manifestándole igualmente que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, podría consignar su escrito de descargo.

Así, en fecha 07 de junio de 2010, la División de Procedimientos Disciplinarios recibió escrito de descargo de la investigada, tal como consta al folio ochenta y dos (82) y siguientes.

Igualmente se observa al folio noventa y seis (96), que la División de Procedimientos Disciplinarios por auto de fecha 08 de junio de 2010, “(…) deja constancia que a tenor del artículo 89, en su numeral 06, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles (…) para que la parte investigada Promueva y Evacue las pruebas que considere pertinentes (…)”.

Por lo que, en fecha 10 de junio de 2010, la División de Procedimientos Disciplinarios, recibió escrito de promoción de pruebas de la parte investigada. (Folio 97 y ss.)

Por su parte se observa escrito de promoción de pruebas presentado por el Órgano Administrativo. (Folio 100 y ss.)

Por diligencia administrativa de fecha 14 de junio de 2010, la División de Procedimientos Disciplinarios, dejó constancia que estando en el último día para evacuar las pruebas, la funcionaria investigada no se presentó ante esa Instancia para evacuar la testimonial promovida. (Folio 106)

Continuando con el análisis del procedimiento se observa, al folio ciento siete (107), la remisión del asunto a la Consultoría Jurídica, conforme lo establece el ordinal 7º del artículo in comento.

Desprendiéndose de los folios ciento nueve (109), al ciento veinte (120), la opinión legal requerida de la Consultoría Jurídica.

Y finalmente, la decisión suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, conforme al numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual decide destituir a la ciudadana Simanca de Ramos, O.B..

Notificación recibida por la referida ciudadana, en fecha 02 de agosto de 2010. (Folio 121)

Ahora bien, en cuanto a las particularidades señaladas por la querellante se observa lo siguiente.

En relación a la falta de notificación desde el inicio del procedimiento puesto que -a su decir- se encontraba “fuera del cumplimiento de sus funciones”, debe este Juzgado precisar que para las actuaciones preliminares, por tener el fin de investigar, término definido por la Real Academia Española como la acción de “Hacer diligencias para descubrir algo”, no requiere como requisito previo la notificación formal explicativa de su requerimiento. Es decir, son actuaciones previas a la notificación formal que refiere el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En razón de ello, considera este Juzgado que la instrucción del expediente a que alude el ordinal 2 eiusdem, otorga facultades siempre dirigidas a esclarecer las situaciones acontecidas, sin requerir obligatoriamente de una notificación previa, ni de asistencia jurídica; pudiendo valerse de los distintos departamentos de la unidad como instrumentos coordinados para precisar lo sucedido y proceder con posterioridad a la notificación del investigado a los efectos de la formulación de cargos; sin violentar con ello de forma alguna el debido proceso; puesto que la instrucción del expediente es mandato de la misma ley funcionarial.

Así pues, se verifica que la notificación de Ley exigida como garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, se constata inicialmente al folio catorce (14), y luego -tras reposición de causa- al folio setenta (70), firmadas ambas por la parte hoy querellante, notificaciones estas a realizarse posterior a las actuaciones preliminares realizadas con el fin de iniciar el expediente contentivo del procedimiento administrativo disciplinario. En consecuencia, sin lugar a dudas se dio por notificada del procedimiento llevado en su contra, consignando a partir de ello, -en los momentos procesales respectivos- sus defensas, por lo que no se evidencia dicha violación bajo este alegato.

Por otra parte, en cuanto a la formulación de cargos se precisa que, la Administración está en la obligación de informarle al investigado tanto los hechos por los cuales se le apertura el procedimiento, como las supuestas causales en las que podría estar incurso. Pero tales consideraciones sólo son expuestas a los fines de que el investigado pueda en la oportunidad procesal correspondiente, desvirtuar tales elementos. De forma que, de no indicarle tales circunstancias, se haría inexistente el derecho a la defensa, pues el investigado no sabría el motivo de las averiguaciones, y por ende cómo defenderse de ellas.

Es por ello que se entiende que la formulación de cargos fue realizada conforme a los indicios encontrados en la averiguación preliminar bajo los siguientes elementos: (Folio 77)

Se evidencia en el respectivo expediente de investigación que se le sigue (…) autos en los cuales la funcionaria: SIMANCA DE RAMOS, O.B. (…) quien presuntamente cometió la falta de ejercer acciones judiciales por ante tribunales con casos particulares, según se determina en comunicación (…) emanada del Tribunal de Protección (…) donde corroboran que Asistió a la ciudadana A.M.H. (…) en consecuencia se hace necesario traer a colación en lo establecido (sic) en el artículo 12 de la Ley de Abogados (…)

…Omissis…

En consecuencia la funcionaria SIMANCA (…) estaría presuntamente incurso (sic) en una de las causales de destitución establecida en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que textualmente reza así:

Artículo 86: Serán causales de destitución:

Numeral 6: Falta de Probidad, vías de hecho, injuria (…)

(…) cabe señalar que SIMANCA (…) presuntamente cometió la falta de ejercer acciones judiciales por ante tribunales con casos particulares (…) faltando con esto a su ética profesional y labores inherentes su cargo, que encuadran en el concepto de probidad, al no mostrar una actitud ética apegada a las normas socialmente establecida, cuyo factor moral es determinante en el actuar humano (…)

.

Citado lo anterior se desprende con claridad que los cargos formulados obedecen al supuesto ejercicio de la abogacía cuando la Ley de Abogados prevé prohibición expresa de ello para los funcionarios públicos, conducta esta que se subsume -según el referido acto de formulación de cargos- en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente a la falta de probidad.

En mérito de ello no se estima como plural y abstracta la formulación de cargos efectuada, pues de una lectura global de la misma se extrae con claridad tanto el hecho investigado como el derecho en el cual subsumen la conducta presuntamente asumida.

En este sentido, siguiendo con la línea argumentativa expuesta, contrario a lo aducido por la actora en cuanto a la falta de cumplimiento de las pautas mínimas de formación y sustanciación del expediente administrativo disciplinario, de las actas debidamente revisadas, este Juzgado constata que la División de Procedimientos Disciplinarios, cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se evidencie la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme fue señalado, por lo que se desecha el alegato esgrimido. Así se decide.

Ahora bien, por su parte se aborda de seguidas la defensa opuesta por la querellante, en el escrito de promoción de pruebas bajo los siguientes términos “(…) reproduzco e invoco el mérito que le es favorable a mi poderdante y se desprende del contenido de la copia del oficio PH05OFO2009003207 (…) de fecha 30 de octubre de 2.009, emitido por el Tribunal de Protección (…) en el cual claramente se evidencia que se trata de un caso aislado y no de un ejercicio libre y reiterado de la profesión, con lo que se me pretende imputar tal y como son las pretensiones del funcionario instructor y la representación de la Procuraduría del Estado Portuguesa, al intentar demostrar un ejercicio reiterado de la abogacía, siendo que solo tal y como lo refiere el oficio in comento, fue una asistencia en el escrito libelar y así también, no puede evidenciarse en el contenido del expediente de Destitución el elemento esencial para que pueda hablarse de un libre ejercicio como lo es la contraprestación económica (…)”, a su decir se trato de “(…) servicio comunitario prestado, de conformidad con las pautas sugeridas por el actual proceso y gestión de gobierno que rigen en nuestro país, concatenado a lo pautado en el artículo 9 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” .

Ante tal hecho conviene traer a colación el contenido del artículo 12 de la Ley de Abogados, puesto que el mismo prevé lo siguiente:

Artículo 12: No podrán ejercer la abogacía los ministros de culto, los militares en servicio activo ni los funcionarios públicos. Se exceptúan de esta inhabilitación los que desempeñan cargos ad honorem y funciones judiciales accidentales; y los que sirvan empleos académicos, asistenciales, electorales, docentes o edilicios, salvo que estos últimos cargos exijan por la naturaleza de sus funciones o por las leyes o reglamentos que las rijan, dedicación a tiempo completo...

. (Negritas y Subrayado de este Juzgado)

En este orden de ideas, el artículo 12 de de Abogados establece -en principio- que no podrán ejercer la abogacía los ministros de culto, los militares en servicio activo ni los funcionarios públicos. Sin embargo, exceptúa de esta inhabilitación a los que “desempeñan cargos adhonorem y funciones judiciales accidentales; y los que sirvan empleos académicos, asistenciales, electorales, docentes o edilicios, salvo que estos últimos cargos exijan por la naturaleza de sus funciones o por las leyes o reglamentos que las rijan, dedicación a tiempo completo”.

Es decir, que los funcionarios públicos que no sean beneficiarios de la excepción establecida en la norma -por desempeñar labores que exijan dedicación a tiempo completo-, están inhabilitados para el libre ejercicio de la profesión y la ejercen ilegalmente cuando realizan actividades propias del abogado en libre ejercicio.

Atendiendo a la disposición antes transcrita, esta Sentenciadora estima que la abogada O.S., en el ejercicio de un cargo público como lo es el de Abogada I adscrita a la Dirección de Recursos Humanos del Estado Portuguesa, según resuelto de fecha 1º de noviembre de 2008 (folio 48 de la 2º pieza de antecedentes administrativos), sólo podría desempeñar las funciones encomendadas al cargo, y en todo caso, tras autorización, representar a la Gobernación de dicho Estado, y así se declara.

En cuanto al señalado artículo 9 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se evidencia que el mismo prevé lo siguiente:

Principio de gratuidad de las actuaciones.

Las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones relativas a los asuntos a que se refiere esta Ley, así como las copias certificadas que se expida de las mismas se harán en papel común y sin estampillas.

Los funcionarios y funcionarias, administrativos y judiciales, así como las autoridades públicas que en cualquier forma intervengan en tales asuntos, los despacharán con toda preferencia y no podrán cobrar emolumento ni derecho alguno, ni aceptar remuneración

.

Sin embargo, a criterio de esta Sentenciadora, vista la prohibición expresa de la Ley de Abogados, aunado a la falta de pruebas para determinar que tal actuación se debió a un “(…) servicio comunitario prestado, de conformidad con las pautas sugeridas por el actual proceso y gestión de gobierno que rigen en nuestro país, concatenado a lo pautado en el artículo 9 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, siendo que asistir en todo caso a una ciudadana ante un Juzgado de Protección del Niño, Niña y Adolescente, para interponer una demanda no encuentra relación alguna -sin que haya sido demostrado lo contrario- con el cargo de Abogada I que desempeñaba la querellante de autos para la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Portuguesa, debe desechar la excepción opuesta bajo los términos de “(…) servicio comunitario prestado (…)” y no ejercicio libre de la profesión; aún mas considerando que la prohibición legal no hace alusión al ejercicio reiterado o aislado, sino de una conducta absolutamente prohibida. Así se decide.

Fijado el anterior criterio, entra esta Sentenciadora a revisar la alegada violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que los mismos son del tenor siguiente:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Así advierte esta Sentenciadora que, la querellante alega que fue destituida estando amparada por inamovilidad por fuero maternal, el cual es un derecho consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, de resultar menoscabado, comporta una violación al orden público.

En corolario con ello observa este Juzgado que cursa en autos el expediente administrativo contentivo del procedimiento de destitución, durante el cual se observa que la parte actora presentó durante su sustanciación los siguientes documentos, anexos a su escrito de descargo:

1. - Constancia de fecha 4 de junio de 2010, suscrita por el médico L.H.H., la cual presuntamente indica la condición de la hoy querellante como embarazada, siendo necesario señalar que no se encuentra totalmente legible ni identificada con exactitud la hoy querellante (folio 92 de la pieza de recaudos presentados por la querellante e igual número de folio en la 1º pieza de antecedentes).

2. - Resultados de Laboratorio, de fecha 31 de mayo de 2010, a nombre de la ciudadana O.S., cédula de identidad Nº 13.040.560, el cual señala “GONADOTROFINA CORIONICA HUMANA (HCG EN SANGRE) RESULTADO: POSITIVO” (folio 93 de la pieza de recaudos presentados por la querellante e igual folio en la 1º pieza de antecedentes).

3. - Imagen ecosonográfica, no obstante, cabe indicar que no presenta identificación alguna (folio 93 de la pieza de recaudos presentados por la querellante e igual número de folio en la 1º pieza de antecedentes).

A este respecto se observa que el apoderado judicial de la parte querellada procedió mediante el escrito de contestación presentado a impugnar los referidos documentos, pues a su decir son “Documentos privados emanados de terceros”.

No obstante observa quien aquí juzga que durante el procedimiento judicial, específicamente en el lapso probatorio aperturado, la parte querellante procedió a consignar en copia simple Acta de Nacimiento, de fecha 28 de enero de 2011, correspondiente al niño allí identificado, indicando entre los datos de los padres a los ciudadanos L.E.R.P. y O.B.S.G., titulares de las cédulas de identidad Nº 12.008.006 y 13.040.560, respectivamente, quien nació el 08 de enero de 2011 (folio 85), lo cual se ratifica en el Certificado de Nacimiento (folio 84) que indicó el nacimiento con “Semanas de Gestación de 36 Semanas + 6 d.” (sic).

En definitiva, de lo expuesto deviene que, para el 02 de agosto de 2010, fecha en la cual se le notificó a la recurrente de la Resolución de fecha 07 de julio de 2010, dictada por el Gobernador del Estado Portuguesa, en el expediente ED-003-10-DPD, mediante la cual resuelve destituirla del cargo que desempeñaba como “FUNCIONARIO PUBLICO DE LA GOBERNACIÓN (…)”, había trascurrido el primer trimestre de gestación del niño que nació el 08 de enero de 2011, con treinta y seis (36) semanas.

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, de aplicación supletoria en el presente asunto, prevé en su artículo 384 que “…la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…”.

En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada gozará de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y un (1) año -período de post parto y lactancia-.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:

…Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

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En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007 (caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas), estableció que “…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…”. (Subrayado de este Juzgado)

Por tanto, de lo anterior esta Sentenciadora concluye que la Gobernación del Estado Portuguesa debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que alude el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, para proceder a aplicar la sanción de destitución a la ciudadana O.S..

Ello así, se evidencia que la querellante ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo que la destituyó, invocando, entre otros argumentos, que le fue cercenado su derecho a la inamovilidad por fuero maternal.

Así las cosas, se observa que, en el procedimiento administrativo de destitución seguido a la recurrente no le fue violado el derecho al debido procedimiento estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ésta fue notificada del inicio del procedimiento, tuvo acceso al expediente y la oportunidad de participar en todas y cada una de las etapas procesales, constituyendo tales actuaciones pruebas palpables del ejercicio pleno del derecho a la defensa, parte componente del derecho al debido procedimiento.

Aún cuando la sanción de destitución resultó ajustada a derecho, se estima que el referido ente debió reconocerle la protección de inamovilidad a la hoy querellante, con ocasión del fuero maternal que gozaba.

En efecto, si el niño nació el 08 de enero de 2011, tal y como se desprende de la certificación y partida de nacimiento anexa a los folios ochenta y cuatro (84) y ochenta y cinco (85) del expediente judicial, la ciudadana O.B.S., hoy querellante, goza de la protección por fuero maternal hasta el 08 de enero de 2012.

En virtud de ello, se debe advertir que los efectos de la destitución debían posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, vale decir hasta el día 09 de enero de 2012, después de cumplido un (01) año de edad su hijo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana.

En mérito de ello estima este Tribunal oportuno traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ya mencionada sentencia de fecha 18 de abril de 2007, (caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas) reiterada por Sentencia de la Corte Primera en fecha 07 de junio de 2010, expediente AP42-R-2009-000070 (caso: R.J. vs. el Ministerio de Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente), donde indicó que:

…en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encuentre protegida por el fuero maternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde su inconstitucional separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero…

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Ello así, constatado en el presente caso la inamovilidad por fuero maternal de la recurrente para el momento de su destitución, se ordena posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo de destitución dictado, hasta tanto el hijo de la querellante de autos haya cumplido un (01) año de nacido, es decir hasta el día 08 de enero de 2012. Así se decide.

Adicionalmente, conforme fue solicitado, se le ordena a la Gobernación del Estado Portuguesa, la reincorporación de la querellante a su cargo u otro de similar jerarquía, así como el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto destitutorio, esto es, el 02 de agosto de 2010, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma o en su defecto venza la protección por fuero maternal de la cual es acreedora. Así se decide.

En relación a los restantes pedimentos, vale decir, “(…) primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos”, este Juzgado observa que la querellante no especificó con claridad en su recurso contencioso administrativo funcionarial; simplemente se limitó a peticionarlos.

Así las cosas, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual corresponde al artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

…Omissis…

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

.

Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del Juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada. En consecuencia, al no haber especificado con claridad y alcance las pretensiones pecuniarias que solicita como “(…) primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos”, este Tribunal desecha los referidos pedimentos. Así se decide.

Con relación al concepto de indexación o corrección monetaria solicitada, se precisa que las deudas consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón de que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la misma. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 05 de mayo de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-000310, Caso: J.A.M. contra Ministerio del Poder Popular para la Educación). Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana O.B.S.d.R., asistida por la abogada D.R.; contra la Gobernación del Estado Portuguesa. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana O.B.S.D.R., asistida por la abogada D.R.; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ordena posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa de fecha 07 de julio de 2010, notificada el 02 de agosto del mismo año, dictada por el Gobernador del Estado Portuguesa, en el expediente ED-003-10-DPD, mediante la cual resuelve destituirla del cargo que desempeñaba como “FUNCIONARIO PUBLICO DE LA GOBERNACIÓN (…)”, hasta tanto cese el fuero maternal analizado en el presente fallo.

2.2. Se ordena la reincorporación de la ciudadana O.S. al cargo desempeñado, u otro de similar jerarquía hasta tanto cese el fuero maternal analizado en el presente fallo.

2.3. Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue notificada del acto administrativo de destitución dictado, es decir, desde el 02 de agosto de 2010, hasta tanto sea reincorporada o en su defecto venza la protección de la cual es acreedora.

2.4. Se niega el pago por concepto de “(…) primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos”, así como la indexación monetaria solicitada.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Portuguesa de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Para la práctica de la misma se comisiona al Juzgado del Municipio Guanare del Primer Circuito del Estado Portuguesa, otorgándole al notificado dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

D2.- La Secretaria,