Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Marzo de 2008

Califica que la aprehensión de la ciudadana R.O.P., de la que ha sido objeto, se realiza bajo las circunstancia previstas en la ley para calificar la flagrancia, al cumplirse uno de los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo decreta.

Califica provisionalmente el hecho delictivo imputado al ciudadano ya identificado, como el delito de Introducción Ilegal Agravada de Divisa Extranjera Falsa al Territorio Venezolano, previsto y sancionado en el artículo 298 del Código Penal.

SE DECRETA contra la ciudadana R.O.P., quien dijo ser de nacionalidad Colombiana, soltera, de profesión Educadora, nacida en Buenaventura, Departamento del Valle, Colombia, en fecha 15-05-71, titular de la Cédula de Identidad N° E.- 66.744.940, residenciada en Buenaventura, Departamento del Valle, carrera 35-C, casa 35C-23, Colombia;; LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado I.M., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…El hecho por el cual se procesa a mi defendida, es por Introducción Ilegal Agravada de Divisa Extranjera Falsa al Territorio Venezolano. Hecho ocurrido en la vía publica carretera Guanare Barinas a la altura del Punto de Control de Seguridad vial Boconoito Nº 4 de la Guardia Nacional, y es aprehendida. Tal hecho fue calificado jurídicamente por el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional competente como delito de Introducción Ilegal Agravada de Divisa Extranjera Falsa al Territorio Venezolano, previsto y sancionado en el artículo 298 del Código Penal vigente.

(…)

Esta conducta como ha quedado descrita, conducen a este Juzgado a considerar que constituye el despliegue de una conducta ilícita, que apuntan hacia la descripciones que están previstas en la ley como delito, en el Código Penal, debido a que se trata de la falsedad de divisas extranjeras, americana tal como lo describe el Estudio documentologico, Y sobre la que existe la presunción seria de que fue introducida al país por la ciudadana a quien presuntamente se le encuentra adherida a su cuerpo, por tratarse de una ciudadana sobre la cual o esta demostrada su residencia dentro del Territorio Nacional; Y en función de ello se considera que la adecuación típica acertada en esta face inicial del proceso es la prevista en el articulo 298 del Código Penal, debido a que en primer lugar se trata de una cantidad de dinero en moneda extranjera consistente en ciento sesenta ejemplares, y que el experto determino como falsas, con lo que se presume razonadamente que dicha conducta se subsume dentro de las modalidades establecidas en los verbos descritos por el legislador, en dicha norma sustantiva..."

De la trascripción que precede se aprecia palmariamente, dos circunstancias que el a quo considero para realizar la calificación jurídica, en primer lugar da por sentado el juzgador que "existe la presunción seria de que fue introducida al país presuntamente se le encuentra adherida a su cuerpo por tratarse de una ciudadana sobre la cual no esta demostrada su residencia dentro del Territorio Nacional", Se puede evidencia que tal calificación tiene como fundamento la i condición de mi defendida de ser de nacionalidad colombiana, ya que del acta de investigación levantada por los funcionarios actuantes en el punto de control de la Guardia Nacional nada se señala sobre la procedencia de la ciudadana, ni de donde reside la misma efectivamente, solo que le fue encontrada una cantidad de dinero, hecho este que lo valora la Juzgadora para fundamentar su decisión, y de la recurrida se evidencia que no existe elemento alguno que evidencie con meridiana claridad que mi representada estuviese introduciendo Divisas Extranjeras al Territorio Venezolano, solo dan cuenta los funcionarios actuantes, (que dicho sea de paso son prácticamente el único elemento con el cual se arriba a la calificación jurídica dada por el a quo), que le fue encontrada una cantidad de dinero en divisa extranjera (Dólares), no configurándose de esta manera la "Introducción" de moneda extranjera tal y como la califico la recurrida, así pues ciudadanos magistrados no queda demostrado en autos que la conducta desplegada por la ciudadana R.O.P., encuadre en el verbo introducción de divisa extranjera, tal y como lo considero y así lo dejo sentado la Juzgadora.

En razón de ello es oportuno citar decisión dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 11 de Enero de 2008, expediente N0 3310-07, con ponencia del Dr. J.R., la cual dejo establecido:

Siendo estos fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Juez de Control para decretar la libertad plena a la imputada A.F.O., esta Corte, observa, la denominación Importar comprende introducción de productos extranjeros en un país o ingreso de mercancía extranjera; en el caso de autos, es evidente que la imputada era portadora de una suma considerable de monedas extranjeras, consistentes en euros y dólares, mas no existe evidencia alguna que permita establecer que se den los elementos de la importación, ya que no puede constatarse cual es el origen de esta posesión, de donde obtuvo la referida ciudadana la cantidad de monedas extranjeras incautadas, lo cual hace relevante plantearse algunas consideraciones acerca de la garantía constitucional de presunción de inocencia, la cual es propia del hombre mismo reconocida por su consagración en el ordinal 2° del articulo 49 de la Constitución Nacional: "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario".

En segundo lugar en relación a que la recurrida señala de la falsificación de la Divisa Extranjera y establece:" 3.- Que se evidencia la existencia física de dicho legajo de billetes al ser puestos a disposición del funcionario J.L.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien en su carácter de experto, practico el estudio documentologico, suscrito por el experto a fin de establecer la autenticidad y/o falsedad de los ejemplares recibidos, y dicho experto presento como conclusión que los cientos sesenta (160) ejemplares corresponden a piezas falsas".

De la trascripción antes realizada se puede evidenciar que la recurrida dejo sentada la calificación jurídica de Introducción Ilegal Agravada de Divisa Extranjeras Falsa al Territorio Venezolano, previsto y sancionado en el artículo 298 del Código Penal Venezolano, sobre la base de la experticia practicada por el experto, es oportuno citar al Doctrinario patrio H.G.A. en su obra Manual de Derecho Penal Parte Especial, en relación a las condiciones del tipo penal que fue calificado por la recurrida:

En realidad, son dos las acciones tipificada como falsificación de moneda en el ordinal preindicado: la introducción y la expedición de las monedas falsificadas; y en ambos casos el agente ha de actuar de concierto con quien hubiere ejecutado o ayudado a ejecutar la falsificación o alteración de aquellas; vale decir: debe haber común acuerdo entre ambos.

" Son elementos de la introducción de moneda falsa, alterada o cercenada: 1°) La introducción de este tipo de moneda en el territorio de la Republica; 2°) El conocimiento de que la moneda introducida es falsificada, alterada o cercenada. Respecto de aquel se observa que el texto de la disposición legal hace suponer que la moneda introducida al país ha sido fabricada en el extranjero".

De la doctrina analizada anteriormente se puede evidenciar cuales son las conductas que se deben desplegar para la configuración del tipo penal, establecido en el articulo 298 de la norma penal sustantiva, es por ello juzgadores de alzada, que del análisis de las actas procesales, no se evidencia acto alguno realizado por mi representada, que pueda ser subsumido en la calificación jurídica dada en la recurrida, los fundamentos de la imputación solo establecen que la ciudadana R.O.P. poseía una cantidad de dinero. Es posteriormente que las experticias determinaron ser falsas, no quedando demostrado en autos que: Primero: La introducción de este tipo de moneda en el territorio de la Republica y Segundo: El conocimiento por parte de mi defendida de que la moneda introducida es falsificada, alterada o cercenada, al no quedar demostradas las circunstancias de la introducción de moneda extranjera, mal puede calificarse como Introducción Ilegal Agravada de Divisa Extranjera al Territorio Venezolano, al no quedar demostradas en autos las circunstancias para calificar ni siquiera el tipo penal de introducción de moneda extranjera, menos quedo demostrado de autos que existiese concierto alguno entre mi defendida Y el presunto falsificador de la moneda para introducirla al país o para hacerla circular dentro del territorio nacional, requisito este que ha establecido la doctrina patria para la configuración del delito; así mismo se requiere que se haya elaborado la moneda falsa en el extranjero, circunstancias esta que en modo alguno quedo demostrada en autos. En este orden de ideas, respetuosamente solicito a los magistrados llamados a conocer del presente recurso declaren con lugar la no existencia de hecho punible en el presente asunto, por cuanto no existen elementos de convicción que permitan concluir que mi defendida haya realizado acto alguno que se pueda encuadrar en el tipo penal calificado, en consecuencia no estamos en presencia de un hecho revestido de tipicidad, y así pido sea declarado.

De la Privación de Libertad decretada por el sentenciador de instancia, funda su decisión en:

Por lo que tomando en cuenta la cualidad del sujeto activo, encontrándose establecido su domicilio en el extranjero aun cuando por el delito imputado pudiera dar lugar a una sujeción del sujeto activo en forma relativa al proceso, este Juzgado considera que en este caso que tomando en cuenta la circunstancia relacionada con el domicilio extranjero de la imputada ello indica que existe la presunción razonable de peligro de fuga como lo establece el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.." "... por estar lleno uno de los extremos del articulo 251 ejusdem...". (Subrayado nuestro).

Yerra el sentenciador de instancia al fundar su negativa de procedencia de medida cautelar sustitutiva al señalar que mi representada posee su domicilio en el extranjero circunstancia esta que no quedo demostrada en el presente asunto con una constancia de residencia expedida por organismo competente que evidenciara el domicilio verdadero de mi defendida, solo de lo presentado por el ministerio publico, el cual señala un domicilio en el extranjero sin probar tal circunstancia en modo alguno. El artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera imperativa que las normas restrictivas de libertad deben ser interpretadas de manera restrictiva, norma por demás de aplicación preferente dado que se trata de una ley orgánica. Significativo resaltar que la pena probable a imponer no excede el límite de diez años, aunado a que no existe ningún otro elemento en autos que haga presumir que mi representada pueda evadir el proceso penal, que es lo que fundamenta la recurrida para decretar la medida privativa de libertad como necesaria para asegurar los fines del proceso, siendo que esta medida es excepcional y la regla es ser juzgado en libertad sobre la base del principio de afirmación de libertad, al no existir elementos que den por sentado el peligro de fuga, en el caso de que se haga necesario se podría imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad que fuese menos gravosa a fin de asegurar la sujeción al mismo por parte de mi ya tantas veces mencionada defendida. Por lo que quien aquí suscribe solicita sea dejada sin efecto la mediada privativa de libertad y en consecuencia se ordene la libertad plena de mi defendida.

De conformidad con el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo para el conocimiento del presente recurso de apelación la siguiente prueba documental:

C. deR. expedida por el C.C. de la Urbanización V. deC., donde se hace constar la residencia de la ciudadana R.O.P., en la calle "K", casa Nº 7 Urbanización V. deC..

El medio de prueba que se oferta resulta ser pertinente por cuanto demuestra el lugar de residencia de la imputada hecho directo que desvirtúa en consecuencia la apreciación del a quo que mi defendida reside en el extranjero, fundamento de nuestros alegatos. Asimismo deviene en necesario, por no estar el hecho que con el mismo se prueba exento de probanza con arreglo a la ley ordinaria ni a la especial que se invoca; por no constituir un hecho notorio. El presente medio de prueba solicitamos sea admitido, valorado y apreciado en el fallo a ser proferido.

Así las cosas, la medida dictada contra la ciudadana R.O.P. incumple con el principio de proporcionalidad previsto en el articulo 244 del texto procesal penal, tal afirmación la hago primero porque, se insiste, en que la pena a imponer no excede de diez años en su limite máximo. Ahora bien, la medida cautelar impuesta a mi defendida no cumple con el principio de proporcionalidad que demanda toda medida cautelar puesto que los fines perseguidos con la medida cautelar más gravosa (sujeción del imputado al proceso y ejecución de la pena probable a imponer) pueden ser resguardados con una medida cautelar menos gravosa, la cual deviene en imperiosa en atención al favor libertatis habida cuenta, entre otros, que la pena probable a imponer no excede de diez años de prisión, lo cual es criterio reiterado de esa Corte de Apelaciones, bastando para ilustrar tal aserto reciente decisión de fecha 15 de junio de 2007, expediente NO 3122-07 seguido contra el ciudadano Á.G., donde en caso por delito de violencia sexual, el cual tiene asignada pena de prisión que excede de diez años, la Corte a su cargo, en resguardo al derecho a la libertad ambulatoria, acordó medida cautelar sustitutiva.

Por las razones de hechos y de derecho expuestas que rodean al tipo penal calificado por el aquo, corroborados a los autos evidencian de manera determinante lo errado de la decisión al no existir tal tipo penal, razón por la que solicito a la Corte de Apelaciones que al conocer sobre la procedencia del presente recurso le declare con lugar, revoque la decisión impugnada y acuerde la Libertad de mi defendida y en el caso de así estimarlo esta Corte de Apelaciones decrete la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa a mi defendida.Así pues ratificamos con el debido respeto a la Corte de Apelaciones nuestro pedimento de que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva, en razón de ello la libertad plena para mi defendida R.O.P.....

Por su parte el Ministerio Publico dio contestación al recurso de apelación.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 08 de febrero de 2008 es interpuesto por el abogado I.M., en su carácter de Defensor Privado de la imputada R.O.P., interpuso recurso de apelación en contra de decisión de fecha 30 de enero de 2008, a través de la cual la Juez de control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, aún cuando dictaminó como flagrante la aprehensión de la imputada ut-supra mencionada, decretó la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal”

La Corte para decidir, observa:

De la lectura del escrito recursivo se evidencia que el apelante fundamentan su recurso por considerar que no estaban dadas las condiciones necesarias para que operará una medida de privación preventiva de libertad, por cuanto no existían fundados indicios de la comisión de un hecho punible, cual es el de Introducción Ilegal Agravada de Divisas Extranjeras Falsas, el cual no se encuentra prescrito, con pena privativa de libertad de cinco (05) a diez (10) años; lo que hace presumir el peligro de fuga.

Esta alzada pasa a revisar y decidir sobre el argumento esbozado por el recurrente el cual radica en considerar que no existen suficientes elementos de convicción de la perpetración de un hecho punible y en consecuencia, no se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para la detención de la imputada:

…dos circunstancias que el a quo considero para realizar la calificación jurídica, en primer lugar da por sentado el juzgador que "existe la presunción seria de que fue introducida al país presuntamente se le encuentra adherida a su cuerpo por tratarse de una ciudadana sobre la cual no esta demostrada su residencia dentro del Territorio Nacional". Se puede evidencia que tal calificación tiene como fundamento la condición de mi defendida de ser de nacionalidad colombiana, ya que del acta de investigación levantada por los funcionarios actuantes en el punto de control de la Guardia Nacional nada se señala sobre la procedencia de la ciudadana, ni de donde reside la misma efectivamente, solo que le fue encontrada una cantidad de dinero, hecho este que lo valora la Juzgadora para fundamentar su decisión, y de la recurrida se evidencia que no existe elemento alguno que evidencie con meridiana claridad que mi representada estuviese introduciendo Divisas Extranjeras al Territorio Venezolano, solo dan cuenta los funcionarios actuantes, (que dicho sea de paso son prácticamente el único elemento con el cual se arriba a la calificación jurídica dada por el a quo), que le fue encontrada una cantidad de dinero en divisa extranjera (Dólares), no configurándose de esta manera la "Introducción" de moneda extranjera tal y como la califico la recurrida, así pues ciudadanos magistrados no queda demostrado en autos que la conducta desplegada por la ciudadana R.O.P., encuadre en el verbo introducción de divisa extranjera, tal y como lo considero y así lo dejo sentado la Juzgadora…

Esta Corte infiere que el delito a tenor de lo consagrado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, establece una pena que excede en su límite máximo de los tres años, lo cual presume un peligro de fuga y una evidente obstaculización del proceso, tal como consagran los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que, el Artículo 250 establece claramente los supuestos a considerar para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada.

En este contexto, se hace necesario hacer referencia al marco jurídico pautado en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, relativo al trato ilícito de las divisas o monedas extranjeras en nuestro país:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones.

Artículo 2. A los efectos de esta Ley se entenderá por:

Divisas: Expresión monetaria en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios distinta del bolívar entendido este como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela.

Omissis

Artículo 6. Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$. 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$. 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores. (Resaltado de la sala)

Artículo 14. Los ilícitos y la reincidencia en los mismos establecidos en esta Ley que conlleven la aplicación de penas privativas de libertad, serán conocidos por la jurisdicción penal ordinaria y se les aplicará el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la presente causa se inicia en virtud de hechos acaecidos en fecha 27 de enero de 2008, los cuales se describen a continuación:

ACTA DE INVESTIGACION PENAL Nº GN-SI 058, de fecha 28/01/2008, suscrita por el funcionario Cabo Primero (GNB) R.M.D. adscrito al Punto de Control de Seguridad vial Boconoito perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento Nº 41, del Comando Regional Nº 4, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Cumpliendo instrucciones del ciudadano TTE. (GNB) Gleimer O.P.R., Comandante de este punto de control de seguridad vial Boconoito, “El día 27/01/08, siendo las 3:00 horas de la tarde, estando de servicio como jefe de los actuantes del punto de control fijo Boconoito, en compañía de los efectivos, Distinguido (GNB) Torrealba Camacho Henry y Distinguido (GNB) Á.R.J., se procedió a revisar una unidad autobusera, marca polo, modelo Bus Cama, de color azul y blanco, perteneciente a la empresa Expresos Mérida, signado con el numero 0336-, placas AR-403X, procedente de la ciudad de San Cristóbal con destino a V.E.C., indicándole al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la calzada para hacerle una revisión a sus equipajes hasta la mesa de requisa, una vez en la mesa de revisión de equipajes, se procedió a identificar a dos ciudadanos quienes no portaban cedula de identidad venezolana siendo identificados como Riascos Orobio L.E., de nacionalidad Colombiana, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 20/09/1983, natural y residenciado en B.D. delV., Colombia, soltero de profesión u oficio operador de maquinas y portador de la cedula de de ciudadanía Nº E-6.163.673, como R.O.P., de nacionalidad Colombiana, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 15/05/1971, estado Civil soltera, natural de Buenaventura, departamento del Valle, Colombia y residenciada en el mismo sitio, de profesión u oficio educadora y portadora de la cedula de identidad de ciudadanía Nº E-66.744.940, quien demostró una actitud sospechosa de nerviosismo, se procedió a solicitar la colaboración de tres (03) agentes femeninas de la policía del Estado Portuguesa, adscritas a la Comisaría del Municipio San G. deB., siendo ellas las agentes policiales: Yurbis Suárez, L.R. y A.G., donde la trasladaron hasta el interior del comando, posteriormente al momento de realizarle una revisión corporal se logro detectar a esta ciudadana una faja adherida a su cuerpo cinco (05) paquetes de plástico de color blanco, contentivo en su interior de ciento sesenta (160) billetes de la denominación de cien Dólares Americanos ($ 100), para un total de Dieciséis Dólares ($ 16.000), de inmediato se le solicitaron los documentos legales que la acrediten como propietaria de esa cantidad de Divisas Extranjeras, manifestando no poseerlas. Seguidamente se notifica vía telefónica a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien ordena que dicho procedimiento debe ser netamente administrado bajo supervisión del Abg. F.H. y previa coordinación del ciudadano V.P., funcionario adscrito al Ministerio del Poder Popular para Finazas, posteriormente al momento de proceder a instruir el referido expediente pudimos notar que estos billetes de divisas Extranjeras, varios de ellos se repetían en diferentes ocasiones en sus seriales, motivo por el cual se presume un presunto delito de introducción de Divisas Extranjeras en papel moneda presuntamente falsos al interior del país, siendo esto un delito menor, donde procedimos comunicarnos con el ciudadano Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público, Abg. A.R.S., quien ordena leerle e imponerlos de los derechos del imputado, quedando a la orden de ese despacho Fiscal y detenidos preventivamente en la sede de la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, por encontrarse presuntamente incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano Vigente.

DICTAMEN PERICIAL DOCUMENTOLOGICO Nº 9700-057-061, de fecha 28/01/2008 suscrito por el experto J.L.M. quien deja constancia de lo siguiente: Motivo: realizar estudio documentologico a fin de establecer lo siguiente: Autenticidad y/o falsedad de los ejemplares recibidos: Material problema: Ciento sesenta (160) ejemplares con apariencias de papel moneda, categoría DOLLARS, de la denominación de Cien. Conclusiones: 1.- Los ejemplares, con apariencia de dólares de la denominación de Cien, suministrados como material problema, corresponden a piezas falsas. 2.- Las piezas en estudio, se devuelven a la comisión de la guardia nacional al mando del distinguido Á.R.J.O., titular de la cedula de identidad Nº 13.738.248, 3.- La presente experticia se realizo en presencia del funcionario de la Guardia Nacional arriba.

Así las cosas, fue realizado el procedimiento por efectivos de la Guardia Nacional, Comando Regional N° 4, la detención de la ciudadana R.O.P., donde se estableció las circunstancias de modo tiempo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos, donde resultó aprehendida de manera IN FRAGANTI la prenombrada imputada y en virtud de que al momento de realizar la revisión del equipaje de todos los pasajeros, esta ciudadana se mostró nerviosa y con actitud sospechosa por lo que frente a tal situación, solicitaron la colaboración de tres (03) agentes femeninas de la Policía del estado Portuguesa, adscritas a la Comisaría del Municipio san G. deB., detectándosele al momento de la revisión corporal una faja adherida a su cuerpo con cinco (05) paquetes de plástico de color blanco, contentivos en su interior de ciento sesenta billetes de la denominación de cien (100) dólares americanos adherido a su cuerpo, así como la experticia PERICIAL DOCUMENTOLOGICO Nº 9700-057-061, dicho estudio documentologico, dio como resultado piezas falsas de moneda extranjera, y por considerarse que es evidente la comisión de un delito de Acción Pública, por lo que se presume la autoría y responsabilidad de la ciudadana , por que su conducta encuadra perfectamente en la presunta comisión del delito de IMPORTACIÓN ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”

Con estos elementos de convicción la Juez de Primera de Control de este Circuito Penal, concluye:

…1.- Que mediante un procedimiento se incautan cierta cantidad de dinero en moneda de circulación extrajera contentivos en billetes.

2.- Que el hallazgo de la cantidad de dinero obedece a control de parte de los funcionarios acantonados en un Puesto de control, y observan un vehículo que venía procedente de la ciudad del Estado Táchira con destino a la ciudad de Valencia.

3.- Que se evidencia la existencia física de dicho legajo de billetes, al ser puesto a disposición del funcionario J.L.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien en su carácter de experto, practicó el estudio documentologico, suscrito por el experto a fin de establecer la autenticidad y/o falsedad de los ejemplares recibidos, y dicho experto presentó como conclusión que los cientos sesenta (160) ejemplares corresponden a piezas falsas.

4.- Que la cantidad referida de dinero fue encontrada por los funcionarios policiales actuantes al realizar la revisión de persona detentándola adherida a su cuerpo.

Omissis

Con respecto a la presunta participación de la ciudadana presentada como imputada, de las actuaciones procesales se desprende:

1.- Que existen suficientes elementos de convicción, que indican con presunción razonable que la ciudadana R.O.P., fue la apersona a quien funcionarios adscritos al Comando regional de la Guardia Nacional, al efectuar su revisión corporal o revisión de personas le encuentran adherido a su cuerpo la cantidad de dinero en moneda extrajera, que resultó ser falsa.

2.- Que a dicha cantidad de dinero se le realiza el Estudio documentologico y se determina que se trata de papel moneda extrajera y falsa. Circunstancias estas de las que tenemos entonces la presunción razonable sobre la participación de la ciudadana R.O.P., en la comisión del delito que se da por acreditado, lo cual deviene como ha quedado establecido por estar demostrada la condición de portadora o detentadora de la dinero de circulación extrajera que resultaron hasta ahora ser falsos, es decir divisas extrajeras sin cumplir los requisitos legales.

En razón de lo anterior, considera este Juzgado que, en el presente procedimiento se encuentran cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existen los elementos serios sobre la participación de la imputada en el delito establecido.

Siendo estos los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Juez de Control para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad a la imputada de autos, esta Corte, observa, en el caso de autos, que es evidente que la imputada era portadora de una suma considerable de monedas extranjeras falsa, consistentes en dólares falsos los cuales traía adheridos a su cuerpo, aunado a ese hecho corre inserto al folio 19 del cuaderno de apelaciones el Acta de Investigación Penal Nº GN-SI-058, donde se constata la dirección del domicilio de la imputada NATURAL DE BUENAVENTURA, DEPARTAMENTO DEL VALLE, COLOMBIA, Y RESIDENCIADA EN EL MISMO SITIO, de lo cual llama palmariamente la atención a esta Alzada la constancia de residencia emitida por el C.C. de la Urbanización V. deC., de fecha 07-02-2008.

Por todo lo expuesto, esta Corte colige que la medida de privación judicial preventiva de libertad del cual es sujeto la imputada, esta ajustada a derecho, toda vez que están llenos los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en cuanto a los ordinales 1°, 2° y 3°.

En virtud, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva. A tal efecto la norma dispone:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

   La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

   La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

   Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Estos requisitos o presupuestos de procedencia, que han tenido una basta influencia en el estudio de las medidas cautelares en el campo del derecho procesal civil, lo constituyen:

    El fumus boni iuris, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o en otras palabras, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado. Que en el caso particular del artículo 250 de nuestro código adjetivo, está contenido en los ordinales 1º y 2º del citado artículo.

    El periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato. Que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, está contenido en el ordinal 3º del citado artículo.

   En tal sentido, Monagas Rodríguez, ha dicho:

   Decir que la privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos presupuestos son:

   1) El fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión.

   2) El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso.

   3) La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad.

   Estos presupuestos contienen las únicas exigencias que se han de tener en cuenta para decretar la prisión provisional o privación judicial preventiva de libertad, cualesquiera otras exigencias que no tengan por propósito evitar que el imputado represente un peligro para el proceso penal, desnaturalizan la esencia misma de las medidas de coerción personal, convirtiéndolas en un instrumento de control social

   (Ob. cit. p, 40)

   Hechas las consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal., por lo tanto, esta Corte de Apelaciones considera, que en la presente causa existen elementos de convicción que permiten concluir que estamos en presencia de un hecho punible, de un hecho revestido de tipicidad, por lo que se confirma la decisión del tribunal a quo y se declara sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado I.M. en su carácter de Defensor Privado de la imputada OROBIO PANAMEÑO ROSALIA, en contra de la decisión de fecha 30 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decreto LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Introducción Ilegal Agravada de Divisas Extranjeras.

   Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Juez de Apelación Presidente (e),

   C.J.M.

   Ponente

   Juez de Apelación, Juez de Apelación,

   A.L.. C.P.G..

   El Secretario,

   J.A.V..

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario.

   EXP. 3348-08

   CJM/Nicolas