Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

205° y 156°

Caracas, cuatro (04) de mayo de dos mil quince (2015)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2014-001566

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: MAQUIVIAL C.A., sociedad de comercio protocolizada ante la Oficina de Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, bajo el N° 54, tomo 89-A, de fecha 03 de junio de 1974, FUNDACION RUSA PARA LA CONSTRUCCION DE VIVIENDAS, inscrita en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 12 de julio de 2011, bajo el N° 40 y solidariamente los ciudadanos R.C.C.C. y E.N.D.C., titulares de las cedulas de identidad N° V-5.536.820 y 6.200.903, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE MAQUIVIAL C.A. RECURRENTE: AMRI JIMENEZ y D.M., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 70.994 y 138.492, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE FUNDACION RUSA PARA LA CONSTRUCCION DE VIVIENDAS RECURRENTE: JACOPO F.G. e HILVYC MONTERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 144.806 y 121.574, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LOS DEMANDADOS SOLIDARIAMENTE CIUDADANOS CAVALLIN C.R.C. y E.N.D.C.: NO CONSTA

PARTE ACTORA NO RECURRENTE: O.A.P.G., E.J.C.F., J.F.C.M., V.M.A.G., V.A.Y., U.D.J.C.F., E.G.B.P. y J.B.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nº V- 11.133.282, 12.529.849, 16.330.692, 16.518.031, 15.090.843, 10.221.852, 9.952.608, 8.979.598, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA NO RECURRENTE: N.E.D.D., J.G.F. e HILSY M.S.R., abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A bajo los números 64.444, 95.909 y 69.213, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 24 de octubre de 2014 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Jacopo Gouveia y Amri Jiménez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 144.806 y 70.994, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de las codemandadas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda.

Se dio por recibido el presente asunto en fecha 17 de noviembre de 2014 y en auto de fecha 25 de noviembre de 2014 se fijó audiencia para el 27 de enero de 2015, la cual fue reprogramada por motivos debidamente justificados, para el 12 de marzo de 2015, fecha en la cual fue celebrada la misma; donde las partes expusieron los fundamentos de sus respectivas apelaciones y las observaciones de la contraria; se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo declarando: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Fundación Rusa Para La Construcción De Viviendas y Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por demandada Maquivial C.A., ambos ejercidos contra la decisión antes mencionada; modificando así la decisión del Juzgado de Instancia.

-I-

OBJETO

El presente asunto se circunscribe en el Recurso de Apelación interpuesto por las partes codemandadas contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de septiembre del año dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por los ciudadanos O.A.P.G., E.J.C.F. y otros, contra la entidad de trabajo Maquivial, C.A. y la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

PARTE CODEMANDADA RECURRENTE (MAQUIVIAL C.A.): La parte demandada fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente:

1. Diferencias del salario tipificado como salario normal: Los trabajadores contaban con un salario variable; sin incluir las alícuotas, ya que no fueron cancelados en forma continua y reiterada en el tiempo.

   Lectura de la Convención Colectiva de la Construcción, período 2009 y 2010.

   Folio 318 del CR02. Planilla de Liquidación final del ciudadano O.P.. Referente a ello, como los trabajadores reciben y perciben un salario variable, se considera que no se debe tomar en cuenta el salario normal sino un salario promedio.

   Juez: no entiendo doctora, ¿qué tiene que ver la base de cálculo de la tipología del salario? Apoderada: porque esa diferencia es la que están alegando los trabajadores. Juez: ¿qué dijo el Juez de juicio sobre ese punto? Apoderada: que en la base del salario debieron tomarse en cuenta las horas extras, días de descanso, etc.

   Lectura del folio 13 de la P2 (último párrafo). La demandada alegó que el salario señalado por los actores no era cierto, pero que no señaló cuales eran los salarios realmente devengados, con lo cual se declaró confesa en cuanto a este punto conforme al art 135 de la LOPT.

   Juez: ¿debo entender que usted está alegando un hecho nuevo ante esta alzada? Apoderada: no estoy alegando un hecho nuevo doctora.

2. En cuanto al bono de alimentación retenido:

   Folio 320 CR02, está el reporte del bono de alimentación del ciudadano O.P.. De allí se evidencia que el mismo fue cancelado hasta el 10 de octubre del año 2013. La parte actora está reclamando 03 meses.

   El 10/07/2012 se le hizo una carga de Bs. 891,00. En el mes de agosto se le realizó una nueva carga de Bs. 1.058,00 y en el mes de octubre también se les canceló. Lo que realmente se le adeuda es el mes de noviembre y no como se condenaron 03 meses.

   Se dio lectura de los folios 15 y 11 de la P2. Recibos de pago y listado del beneficio de alimentación.

3. Utilidades, vacaciones y bono vacacional:

   Se tiene que tener en cuenta es el salario básico y no el normal como fue condenado, ello se evidencia de lo establecido en la convención colectiva para la construcción.

   PARTE CODEMANDADA RECURRENTE (FUNDACIÓN RUSA): El tercero fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente:

1. Incongruencia positiva de la sentencia en cuanto a la calificación de mi representada, ya que nos señalan como patrono, y no como un tercero llamado a juicio como lo solicitado por el actor, sino que realmente lo que existe es un hecho de solidaridad por cuanto no hay una relación directa entre mi representada y los trabajadores.

   Se dio lectura a los folios 11 y 12 de la P2: inherencia y conexidad conforme a lo establecido en el art 50 de la LOPT.

   Juez: ¿no hay solidaridad e inherencia doctor? Apoderado: es que no me pueden condenar como agraviante y como cómplice.

   Se dio lectura al art 50 de la LOTTT: Inherencia y conexidad de las empresas.

   El Juez de instancia me está señalando como patrono directo y no es así. Nosotros reconocemos la solidaridad, no por lo establecido en el art 50 de la LOPT, sino porque el presidente de la Fundación se declaró desde un principio como solidario.

   OBSERVACIONES:

   Parte Actora No Recurrente: siempre ha sido el mismo formato tanto en la contestación, así como de las defensas previas. Nosotros reconocemos que en todos los juicios que tenemos contra Maquivial, hemos desistido de los siguientes conceptos: utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, horas extras y el descanso legal.

   Juez: ¿cuáles son los puntos que están discutidos? Apoderado: es que estoy aclarando que nosotros desistimos los conceptos antes señalados. Juez: ¿entiendo entonces doctor que usted está allanando la apelación de la demandada? Apoderado: si doctora, sólo en los puntos mencionados; más sin embargo debo objetar que el resto de los conceptos condenados deben calcularse en base al salario normal y no al básico como la misma lo señaló.

   En cuanto al bono de alimentación, la contestación es tan pura y simple que, al analizar ese punto (se dio lectura al folio 263 de la P1). La empresa reconoció en juicio que el pago del bono de alimentación se hacía en forma anticipada, siendo que ello debe ser cancelado vencido el beneficio.

   Juez: ¿usted está reconociendo que se le deben sólo 02 meses y no 03 meses cómo se condenó? Apoderado: si doctora.

   Con respecto a la apelación de la Fundación Rusa; en las liquidaciones se anexan copias de cheques, donde la mayoría de esos cheques fueron emitidos por la Fundación Rusa, es decir, ellos fueron quienes cancelaron los pasivos laborales.

   Juez: la fundación lo que está diciendo entre que no es el patrono directo, sino que es solidario. Apoderado: yo ratifico la solidaridad de la Fundación.

   CIERRE DE ARGUMENTOS:

   Parte Codemandada Recurrente (MAQUIVIAL): efectivamente se hizo el pago de las utilidades, vacaciones y bono vacacional con base al salario debido. Se acepta la deuda de un solo mes de bono alimentación. El pago del bono de alimentación se hacía de forma anticipada y no del mes causado.

   Parte Codemandada Recurrente (FUNDACIÓN RUSA): se ratifica lo antes solicitado.

   Parte Actora No Recurrente: con respecto a las horas extras, en el libelo está la cláusula 41 que habla de las horas extras pedidas.

   Juez: ¿usted no está desistiendo del concepto de las horas extras como base de cálculo, sino de las horas extras causadas y pagadas? Apoderado: si.

   Parte Codemandada Recurrente (MAQUIVIAL): debo señalar que todos los días de retardo en el pago de las liquidaciones, no deben ser imputadas a mí representada sino a la Fundación Rusa porque fueron ellos quienes cancelaron las prestaciones.

   Se dio lectura de la cláusula 47 de la Convención.

   Parte Codemandada Recurrente (FUNDACIÓN RUSA): en la primera línea de la cláusula dice que quien debe pagar ese retardo es el empleador y no mi representada. En segundo lugar, la ampliación que acaba de hacer la doctora ya es extemporánea, por cuanto esta firme ese punto.

   -III-

   DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incoada por el ciudadano por los ciudadanos O.A.P.G., E.J.C.F. y otros, contra la entidad de trabajo Maquivial, C.A. y la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas y de manera personal contra los ciudadanos R.C.C. y E.N.D.C., plenamente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente:

   Alegatos de la Parte Actora

   Aduce la representación judicial de los accionantes en su escrito libelar que: los ciudadanos O.A.P.G., E.J.C.F., J.F.C.M., V.M.A.G., V.A.Y., U.D.J.C.F., E.G.B.P., J.B.M., comenzaron a trabajar en las obras de los edificios 1, 2, 8, 9 y 10 de Ciudad Tiuna, a tiempo indeterminado e ininterrumpido, en las condiciones pautadas en la cláusula 8va de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, desde el 13 de septiembre de 2011, el primero de los nombrados, 11 de octubre de 2011 el segundo, 01 de febrero de 2012 el tercero, 17 de noviembre de 2011 el cuarto, 22 de agosto de 2011 el quinto, 15 de febrero de 2012 el sexto, 09 de enero de 2012 el séptimo y 10 de enero de 2012 el octavo, hasta el 12 de diciembre de 2012, cuando fueron despedidos.

   Señala que los demandados no tomaron en cuenta para el calculo del salario normal y salario integral lo devengado por bono de asistencia puntual y perfecta, bono de producción y hora sábado, y así mismo, que le pagaron utilidades y vacaciones con salario básico y no como debe ser con el salario normal.

   Señala que se les adeuda 3 meses de bono de alimentación, 2 semanas de trabajo de fondo, 2 meses de bono de asistencia puntual y perfecta, pago útiles escolares en el mes de septiembre de 2012.

   Demandan los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por terminación del trabajo, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones y bono vacacionar fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, bono de alimentación retenido, 2 semanas de fondo retenido, 2 meses del bono de asistencia puntual, cobro por diferencia días de descanso convencional y legal de la ultima semana de pago, cobro por la contribución para útiles escolares, salarios devengados por omisión de pago de las prestaciones sociales en tiempo efectivo, cobro por horas extras diurnas por falta de pago oportuno de las 3 semanas de fondo retenido por la empleadora.

   Estiman la presente demanda en la cantidad de Bs. 317.837,85.

   En fecha 30 de abril del 2014 y 05 de mayo del 2014, en la oportunidad legal para dar contestación la demanda, se presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, los abogados Jacopo Gouveia y Amri Jiménez inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 141.997 y 70.994, respectivamente, en la cual consignaron escritos constantes de cuatro (03) y seis (06) folios útiles cada uno, los cuales indicaban lo siguiente:

   Alegatos de la Parte Codemandada Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas

   La representación judicial de la codemandada Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas, al dar contestación al fondo de la demanda, esgrimió las siguientes defensas y excepciones:

   Alega la falta de cualidad pasiva, pues lo demandantes nunca prestaron servicios de ningún tipo, ni existió relación de trabajo, jamás existió subordinación, ni dependencia.

   Alegatos de la Parte Codemandada Maquivial, C.A.

   La representación judicial de la codemandada Maquivial C.A., al dar contestación al fondo de la demanda, esgrimió las siguientes defensas y excepciones:

   Reconoce la relación laboral que existió entre los demandantes y su representada.

   Niega, rechaza y contradice los salarios supuestamente devengados por los accionantes, alegando que eran variables, respondiendo dicha variabilidad a un salario base y la productividad dentro de la jornada por cada trabajador.

   Niega, rechaza y contradice el hecho de haber cancelado los conceptos de utilidades y vacaciones con otro salario que no fuera aquel que por contrato colectivo corresponde.

   Niega, rechaza y contradice que se le adeude a los accionantes los conceptos y montos demandados por beneficio de alimentación, salarios de fondo, bonificación de asistencia puntual y perfecta, beneficio de útiles escolares, horas extras, indemnización por la terminación del trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses.

   Se dejó constancia en la sentencia recurrida, que los demandados en forma personal ciudadanos R.C.C. y E.N.D.C. no dieron contestación a la demanda (ver f. 08 p.2).

   -IV-

   LÍMITES DE LA APELACIÓN

   Parte Codemandada Recurrente (MAQUIVIAL)

   - Determinar la base de cálculo del salario que se va a tomar en cuenta para el pago de los conceptos.

   - Deducción de los meses condenados que ya fueron cancelados y que sólo se condene el mes de noviembre en lo que respecta al bono de alimentación.

   - Determinar en qué momento se debe cancelar el bono de alimentación.

   - No imputabilidad del retardo del pago de las prestaciones sociales.

   Parte Codemandada Recurrente (FUNDACIÓN RUSA)

   - Sea aclarada la contradicción entre el dispositivo del fallo y la motiva del mismo, con respecto a la condena.

   -CAPÍTULO V-

   CARGA PROBATORIA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar un resultado perjudicial o la desventaja procesal. Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según lo indicado en la audiencia de alzada y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -VI-

   ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA NO RECURRENTE:

   Documentales:

   Folio 213 al 235 de la pieza principal, cursa copias simples de recibos de pago emanados de la codemandada Maquivial C.A., a nombre de cada uno de los accionantes, documentales éstas que no fueron objeto de ataque por parte de las codemandadas, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la parte codemandada Maquivial C.A., realizó pagos a favor de los accionantes por concepto de: días trabajados, descanso convencional, descanso legal, horas extras, horas sábados, descanso compensatorio sábados, asistencia puntual y perfecta, bono de producción, horas extras nocturnas y reposos médicos; Asimismo se evidencia que se realizaban los descuentos o deducciones de ley. Así se establece.-

   Folio 236 al 251 de la pieza principal, cursan copias simples de planillas de liquidación final de prestaciones sociales, emanadas de la empresa codemandada Maquivial C.A., a nombre de cada uno de los accionantes, documentales éstas que no fueron objeto de ataque por parte de las codemandadas, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la parte codemandada Maquivial C.A., realizó pagos a favor de los accionantes por concepto de: días trabajados, bono de alimentación, asistencia puntual y perfecta (cláusula 37), prestaciones sociales (Art. 142 LOTTT y cláusula 46 CCT), vacaciones y bono vacacional (cláusula 43 CCT), utilidades (cláusula 44 CCT), intereses sobre prestaciones, antigüedad complementaria, conmpl. Liq., con carácter no remunerativo; Asimismo se evidencia que se realizaban los descuentos o deducciones de ley. Así se establece.-

   Folio 252 y 253 de la pieza principal, cursan original y copia simple de comunicaciones emanadas de la empresa codemandada Maquivial C.A. y dirigidas a los accionantes J.C. y E.C. de fecha 23/10/2012, documentales éstas que no fueron objeto de ataque por parte de las codemandadas, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende que la empresa codemandada Maquivial C.A., pone en conocimiento a los ciudadanos antes mencionados de la terminación de la relación laboral existente entre la empresa codemandada Maquivial C.A. y los ciudadanos J.C. y E.C.. Así se establece.-

   Exhibición de Documentos:

   La parte actora promovió la exhibición de los recibos de pago marcados A-1 al A-23, liquidación de prestaciones sociales marcados B-1 al B-16, pago del bono de alimentación, pago de los útiles escolares, en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte codemandada Maquivial, exhibió las documentales referidas a los recibos de pago marcados A-1 al A-23, liquidación de prestaciones sociales marcados B-1 al B-16, las cuales rielan insertas de los folios 04 al 20, 49 al 65, 94 al 110, 136 al 150, 173 al 187, 222 al 239, 252 al 267 y del 304 al 319, del cuaderno de recaudos número 02, a los que se otorga valor probatorio y sobre las cuales quien aquí juzga ya emitió pronunciamiento al analizar las pruebas documentales promovidas por la parte accionante ut supra. Así se establece.-

   En cuanto a la exhibición solicitada, referida al pago del bono de alimentación, las codemandadas no presentaron tales originales en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte codemandada Maquivial C.A., exhibió dichos originales, los cuales rielan insertos de los folios 22, 23, 67, 68, 111, 112, 152, 153, 189, 190, 191, 240, 241, 269,270, 271, 320 y 321, del cuaderno de recaudos número 02, a los que se otorga valor probatorio y de los que se desprende que la codemandada Maquivial C.A., realizó pagos a favor de los accionantes por concepto de beneficio de alimentación, correspondientes a las fechas 01/07/2012, 18/09/2012 y 05/10/2012. Así se establece.-

   En cuanto a la exhibición solicitada, referida al pago de los útiles escolares, las codemandadas no presentaron tales originales en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, siendo imposible para este juzgador aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la parte promovente no cumplió con los requisitos establecidos en la norma señalada. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA RECURRENTE FUNDACION RUSA PARA LA CONSTRUCCION DE VIVIENDAS:

   Documentales:

   Folio 02 al 18 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan copias simples de Documento Principal de Contrato de Obra entre la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas y la empresa Maquivial C.A. N° FCVAAM-2011-CT-001, documentales éstas que no fueron objeto de ataque por la parte actora, en consecuencia, de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, de las mismas se desprende, que las codemandadas en fecha 30/03/2011 suscribieron el contrato N° FCVAAM-2011-CT-001 en el cual se establecieron las condiciones de ejecución de la obra de construcción de 18 edificios de 15 pisos en la Ciudad Tiuna. Así se establece.-

   Prueba de Informes:

   Promovió prueba de informes dirigidas al Banco de Venezuela y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se dejó constancia en el acta de prolongación de la audiencia de juicio, que la representación judicial de la codemandada promovente, desistió de dichas pruebas (304 p.1), razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA RECURRENTE MAQUIVIAL, C.A.:

   Documentales:

   Folio 20 al 276 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan copias simples de recibos de pagos y listado del beneficio de alimentación, a los que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y sobres cuales quien aquí juzga ya emitió pronunciamiento ut supra, al valorar las pruebas promovidas por la parte accionante. Por otra parte, en cuanto a las documentales referidas a entrega e información del uso del mantenimiento de los equipos de protección personal, constancia de trabajo de los trabajadores demandantes para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), no se les otorga valor probatorio, en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

   Se dejó constancia que los demandados en forma personal, ciudadanos R.C.C. y E.N.D.C. no consignaron escrito ni medios de prueba alguna (ver f. 205 p.1).

   -CAPÍTULO VII-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación presentados por la parte codemandada , en los siguientes términos:

   En cuanto a la apelación de la Codemandada Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas:

   Efectivamente la solidaridad no abarca ser patrono directo, sino ser solidariamente responsable para que el trabajador decida contra quien va a cobrar, indistintamente de para quien haya prestado sus servicios de manera directa; porque ahí se desdibuja el patrono, en el sentido que para el trabajador ya no es importante para quien prestó el servicio, sino quien le va a pagar por el mismo. Eso es lo que se conoce en doctrina extranjera como una reivindicación de lo que son la inherencia y la conexidad en materia laboral; es decir, que lo que se entiende es que el trabajador cuya reclamación termine con una condena en forma solidaridad, puede distinguir cual de los que resulten obligados, va a cumplir con el pago de sus acreencias, sin importar el número de patronos solidarios, quienes luego tendrán la oportunidad de discutir como se hará el pago que responda por la liberación de la obligación, en una jurisdicción distinta a la laboral.

   En el presente asunto, efectivamente hay una confusión a nivel de lectura, cuando se revisan las motivaciones del Juez a quo, ya que los límites de la controversia quedaron establecidos, a partir de la forma en como la codemandada, Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas, dio contestación a la demanda, sobre todo en que se refiere a la falta de cualidad, estaba en precisar si realmente la Fundación Rusa para la Construcción es patrono o no del actor, más allá de lo que era el punto de la solidaridad que no fue desconocida. Y lo que fue solicitado desde el momento de la contestación es que el mismo no era patrono directo sino responsable solidario con el patrono principal.

   Observa quien aquí juzga, que el Juez en el dispositivo de la sentencia recurrida, no hizo la distinción entre lo que es la falta de cualidad como patrono directo y la solidaridad alegada, conforme lo establece el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Evidentemente, se presenta una confusión semántica, que trae como consecuencia, que no quedara claramente establecido que, tal y como lo alegó el codemandado como defensa principal, no se le condenara como deudor principal, ya que el mismo no era patrono directo, sino que asumía la responsabilidad solidaria; lo cual es cierto y está admitido por la representación judicial de la codemandada Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas, en la audiencia oral por ante el juzgado de primera instancia. El Juez debió haber establecido en el dispositivo, tal y como lo expresó en la motiva, que si bien es cierto, la codemandada Rusa para la Construcción de Viviendas no es patrono directo, no es menos cierto que el mismo reconoció la solidaridad, por lo cual se hace procedente la condena sobre dicha empresa sobre la solidaridad, es decir, que debe ser solidariamente responsable en el pago de los conceptos reclamados por la parte actora y condenados por el tribunal.

   En casos análogos conocidos por este Tribunal como el asunto signado con el N° AP21-R-2014-000709, donde no se entró a analizar la institución de la inherencia y la conexidad porque la propia parte demandada aceptó esa solidaridad, como lo que ocurrió en este caso. Por lo que efectivamente este Tribunal va a declarar CON LUGAR el recurso del tercero en cuanto a la imprecisión de la condena, relativo a su cualidad de patrono o no. Más no significa que no tenga responsabilidad solidaria, en los términos que establece la ley, para este tipo de conexión que declaró el a quo.

   En cuanto a la apelación de la parte codemandada recurrente Maquivial C.A.:

   Visto el allanamiento de la parte actora no recurrente, delimitamos la apelación a dos aspectos:

1. - La base de cálculo del salario (integral) para los beneficios establecidos en los artículos 142 y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, como consecuencia de la indemnización, la cual no fue apelada ante esta Alzada. La sentencia de instancia no es completamente errónea, en cuanto a cómo determinó cuál es el salario base para el cálculo de los beneficios, porque consideró que en la contestación de la demanda, la representación judicial de la demandada Maquivial, no hizo una correcta aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; es decir, no contestó en determinante y determinada, por cuanto si en la contestación se alegó un hecho nuevo tiene que ser demostrado. Por lo que si no se cumple con ese parámetro de establecer la determinación del hecho nuevo, se debe entender que lo que existe es una confesión de parte, en aplicación estricta de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No se precisó en la contestación de la demanda, una serie de beneficios de carácter laboral, y si se trataban de no permanentes o habituales, para que pasaran a formar parte del salario devengado por los trabajadores reclamantes.

   Es irrelevante para esta Alzada establecer si se trata de salario normal o básico, ya que lo que corresponde analizar conforme a los puntos de apelación expuestos ante este Tribunal, es el salario integral y resulta que todos esos conceptos forman parte de ese salario integral, porque, vista la necesaria aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ninguno de los bonos fue excluido de la base del salario; es decir, todos esos conceptos alegados por la parte accionante forman parte del salario integral que debe ser tomado como basa para el calculo de las prestaciones sociales, en virtud de la falta de argumentación de la demandada.

   Siendo los hechos expuestos ante este Tribunal, hechos nuevos, es decir, no son hechos traídos al conocimiento del Tribunal en la oportunidad correspondiente, visto que los mismos no fueron expuestos en la contestación de la demanda ni en la promoción de pruebas. De esta manera, delimitado como ha sido este punto de apelación, se debe concluir que la base de cálculo a tomar en cuenta es el salario integral, y se deben incluir todos los conceptos que fueron narrados por el Juez de Instancia y se debe practicar una experticia complementaria del fallo para cancelar la diferencia condenada; con lo cual se declara SIN LUGAR este punto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

2. - En cuanto al punto de la procedencia o no de la condena del bono de alimentación, tenemos que la ley de alimentación expresamente dice que los beneficios de alimentación se pagan por mes causado, sólo por convenios entre las partes pueden cancelarse los mismos por anticipado y posteriormente deducir las faltas o inasistencias; si se tuviera esto así tendríamos que aceptar que se trata de un hecho condicionado que depende de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, lo cual no es posible por técnica legislativa. El deber es el pago dentro de los 05 primeros días del mes. Y como bien lo indicó, lo adeudado no son tres meses como indicó el Juez de juicio sino dos meses, tal y como lo allanó la parte actora.

   Si bien es cierto, la demandada no alegó adeudar dos meses del bono de alimentación, sino que por el contrario, señaló el pago completo de los beneficios; no es menos cierto, que del análisis de la prueba documental promovidas por la parte codemandada, así como el allanamiento de la parte actora no recurrente, se debe entender que el Juez de juicio valoró erradamente las pruebas, al no extraer las consecuencias de lo que se demostraba con esos documentos, que no era más que la evidencia de la cancelación del mes de septiembre en fecha 05/10/2012, con lo cual sólo se le adeudarían dos meses de bono de alimentación, que serían octubre y noviembre del 2012, que se ordena su pago conforme a la cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los recibos de pagos de los demandantes que rielan a los autos para verificar la asistencia al trabajo de los demandantes desde el 3 de septiembre al 2 de diciembre de 2012, ambas fechas inclusive, a razón del 0,45% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores, por no constar a los autos el pago de dichos períodos. Siendo esto así, procede este Juzgador a declarar CON LUGAR el punto de apelación referido al bono de alimentación. Así se decide.-

   Finalmente en cuanto a los demás conceptos demandados que no fueron objeto de apelación este juzgador observa los siguientes:

1. - Corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra:

   Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

   El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

   .

   A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   Por todo lo anteriormente expuesto pasa este juzgador a reproducir parte de la motiva del a quo en los términos siguientes: “En cuanto al reclamo por diferencias de prestaciones sociales e intereses, de acuerdo a lo expuesto por la parte actora, a los fines de calcular este concepto no fue tomado en consideración por la demandada Maquivial, C.A. para el salario normal e integral, el bono de asistencia puntual y perfecta, bono de producción y hora sábado, por su parte la demandada, negó los salarios alegados por los accionantes, así como adeudar las diferencias reclamadas, sin embargo no señaló en la contestación de la demanda cuales fueron los salarios devengados por los accionantes, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedaron admitidos los salarios básicos, a los cuales al adicionarles los montos percibidos por los demandantes que cursan a los autos por los conceptos de descanso convencional, descanso legal, asistencia puntual y perfecta, horas extras, horas sábados, descanso compensatorio – convencional - sábados, bono de producción, altura o depresión y desgaste de herramienta para obtener los salarios normales, los cuales generan diferencias a favor de los demandantes por estos reclamos, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, designado por el juez ejecutor, quien para calcular las prestaciones sociales deberá valerse de los salarios básicos que aparecen en el libelo de la demanda (folios 04 al 11) y adicionarles para obtener el salario normal las percepciones salariales por los conceptos antes detallados, que acreditaron a los autos en los recibos de pagos. A los salarios normales obtenidos deberá adicionar las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración el tiempo de servicio de los demandantes y que les corresponden 6 días por mes de prestación de servicio conforme a lo establecido en la Convención Colectiva para obtener los salarios integrales diarios a utilizar. Así se decide.-

   Así mismo se ordena el pago de los intereses, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta los montos obtenidos y calcular los intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los 6 principales Bancos del País conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores para cuantificar lo que le corresponde por este concepto. Se ordena descontar los montos cancelados por la demandada por este concepto, que se evidencian en las liquidaciones de prestaciones sociales que cursan a los autos. Así se establece.

   En cuanto a la indemnización por la terminación del trabajo, al declarar este Juzgado la existencia de una diferencia por prestaciones sociales; resulta procedente el pago de las diferencias que surgen de los pagos deficientes en las liquidaciones de prestaciones sociales de este reclamo y los montos que por prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, calculo que deberá realizar el experto contable. Así se decide.-

   En relación al reclamo por utilidades fraccionadas correspondientes al año 2012, se declara su procedencia, por lo que se ordena el pago de este concepto, el experto deberá tomar en consideración el salario normal que se ordeno calcular anteriormente, por la fracción de 91,63 días y 83,30 al ciudadano U.C., al monto total arrojado, deberá descontar el monto recibido en las liquidaciones de prestaciones sociales por este concepto. Así se decide.-

   En cuanto al reclamo por vacaciones y bono vacacional fraccionado (2011-2012), no consta en autos su pago, por lo que se declara su procedencia, para ello el experto deberá tomar en consideración el salario normal que se ordeno calcular anteriormente, por los días señalados en el libelo de demanda, al monto total arrojado, deberá descontar el monto recibido en las liquidaciones de prestaciones sociales por este concepto. Así se decide.-

   (…)

   En lo que refiere a los reclamos del pago de 2 semanas de fondo retenido, 2 meses de bono de asistencia puntual, horas extras diurnas por falta de pago oportuno de las 3 semanas de fondo retenido por la empleadora, se observa que no fueron señalados cuales eran las 2 semanas, los 2 meses que se reclaman, ni las horas extras, para poder verificar el pago o no de los mismos, lo cual era carga de la actora, por lo que dicho pedimento resulta indeterminado, y no constan a los autos elementos probatorio que pudiesen generar convicción a quien aquí sentencia, de la retención de tales conceptos, razones que conllevan a declarar la improcedencia de estos reclamos. Así se establece.

   En cuanto a la diferencia días de descanso convencional y legal de la última semana de pago reflejada en la liquidación, se ordena su pago de acuerdo al salario promedio de la última semana laborada por los accionantes, por los días de descanso correspondiente a dicha semana, calculo que deberá realizar el experto contable. Así se establece.

   En lo que respecta a la contribución para útiles escolares, no consta a los autos que los demandantes cumplieran con los requisitos de Ley para ser beneficiarios de este concepto, y que a su ves hayan consignado ante la demanda la documentaria necesaria para ser acreedor del tal concepto, razón suficiente para declarar su improcedencia. Así se establece.

   En cuanto al reclamo por salarios devengados por omisión de pago de las prestaciones sociales en tiempo efectivo de acuerdo a la cláusula 47 de la Convención Colectiva, le corresponde a los demandantes la cancelación de un día de salario por el tiempo que transcurre desde el día 13 de diciembre de 2012 hasta la fecha del pago efectivo de sus liquidaciones de prestaciones sociales, por lo que se orden el pago de: (a) 8 días de salario al ciudadano O.P., por el periodo que transcurren al 20 de diciembre de 2012, fecha en la que se evidencia recibió liquidación, (b) 9 días de salarios a los ciudadanos V.A., V.Y. y U.C., por los días que transcurren desde el 13 al 21 de diciembre de 2012, ambas fechas inclusive; (c) 10 días de salario al ciudadanos E.B., por los días que transcurren desde el 13 al 22 de diciembre de 2012, ambas fechas inclusive y; (d) 15 días al ciudadano J.M., J.C. y E.C., por los días que transcurren desde el 13 al 27 de diciembre de 2012, ambas fechas inclusive, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá atender al contenido de la cláusula Nº 47 de la Convención Colectiva. Así se establece.

   Se acuerda el pago de los Intereses de mora e indexación, y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha de terminación de los nexos, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de las demandadas, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.”

   Asimismo, se ordena el cálculo de intereses de mora e indexación sobre los montos y conceptos en los meses donde no se cuenta actualmente con los índices publicados por el BCV, hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se establece.-

   Así las cosas, por las razones de derecho expuestas a lo largo del presente fallo, se declara, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa Maquivial C. A.., y CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la Fundación Rusa para la Construcción de Viviendas. Asimismo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

   -CAPÍTULO VIII-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el co-demandado FUNDACIÓN RUSA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS, en cuanto al punto de la calificación del dispositivo de la recurrida. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por co-demandada MAQUIVIAL C.A., ambos en contra la decisión de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de cobro de prestaciones sociales en el presente juicio. CUARTO: Se MODIFICA la decisión de instancia. QUINTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Así se establece.-

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso de ley, en razón de que la Juez Titular de este despacho se encuentra de reposo, se ordena notificar a las partes, a los fines de que ejerzan los recursos pertinentes, LÍBRESE BOLETAS.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   C.A.M.

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.C.

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.C.

   ASUNTO: AP21-R-2014-001566