Sentencia nº 1739 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2009
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:08-1039
Ponente:Pedro Rafael Rondón Haaz
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R.R.H.

Consta en autos que, el 5 de agosto de 2008, el ciudadano O.J.A.C., titular de la cédula de identidad n.° 3.149.416, con la asistencia de los abogados N.A.D.C. y L.C.G., con inscripción en el I.P.S.A. bajo los n.os 21.990 y 44.974, respectivamente, intentó, ante esta Sala Constitucional, demanda de amparo constitucional contra el fallo que emitió el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda el 26 de marzo de 2008, para cuya fundamentación denunció la violación a sus derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa.

Después de la recepción del expediente de la causa, se dio cuenta en Sala por auto del 6 de agosto de 2008 y fue designado Ponente el Magistrado Dr. P.R.R.H..

El 27 de noviembre de 2008, el 26 de marzo y el 14 de abril de 2009, el ciudadano O.J.A.C. suscribió diligencia en la que solicitó la admisión de la demanda de amparo que encabeza estas actuaciones.

El 15 de mayo de 2009, esta Sala declaró su competencia para el conocimiento de la pretensión de tutela constitucional, admitió la demanda, ordenó la notificación al representante del Ministerio Público, al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y que, a su vez, este último notificase a la ciudadana Z.M.R.N., y se acordó medida cautelar en la que se modificó, provisionalmente, el régimen de convivencia familiar (antes régimen de visitas) que llevaría a cabo el ciudadano O.J.A.C. y su hija.

El 19 de mayo de 2009, se dejó constancia en el expediente de la práctica de la notificación a la Juez Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

El 3 de junio de 2009, se acordó la solicitud de la Juez de Juicio n.° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, del 22 de mayo del mismo año, y se le remitió copia de la decisión en la que se admitió la pretensión constitucional de autos.

El 18 de junio de 2009, se dejó constancia de la notificación del Ministerio Público y, ese mismo día, la Sala recibió las resultas de la notificación de la tercera interesada, del Juzgado supuesto agraviante.

El 18 de septiembre de 2009, la ciudadana Z.M.R.N., mediante la asistencia de la abogada L.L., informó a la Sala la supuesta sustracción de su hija, por su progenitor.

El 23 de septiembre de 2009, el ciudadano O.A.C., mediante la asistencia de los abogados N.D. y L.C., rechazó los alegatos de la tercera interesada, consignó documentos en apoyo a su rechazo y copia de los informes de los funcionarios que están supervisando el régimen de convivencia familiar provisional que fijó esta Sala mediante la medida cautelar.

El 15 de octubre de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia pública respectiva, para cuya celebración se dispuso el 27 de octubre de 2009.

El 20 de octubre de 2009, el ciudadano O.J.A.C., con la asistencia de los abogados N.D. y L.C., consignó escrito con anexos que fueron agregados al expediente, recaudos que, posteriormente, el 26 del mismo mes y año, fueron consignados en copia certificada, continentes de: (i) oficio n.° E.E 113/2008 del 24 de octubre de 2008, que remitió la Defensoría Municipal de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Los Salias, a la Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; (ii) comunicaciones que dirigió, el 17 de septiembre de 2009, la licenciada O.G., funcionaria pública que ha presenciado el régimen de convivencia familiar provisional que acordó esta Sala mediante medida cautelar, a la Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda; (iii) comunicaciones que expidió la médico psiquiatra M.L.C.O., con adscripción al equipo Multidisciplinario de la Sala n.° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en donde dejó constancia de la supervisión del régimen de convivencia, en cumplimiento con la medida cautelar que dictó esta Sala; (iv) acta del 18 de agosto 2008, donde consta la declaración de la niña en la causa n.° 12955, que interpuso la Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda por restitución de responsabilidad de crianza (custodia) sobre la niña, a requerimiento de la ciudadana Z.R. en contra del ciudadano O.A., y fallo que expidió, el 16 de agosto de 2008, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda que declaró sin lugar la restitución; (v) actuaciones del expediente n.° 13652-09 continente de la solicitud de restitución de responsabilidad de crianza (custodia) que interpuso, el 17 de septiembre de 2009, la ciudadana Z.M.R.N. contra el ciudadano O.J.A.C..

El 20 de octubre de 2009, el ciudadano O.J.A.C. otorgó poder apud acta a los abogados N.D.C., L.C.G., J.H.Z.M. y H.P.B..

El 26 de octubre de 2009, el ciudadano O.A.C., con la asistencia de los abogados N.D.C. y L.C., presentó diligencia a la cual anexó copia certificada de las actuaciones que había consignado en fotostatos simples y copia certificada del fallo que expidió, el 26 de octubre de 2009, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio n.° 1, que declaró sin lugar la pretensión de restitución de custodia que sobre la niña incoó la ciudadana Z.M.R.N. contra el ciudadano O.J.A.C..

El 27 de octubre de 2009, tuvo lugar la audiencia pública, con la comparecencia de la parte accionante, ciudadano O.J.A.C., con la asistencia de los abogados N.D.C. y L.C.G.; de la ciudadana Z.M.R.N., tercera interviniente, con la asistencia de la abogada M.B., y de la abogada L.R.P., Fiscal Segunda del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la Juez Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, supuesta agraviante. En esa oportunidad, la Sala declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional, repuso la causa originaria al estado de que un tribunal distinto se pronuncie con sujeción a los criterios que se preceptúen en el extenso y se mantuvo la medida cautelar que fue expedida por esta Sala.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia pública la ciudadana Z.M.R.N., con la asistencia de la abogada M.B., consignó escrito donde expuso sus alegaciones y anexó en copia simple: (i) informe psicológico sobre la niña que expidió, el 29 de septiembre de 2008, la licenciada M.G.I., psicóloga clínica de la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Los Salias; (ii) informe de las evaluaciones psicológicas de los ciudadanos Z.R. y O.A., que emitió, el 27 de octubre de 2008, la licenciada M.G.I., psicóloga clínica con adscripción a la Defensoría Municipal de Protección de la Infancia y la Adolescencia de la Alcaldía del Municipio Los Salias; (iii) copia certificada de diligencia que estampó la ciudadana Z.M.R.N., el 31 de octubre de 2008, ante la Defensoría del Niño y el Adolescente del Municipio Los Salias, Estado Miranda, en la que expuso una serie de alegaciones en relación con las visitas supervisadas del padre de su hija; (iv) copia certificada del expediente n.° 13652-09 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el que cursa la solicitud de restitución de responsabilidad de crianza (custodia) que interpuso, el 17 de septiembre de 2009, la ciudadana Z.R.N. contra el ciudadano O.A.C.; (v) copia simple de actas de las entrevistas que realizó, el 28 de agosto de 2008, la consejera J.C. del C. deP. delN. y Adolescente del Estado Miranda, en la casa hogar “Ana”; (vi) copia simple del acta de audiencia oral que se celebró el 18 de junio de 2009, ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez n.° 1, con ocasión de la pretensión de disconformidad que interpuso el ciudadano O.A. contra las resoluciones administrativas que emitió el C. deP. delN. y del Adolescente del Municipio Los Salias del Estado Miranda, del 23 de septiembre y 28 de octubre de 2008, en el procedimiento administrativo n.° 2008-08/172.

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

  1. Alegó la parte actora:

    1.1 Que, el 7 de mayo de 2002, requirió la fijación de un régimen de visitas a favor de su menor hija, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ante la Juez Unipersonal n.° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

    1.2 Que, el 10 de diciembre de 2007, el Juzgado Accidental de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, emitió fallo mediante el cual declaró sin lugar la causal de prejudicialidad sobrevenida, que opuso la representación judicial de la parte demandada, ciudadana Z.M.R.N., parcialmente con lugar la demanda de régimen de visitas que incoó contra la mencionada ciudadana, negó la solicitud de régimen de visitas amplio y abierto y, como consecuencia de lo anterior, declaró el régimen de visitas en forma supervisada por un trabajador social, psicólogo o profesional especializado en la materia.

    1.3 Que, el 15 de febrero de 2008, ejerció oralmente la apelación y, posteriormente, formalizó la apelación contra el acto decisorio del 10 de diciembre de 2007, que expidió el Juzgado Accidental de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y señaló que no recibió respuesta a las alegaciones que allí fueron expresadas, en el acto jurisdiccional que pronunció el 26 de marzo de 2008 el Juez de alzada.

    1.4 Que alegó varias vulneraciones en que incurrió la decisión objeto de apelación que tuvieron incidencia en la resolución, las cuales no fueron examinadas por la alzada, como fue el caso de la petición de que “se atribuyera la consecuencia jurídica al pronunciamiento de manipulación de la madre hacia la niña declarada en la sentencia objeto de apelación, en segundo lugar, que se tomara en consideración dicho pronunciamiento a los fines de otorgar el régimen de visitas peticionado”. Asimismo, señaló que “la Alzada no dio respuesta a esta pretensión impugnatoria formulada por (su) persona en el recurso de apelación, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva, violando el derecho a la tutela judicial efectiva, omitió los alegatos invocados en apoyo a los motivos del recurso de apelación que ejercí, quedando sin respuesta”.

    1.5 Que delató, ante el Tribunal Superior, que el Juzgado de primera instancia, en el veredicto, determinó la existencia de la manipulación de que fue objeto la niña por parte de su madre, y no estableció la consecuencia jurídica que causaba tal pronunciamiento, “conculcando de forma escandalosa el ordenamiento jurídico, lesionando los derechos humanos de (su) hija y de (su) persona”.

    1.6 Que, con la denegación del régimen de visita que fue solicitado, se incrementó la obstrucción a la efectiva convivencia con su hija, al contacto, al derecho de relacionarse de forma real y eficiente.

    1.7 Que, del informe psicológico que presentó la Licenciada Vincenza Capella en el juicio, se comprobó que la demandada es capaz de sembrar, en la mente de la niña, una imagen distorsionada de su padre, “al poner en boca de la niña mentiras, de afirmar como ciertas situaciones que no ocurrieron, lo que constituye un elemento de personalidad de la alienación parental”.

    1.8 Que, de los informes psiquiátrico de la Dra. A.F.F. delH.V.S. y de la trabajadora social O.G., se comprobó que “la manipulación de la madre hacia la niña, que se traduce en ALIENACIÓN PARENTAL dirigida a que la niña diga lo que ella quiere”, y que, pese a ello, la demandada “NO HA PODIDO DESTRUIR EL AMOR SANO Y FUERTE QUE TIENE (SU) HIJA HACIA SU PADRE (…) pues h(a) luchado durante todos estos años, en el restringido contacto que mant(ienen) de proporcionar a la niña un ambiente de felicidad, armónico y cónsono con su edad y de ello es prueba los múltiples informes de los trabajadores sociales que desde hace más de tres (3) años supervisan el limitado contacto, además las muestras de cariño y afecto que (le) prodiga (su) hija”.

    1.9 Que, el 12 de febrero de 2008, ante el Tribunal Superior, en la formalización de la apelación, formuló la pretensión de que la sentencia objeto de apelación violó el debido proceso, “al haber omitido elementos fácticos que constituyen verdaderos elementos probatorios que son decisivos para otorgar el Régimen de Visitas peticionado, elementos probatorios tales como: la conducta de (su) persona y de (su) niña, plasmada en los múltiples informes sociales que cursan en las actas procesales donde está plenamente probado la necesidad de convivencia y contacto que debe ser(les) otorgados a (su) menor hija y a (su) persona, respetando los derechos humanos (…) nada de ello fue apreciado por la juez, sino que dictó pronunciamiento arbitrario incompatible con el ordenamiento jurídico hoy en día asegurado en el derecho positivo (Art. 7 de la Constitución), dictando una sentencia con inobservancia de los derechos fundamentales de (su) hija y de (su) persona”, por lo que consideró que, en el pronunciamiento de la alzada, se materializó el vicio de incongruencia por omisión.

    1.10 Que también delató, ante la alzada, que el fallo que emitió la primera instancia dispuso un régimen de visitas supervisado, que debe realizarse “entre cuatro paredes de la Defensoría del Niño y del Adolescente adscrita a la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, los días Miércoles y Viernes de 1:00 p.m. a 3:30 p.m., HASTA TANTO EL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN CUENTE CON ESPACIOS ABIERTOS PARA EL DESARROLLO DEL RÉGIMEN DE VISITAS”, sin causa que lo justifique, y que, con ello, desconoció el ordenamiento jurídico y no ponderó entre la preservación del interés superior de su hija y de su persona, de manera que incurrió en la violación al derecho a la dignidad humana de él y su hija. Señaló, que tal denuncia quedó sin respuesta por parte del Tribunal Superior.

    1.11 Que, igualmente indicó, ante la alzada, que el acto decisorio objeto de apelación violó el derecho a la no separación de la familia paterna, “desnaturalizando la relación de convivencia entre padre e hija, (…) privando u obstaculizando inmerecidamente a (su) hija de la conformación de su núcleo familiar paterno, lo que se traduce que ello conlleva a una situación de separación que puede afectar de forma grave en su desarrollo integral, al libre desarrollo de su personalidad, y sin lugar a duda al derecho a la dignidad humana”; y que tal motivo de apelación no fue contestado por la decisión que emitió el Juzgado Superior.

    1.12 Que denunció el vicio de ilogicidad del acto de juzgamiento que fue apelado, por cuanto probó las afirmaciones que realizó en la demanda: “el amor sano y fuerte que siente (su) hija por (su) persona y viceversa, la propia Juez en el texto de la sentencia deja constancia del profundo amor que la niña siente por su padre. Todos (sus) encuentros SIN EXCEPCIÓN entre las cuatro paredes de un recinto del Tribunal por más de cuatro años, constituyen la prueba de excepción de la relación paterno filial de armonía, felicidad y afecto entre hija y padre (…) también está probado que (es) una persona sana mentalmente, que no (tiene) ningún tipo de desviación sexual, así lo declaró la Juez en la sentencia” y que, sin embargo, negó el régimen de visita que fue solicitado, argumento que tampoco fue tomado en cuenta por el Juez Superior.

    1.13 Que “no existe ningún pronunciamiento expreso en la decisión judicial impugnada en amparo en cuanto a cuál es el régimen de visitas determinado”, por lo que afirmó que se trata de una sentencia que vulneró “el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, pues, si bien es cierto que formalmente declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por las partes, no contiene el pronunciamiento expreso, positivo y preciso, que conforme al ordinal 6º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe determinar la cosa sobre la cual recae la decisión”.

    1.14 Que el veredicto objeto de amparo “se limitó a plasmar expresiones generales sobre el régimen de visitas, vacías de contenido y aunque fue declarado sin lugar el recurso de apelación, no existe en la decisión objeto de amparo razonamiento concreto relativo a la presunta determinación de un régimen de visitas supervisado, que permita tener conocimiento del razonamiento esencial sobre la configuración de los motivos en general que hacen susceptible un régimen de visitas supervisado”.

    1.15 Que el régimen de visitas fue establecido de forma arbitraria por la Juez, sin la indicación de las razones que lo justificaran, además de que no se realizó el análisis ni la relación de las normas que estimó eran aplicables al caso.

    1.16 Que no ejerció la revisión, “ya que la misma procede cuando las circunstancias que motivaron el régimen de visitas acordado sean superadas, se modifiquen las circunstancias que le dieron fundamento al mismo; en el presente caso la juez no señala en forma expresa, precisa y concreta el motivo que justifique un régimen de visitas supervisado, lo que se traduce en un obstáculo para el ejercicio de la revisión”.

    1.17 Que la Juez, de manera irracional e ilógica, del informe psicológico de la Licenciada Vencenza Capello, llegó a la conclusión de su “responsabilidad en cuanto a que involucr(a) a (su) hija en ‘el conflicto’ y ‘lo cual demuestra falta de preocupación y desconocimiento sobre las verdaderas necesidades afectivas y emocionales de la niña’, tergiversando ostensiblemente la conclusión del aludido informe pretendiendo hacer coincidir la conclusión del Informe Sicológico realizado a (su) persona con la voluntad de la Juzgadora, plasmada en la decisión, vulnerando la tutela judicial efectiva”. Señaló, además, que, si fuera cierta esta afirmación, debería aplicarse la misma consecuencia a ambos progenitores, tal como se desprende del informe, y no sólo al padre de manera discriminatoria.

    1.18 Que, con la inspección judicial que acompañó con la demanda de amparo constitucional, comprobó que “la ubicación en un dispensario de salud y la infraestructura inadecuada del sitio que no está destinado para que se lleve a cabo un régimen de visitas supervisado, y los informes del Trabajador Social donde queda probado también la interferencia de la progenitora y de las personas que acuden a requerir los servicios de la Defensoría, así como también de lo inadecuado del lugar”.

    1.19 Que la decisión objeto del amparo de autos incurrió en falta de razonabilidad “al dejar de valorar la negativa de la parte demandada a la práctica de la evaluación siquiátrica por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) la valoración de modo arbitrario o irracional de las Constancias emanadas de la Unidad Educativa Colegio Los Hipocampitos, Constancia de la Odontopediatra, (…) y del Oficio emanado del Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela, promovidas por (su) persona, siendo desechadas por cuanto a juicio de la juzgadora: ‘…no califican la pretensión del actor ni los alegatos de la accionada, toda vez que no están dirigidas a demostrar alguna circunstancia que impida el normal desarrollo del Régimen de Visitas a cumplir por el actor en beneficio de su hija…’, apreciación errónea, absurda y arbitraria (…) siendo evidente que con las mismas queda demostrado que cumplo con proporcionarle a mi hija la protección integral, lo que valoradas en su conjunto con las demás pruebas cursantes en autos, demuestran la idoneidad que t(iene) como padre”.

  2. Denunció:

    Que el Juzgado Superior adolece de incongruencia por omisión, porque no dio respuesta, ni en forma expresa ni tácita, a los motivos de la apelación, y en cuyas violaciones incurrió la decisión objeto de apelación que fue sometida al conocimiento y examen de la alzada, como son la injuria a sus derechos humanos y a los de su hija, agravio al debido proceso, al derecho a la dignidad humana de él y de su hija y al principio del interés superior del niño, conculcación al derecho a la no separación de su familia e ilogicidad de la sentencia, “prescindiendo de forma absoluta del examen de los motivos (…) originando una manifiesta y gravísima indefensión, se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”.

  3. Pidió:

    3.1 Que se otorgue medida cautelar hasta cuando recaiga decisión en el proceso de tutela constitucional, “mediante la cual se permita el derecho de convivencia con (su) hija y (su) persona fuera del ambulatorio donde h(an) sido confinados, con respeto a sus derechos humanos y a su dignidad humana, en un lugar abierto en condiciones adecuadas para su desarrollo evolutivo, que permita experimentar la cotidianidad de que (su) hija disfrute de un parque con su padre, de verla disfrutar alegremente de su almuerzo o poder disfrutar de un helado juntos…”.

    3.2 Que se admita la demanda de amparo que se examina, se declare con lugar y, como consecuencia de ello, “se declare la nulidad de la sentencia judicial impugnada en amparo y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente a ser proferida nueva sentencia en la causa de solicitud de régimen de visitas, con respeto a las garantías y derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico establece a favor de (su) hija y (su) persona”.

    II

    DE LA SENTENCIA OBJETO DE LA DEMANDA

    La juez del fallo contra el cual se interpuso la pretensión de protección constitucional declaró sin lugar la apelación que ejerció el ciudadano O.J.A.C. y sin lugar la apelación que interpuso la ciudadana Z.M.R.N. contra el pronunciamiento que emitió, el 10 de diciembre de 2007, el Juzgado Accidental de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. En consecuencia, confirmó dicha decisión mediante la cual se sentenció: (i) sin lugar la causal de prejudicialidad sobrevenida que opuso la parte demandada; (ii) parcialmente con lugar la demanda de régimen de visitas que incoó el ciudadano O.J.A.C. contra la ciudadana Z.M.R.N., a favor de su hija; (iii) negó la solicitud de régimen de visitas amplio y abierto que fue interpuesta por el actor; (iv) como consecuencia de la anterior declaratoria, determinó que el régimen de visitas, a que tendría derecho el ciudadano O.J.A.C. a favor de su hija, sería en forma supervisada por un trabajador social, psicólogo o profesional especializado en la materia conforme lo preceptúan los artículos 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; (v) estableció que el régimen de visitas se desarrollaría en la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Los Salias, Estado Miranda, los miércoles y viernes “en el Psicólogo” (sic) con adscripción al Equipo Multidisciplinario de esa Defensoría Pública, quien debería consignar las resultas de las visitas supervisadas; (vi) se ordenó a la ciudadana Z.M.R.N. la adecuación de su horario de trabajo al régimen de visitas que se estableció en dicho acto decisorio para que no se impida ni obstaculice el desarrollo del mismo; (vii) se ordenó librar los respectivos oficios para que los ciudadanos O.J.A.C. y Z.M.R.N. asistan a la Escuela de Padres y sean incorporados en forma individual y en grupo familiar a los cursos, talleres y terapias pertinentes a la materia de familia, los cuales dictan en el Hospital General V.S.R.; (viii) se ordenó librar oficio al Hospital General V.S.R. para que se realizaran los estudios médicos pertinentes e informe detallado para que se descarte la existencia de alguna patología que requiera tratamiento psiquiátrico, psicológico, o alguna patología que amerite tratamiento o terapia especializada a la ciudadana Z.R.N.; y (ix) se ordenó librar oficio a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), para que el grupo familiar, que está conformado por los ciudadanos O.J.A.C., Z.M.R.N. y su hija, fueran incorporados, en forma individual y en grupo, a los talleres o terapias que sean necesarios.

    A juicio de quien expidió el pronunciamiento objeto de amparo:

    Del estudio exhaustivo de las actas procesales del expediente se observa la coincidencia de los informes médicos psiquiátricos y psicológicos practicados a los ciudadanos O.J.A.C., Z.M.R.N. así como a la hija de ambos (…), señalados en los puntos 11, 12 y 14 de la parte motivo de este fallo, en el capítulo referido a las pruebas de la parte actora, los cuales se dan aquí por reproducidos. Estas coincidencias se traducen en la demostración del alto grado de conflictividad en la relación de los padres de la niña (…) luego de la separación, esto es, la forma inadecuada como manejan sus desavenencias, sin objetividad e involucrando a la niña en sus conflictos, lo cual le impide su desarrollo emocional y proceso de adaptación sociofamiliar y escolar. Sin embargo, de dichos informes como del resto de las probanzas no se desprende evidencia alguna de la conducta del padre como autor de los presuntos actos lascivos en contra de su hija (…), tal como lo aduce la demandada. ASÍ SE DECLARA.

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada, concluye que tomando en cuenta el Interés Superior del Niño y del Adolescente, estableció en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Principio de interpretación y aplicación de ésta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes, para asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, en concordancia con todas las normas antes señaladas, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, la Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velarán porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes, sin necesidad de que se vean involucrados en situaciones que llevan a que el Juez de Protección tenga que dirimir algún conflicto que se pueda presentar, a pesar de haberse agotado, por todos los medios las conciliaciones es, como en este caso, sin que la misma haya sido fructífera, por tanto vistos los informes psicológicos realizados al núcleo familiar, se observa una gran polarización entre los padres de (…), quienes la involucran directamente en el conflicto, lo cual demuestra falta de preocupación y desconocimiento sobre las verdaderas necesidades afectivas y emocionales de la niña, por lo que se sugiere atención psicológica para (…).

    Se ordena a la madre ciudadana Z.M.R.N., no desconocer los lazos afectivos que unen a la niña con su padre O.J.A., ni obstaculizar el Régimen de Visitas en beneficio de la niña, debiendo garantizar por ser la madre cuidadora la asistencia de la niña a la Defensoría del Niño y del Adolescentes adscrita a la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, ubicada en la Urbanización La Rosaleda Sur, Ambulatorio Civil al lado del parque infantil los días miércoles y viernes en el horario comprendido entre la 1:00 p.m. a 3:00 p.m. lugar y oportunidad donde deben realizarse las visitas supervisadas del padre O.J.A. a su hija (…). Así mismo se ordena remitir a la ciudadana Z.M.R.N., madre de la niña (…), al Hospital V.S. deL.T., a los fines de que le sean realizadas pruebas y exámenes para descartar alguna patología que amerite tratamientos psiquiátricos, psicológicos o cualquier otro tratamiento especial.

    Ahora bien, a los fines de que los padres de la niña (…), puedan lograr una mejor relación en beneficio de su hija, se ordena que sean sometidos a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados, razón por la cual deben asistir a la Escuela de Padres, para su incorporación a terapias y talleres en materia de familia en el Hospital V.S. de esta ciudad de Los Teques, a los fines de que tomen en cuenta las sugerencia del equipo técnico del mencionado Centro Hospitalario.

    Por todo lo antes expuesto, y en vista de que las partes recurrentes no aportaron a los autos prueba alguna que desvirtuara el pronunciamiento del a quo, es forzoso para quien aquí decide en atención al interés prioritario y superior de la niña (…) a quien debe garantizársele salud y desarrollo integral, declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por las partes, y confirmar la decisión recurrida en apelación. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

    Iii

    dE LOS ALEGATOS DE LA TERCERA INTERESADA

    En la oportunidad de la celebración de la audiencia pública, la ciudadana Z.M.R.N., mediante la asistencia de la abogada M.B., con inscripción en el I.P.S.A bajo el n.° 64.446, consignó escrito mediante el cual señaló lo siguiente:

    A la fecha de presentación de este documento ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la niña DCAR –(su) hija- tiene 11 años ocho meses de edad, acaba de ser promovida para 6to grado de primaria. La niña está en terapia psicológica clínica y psiquiátrica desde los 4 años y nueve meses como consecuencia de los múltiples eventos que ha vivido y vive en la relación filial paterna – con su padre biológico actor de la presente Acción de Amparo – desde los ocho meses de edad hasta la fecha de la presentación de este documento ante los Magistrados de la Sala Constitucional. Primero estuvo en evaluación psicológica – a los 4 años dos meses – con una Psicóloga Clínica Experta en Psicología de Niños Preescolares y Escolares con Postgrado en Psicología Clínica en la UCV y en la Universidad en Canadá, desde el 10 de enero de 2002 al 28 de abril de 2002, referida por el Médico Psiquiatra Dr. Delgado en enero de 2002. Posteriormente continúa en tratamiento psicológico terapéutico con la Dra. Psicóloga Clínica G.M. hasta el 19 de diciembre de 2006, fecha en el cual ocurrió el primer evento referente a la sustracción de la niña de la Sede del Tribunal de Protección de Niños y Adolescente Sala No. 2 en la circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

    De acuerdo con los especialistas de las patologías mentales y las conductas humanas la niña debe estar en terapia. ESTE ES EL CRITERIO DE VERDADEROS EXPERTOS Y NO APRENDICES QUE UTILIZAN A LA NIÑA COMO CONEJILLOS DE INDIAS PARA APRENDER. Hoy a la edad de 11 años, la niña acude cada quince días a terapias psicológicas con la Doctora en Psicología Clínica experta en materia de niños y adolescentes seleccionada por el Estado Venezolano Dra. Yaneth Alizo, a través del C. deP.D.N. (a) y Adolescente del Municipio Salias. La niña tiene pronóstico reservado de salud mental por el grave DAÑO PSICOLÓGICO que genera la relación con su progenitor, porque presuntamente la relación con su hija es un amor sano, según refieren su padre y abogados y apoderados judiciales, pero que realmente no lo es. Solo defienden los ataques semanales hacia (ella) y utilizan a la niña, a través de una estrategia o estratagemas y ardides legales, para que diga que ella est(á) loca y (es) una bruja; mientras que el padre es un hombre abnegado y sano padre responsable.

    Refieren, -sin embargo los expertos en las patologías mentales y de la conducta humana- que LA SANIDAD MENTAL DE LA NIÑA ESTÁ EN RIESGO EXTREMO. LA SALUD DE LA PSIQUIS DE LA NIÑA DEPENDE QUE CESEN LAS INTERFERENCIAS EMOCIONALES, ASÍ COMO LAS AGRESIONES PASIVAS Y ACTIVAS DE PARTE DE SU PADRE BIOLÓGICO –HACIA LA NIÑA.

    La situación de daño psicológico, alto riesgo y pronóstico reservado de la S.M. de la niña, también está confirmado por la Psicóloga Clínica de la defensoría del niño Dra. M.G.I., funcionaria pública del Municipio Los Salias en el Estado Miranda. La niña tiene cada día mayor daño psicológico por causa de la interferencia de la relación patológica que ejerce el padre biológico sobre la niña, lo que compromete seriamente el pronóstico de desarrollo sano de su psiquis y con ello su personalidad.

    Por otra parte, luego del segundo evento de sustracción de la niña del hogar materno en la madrugada del pasado sábado 09 de agosto de 2008, cuando a través de un plan presuntamente con la planeación y apoyo en la ejecución al padre de su sobrina y abogada M.I.A.C. y, la Sra Ama de llaves de (su) casa (…) el día que debía iniciar sus planes vacacionales (…) fue introducida a la casa hogar Ana –donde la supervisión de la relación padre e hija era insuficiente- la niña fue severamente afectada psicológicamente y hoy presenta crisis cada vez que recuerda los eventos que vivió de amenazas de su padre para salir de su hogar y durante su estadía en la casa hogar. Toda esta situación conjuntamente con el estrés de cumplir el horario del régimen de visitas de 01.00- 3.30 pm (-durante los últimos siete años-) y las exigencias en su colegio han influido en que la niña presente un cuadro extremo de estrés que ha afectado su salud psicológica, estomacal, y su nivel de atención en las actividades escolares por el terror que siente hacia la relación paterna. Además, de las múltiples amenazas de daño a la integridad personal de los afectos de la niña que esta recibe verbalmente cada miércoles y viernes durante las visitas (…)

    La niña pasa sus vacaciones en una casa hogar porque el padre con otros colaboradores planifican y ejecutan un plan para acusar a la madre de maltrato. Posteriormente la Juez Zulay Chaparro cambia el régimen de visitas de la defensoría a Mc Donald’s. Se reanudan las visitas supervisadas luego de algunas semanas –en octubre 2008- en la Defensoría del Niño en la Rosaleda Sur e inmediatamente la Juez modifica el lugar de la Defensoría al Mc Donald’s del km 15 en la Panamericana. La niña refiere a su madre en una crisis de nervios terrible (…) que lo que vivió en la casa hogar fue horroroso y, no desea ni recordar o hablar de eso porque le produce profundo terror. La niña le dice a la madre que ya no resiste las amenazas que su padre le hace durante la visita cada miércoles y viernes (…)

    Por todas las razones expuestas, rechaz(a), nieg(a) y contradi(ce) las argumentaciones del progenitor respecto a que su relación padre-hija es sana y que no existe impedimento ninguno para que el régimen de visitas sea abierto (…)

    El valor probatorio de los informes psicológicos de la niña, su padre y su madre, son importantes, porque la psicóloga clínica M.G.I., funcionaria pública de la Defensoría del Niño y Adolescente del Municipio Los Salias, realizó un estudio científico profundo de la niña y sus padres, además estudio todas las anterioridades (sic) de los informes psicológicos y psiquiátricos. Esta psicóloga clínica determina el alto riesgo de la psiquis de DCAR, relacionado con la relación filial paterna y la diada de personalidad que el padre induce en la niña haciéndose sentir que ella no existe como sujeto sino unívocamente relacionada a la psiquis de él. Además esta psicóloga determina la presunción que (sic) el padre tiene una patología profundamente grave, TRASTORNO LÍMITE DE LA PERSONALIDAD, la caracterésitica fundamental es que en esta patología se crean eventos psicóticos, la padecen del 1 al 2% de la población mundial y él la tiene. Además determina que es N.M., y otro punto es que no tiene sentido de la culpa que no existe otro, el único que existe es él y todas las demás personas deben entrar en sumisión con él (…)

    De acuerdo con los expertos en psicología clínica infantil durante las visitas acompañadas pero no supervisadas adecuadamente el progenitor DESTRUYE LA PSIQUIS DE LA NIÑA Y ADEMÁS LA LLEVA DE ESTADOS DE CRISIS DE DESESPERACIÓN POR LAS AMENAZAS DE SECUESTRO Y MUERTE A VARIOS DE SUS SERES QUERIDOS, LA MADRE, SU PERRO, SU MADRINA ILEANA, LOS PADRES GUADADORES (sic) DE LA CASA HOGAR ANA, y según refirió la niña a su madre en una crisis de nervios que le dio el día que fueron a visitar a la abuela paterna “Mamá mi papá desea matar a todas las personas que yo amo y tiene un nuevo plan igualito al plan del 2008, que debe ejecutarse antes del 16 de septiembre de este año y yo debo hacer lo mismo que me hizo hacer en el 2008 y dar las mismas declaraciones y si no lo hago te secuestra y te mata”.

    iv

    DE LA OPINIóN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    En la ocasión de la realización de la audiencia pública, la abogada L.R.P., Fiscal Segunda del Ministerio Público ante las Salas de Casación Civil y Constitucional, expresó su opinión en el sentido de que se declare con lugar el presente amparo, por las siguientes razones:

    (…) confrontados tanto la sentencia de alzada, como los argumentos de la citada apelación, las actas procesales en su conjunto, se infiere que el Sentenciador del Juzgado señalado como agraviante, si bien realiza el análisis del medio recursivo en comento (sic) y evalúa las pruebas e informes técnicos cursantes en autos, no toma en cuenta aquellos aspectos que dimanan de los mismos y que favorecen la pretensión del ciudadano O.J.A.C., orientada a que se establezca un Régimen de Visitas Abierto o Ampliado, respecto a su menor hija, dejándolos de apreciar en toda su integridad y verdadera eficacia probatoria, distorsionando la debida valoración que subyace de éstos.

    En tal sentido, estima esta Representación Fiscal, que lo ajustado a derecho en el presente caso, era que se tomaran en cuenta por parte del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en su justa dimensión, los argumentos planteados por el apelante mediante los cuales cuestionó la decisión de inferior grado jurisdiccional, y por otro lado, las consideraciones contentivas en los informes técnicos, y que fueron obviados por el Tribunal Superior, a los fines de emitir un pronunciamiento que estuviera debidamente fundamentado.

    En efecto, se evidencia que entre los múltiples alegatos que adujo la parte hoy accionante en esa etapa de la causa principal, previa al pronunciamiento de alzada, concretamente en apelación, refirió que el Decisor A quo, desestimó elementos del acervo probatorio sin base alguna, no asignando la consecuencia jurídica que realmente deriva de las pruebas de autos, e incurrió en falta de razonabilidad con tal proceder, considerando en forma errónea que el punto controvertido era la excepción opuesta por la parte demandada, relativa a la existencia de un juicio penal que se inició con ocasión a la denuncia que formuló la ex concubina del ciudadano O.J.A.C., y madre de la niña, la cual concluyó con una petición fiscal de sobreseimiento y posterior decisión definitivamente firme en ese mismo sentido, en virtud de no haber sido demostrada la comisión del delito de actos lascivos que aquella le atribuyó, intentando manipular a la niña y valiéndose de argucias o falsedades para separarlo de esta última, y quebrantar el amor existente entre padre e hija, derivado de una relación paterno filial (…)

    En este sentido se advierte que el fallo impugnado no analizó detalladamente el material probatorio aportado a la causa, el cual fue bastante amplio y determinante; y en tal sentido, no valora debidamente los informes sociales, psiquiátricos y psicológicos que se realizaron, ni tampoco las apreciaciones, observaciones y sugerencias objetivamente efectuadas por los trabajadores sociales; ni analiza la connotación o implicación que tiene para la niña, el estar en un lugar inapropiado para su edad, donde no puede desarrollar abierta y libremente las actividades propias de esa etapa de la vida; vulnerando el interés superior del niño, siendo que apenas se limita a establecer la conclusión a la que arribó para lo cual previamente hace una disertación sobre la normativa que estima aplicable, realiza una serie de consideraciones que giran en torno a las características de la relación familiar disfuncional que rodea a la niña, categorizándolas como generadoras de un alto grado de conflictividad, y efectuando algunas valoraciones que si bien se encuentran direccionadas a la potestad soberana de juzgamiento en su función decisoria, no obstante se encuentran desligadas del resultado que dimana de las actas procesales y de los principios que rigen la materia de niños y adolescentes (…)

    Es forzoso señalar, en consecuencia, que tal como lo adujo la parte accionante, hubo una incongruencia omisiva traducida en inmotivación de la sentencia objeto de la solicitud de tutela constitucional en estudio, vulnerando con aquello garantías constitucionales de la parte solicitante, viéndose menoscabado su derecho a la defensa, el debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al igual que el interés superior del Niño (…)

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público, considera que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada CON LUGAR, y así lo solicita respetuosamente a esa Honorable Sala del Tribunal Supremo de Justicia.

    v

    CONSIDERACIONES PARA LA DECISIÓN

    Para el juzgamiento la Sala observa:

    De autos se desprende que el ciudadano O.J.A.C. incoó demanda de amparo constitucional contra el veredicto que expidió el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda el 26 de marzo de 2008, que conoció la apelación que ejercieron las partes contra el fallo del Juzgado Accidental de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declaró parcialmente con lugar la demanda que, por régimen de visitas (hoy convivencia familiar), interpuso el ciudadano O.J.A.C. contra la ciudadana Z.M.R.N., a favor de la hija de ambos, y otorgó al demandante el régimen de visitas en forma supervisada por un trabajador social, psicólogo o profesional especializado en la materia.

    Alegó el demandante que el Juzgado Superior incurrió en violación a sus derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, al debido proceso, a la dignidad humana, a la no separación de su familia y al principio del interés superior del niño, cuando no se le dio respuesta a los motivos que se expresaron en la apelación, lo que, según alegó, constituyó el vicio de incongruencia por omisión, cuando valoró arbitrariamente las pruebas que fueron evacuadas en el proceso y cuando llegó a la conclusión de que lo razonable, en el caso bajo análisis, era el régimen de visitas supervisado, en virtud de que tanto el padre como la madre habían involucrado en su conflicto como pareja a la niña, sin que, realmente, hubiese tomado en consideración las verdaderas necesidades afectivas y emocionales de la misma, por lo que determinó que dicha infante debía ser sometida a atención psicológica y que ambos padres debían asistir a la Escuela de Padres.

    En relación con la denuncia, la Sala observa que en ella se pretende la declaración de lo que esta Sala ha denominado incongruencia por omisión, vicio que, si existiese, lesionaría el derecho constitucional de la parte actora a la tutela judicial eficaz. La declaratoria de la incongruencia por omisión requiere:

    (…) un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

    Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

    Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

    Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado. (s. SC n° 2465 del 15.10.02, caso: J.P.M.C. y B.M.C. deM.).

    Observa la Sala que, el examen que efectuó el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 26 de marzo de 2008, para la decisión del asunto que se sometió a su conocimiento en segunda instancia, fue escaso en contraste con el material probatorio que se evacuó en el proceso y, a pesar de que fueron enumeradas todas las testimoniales y los informes médico-psiquiátricos, psicológicos y de trabajadores sociales a los cuales le fue asignado el valor probatorio que la Juez de alzada consideró, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la conclusión a la cual arribó no es congruente con el análisis que aquélla hizo de los medios probatorios.

  4. En este sentido, esta Sala, del examen de cada medio probatorio que realizó el Tribunal a quo, concluye que:

    1.1 Con relación a las testimoniales que fueron promovidas y evacuadas en el juicio originario, se observa que, de la declaración de los testigos que fueron promovidos por la parte actora y evacuados en la primera instancia, se desprende que el ciudadano O.J.A.C. es una persona respetuosa, responsable y con buena reputación; de ellas no se desprende conducta incestuosa con respecto a su hija, aunque todos coinciden en los problemas de pareja que tenía con la ciudadana Z.M.R.N..

    1.2 En relación con los informes periciales que fueron remitidos al Tribunal de la causa originaria esta Sala observa: que de los peritajes psiquiátricos y las evaluaciones psicológicas que fueron practicadas al ciudadano O.J.A.C., se concluyó en cada uno de ellos que no presenta ninguna alteración de sus funciones mentales, que tiene conciencia de la realidad, adecuada capacidad de juicio, discernimiento, raciocinio y que no se evidencia enfermedad mental alguna; además, de manera concluyente se desprende, de los estudios que le fueron realizados, que no se encontraron indicios de una conducta incestuosa por parte del progenitor mediante actos lascivos y no se observó patología de tipo sexual.

    1.3 Por otra parte, esta Sala comprueba, con las actas del expediente, que, tanto en el curso del juicio originario como ante esta instancia constitucional, constan diversos informes que expidieron los distintos trabajadores sociales que han supervisado el régimen de convivencia familiar que fue establecido al padre de la niña, en las cuales, de manera reiterada, se consideró positiva la integración e interacción paterno filial y siempre sugirió al Tribunal de la causa originaria que dicha relación podía ser mejorada con una pronta decisión sobre el fondo del asunto acorde con dichos informes. En los informes de los trabajadores sociales también se concluyó, que el desarrollo de la visita siempre se dio muy bien entre la niña y su progenitor, el cual siempre se esmeró en brindarle cabal atención a la niña durante el tiempo que compartían, además de que le demostró amor y compresión.

    1.4 Consta en autos copia certificada del veredicto que expidió la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 31 de agosto de 2004, en donde se confirmó la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, que decretó el sobreseimiento de la causa que se siguió a O.J.A.C. por la supuesta comisión del delito de abuso sexual a niños, “toda vez, que no hay certeza de los hechos por los cuales se inicio la presente investigación”, sentencia contra la cual fue propuesto recurso de casación que fue desestimado, por manifiesta falta de fundamento, mediante juzgamiento de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia del 9 de junio de 2005. De manera tal, que no quedó evidenciada, de manera alguna, la comisión del delito de abuso sexual por parte del ciudadano O.J.A.C. contra su hija.

    Con lo anterior, esta Sala comprueba –como lo alegó el demandante- una absoluta incongruencia en el acto jurisdiccional objeto de examen. En efecto, del análisis en relación con los hechos que fueron planteados en la demanda de fijación de régimen de visitas (hoy régimen de convivencia familiar) y las pruebas que fueron traídas a los autos en dicho proceso, no se revela que el padre haya consumado alguna conducta incestuosa con respecto a la párvula; tampoco se desprende de ellos que el demandante haya presentado alguna alteración en sus funciones mentales que lo hubiesen privado de su conciencia y discernimiento.

    Por otra parte, de los interrogatorios que se le hicieron a la aludida joven se puede concluir que no siente rechazo al padre, sino, por el contrario, que desea tener una relación sana y estable con ambos progenitores y que quiere estar por encima de las desavenencias que, como pareja, han vivido sus padres. Así lo reconoció la juez de la causa cuando declaró: “de dichos informes como del resto de las probanzas no se desprende evidencia alguna de la conducta del padre como autor de los presuntos actos lascivos en contra de su hija (…), tal como lo aduce la demandada. ASÍ SE DECLARA”; a pesar de lo cual, en forma incongruente, concluyó que “las partes recurrentes no aportaron a los autos prueba alguna que desvirtuara el pronunciamiento del a quo”.

  5. Ahora bien, del análisis de las pruebas que evacuó la parte actora en el curso del presente proceso de amparo constitucional, esta Sala concluye que:

    2.1 La demandante anexó, con el escrito de la demanda, inspección ocular extralitem que practicó, el 15 de abril de 2008, el Juzgado de Municipio del Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, para que se dejase constancia de que el sitio que fue asignado para que se llevara a cabo el régimen de convivencia familiar entre el padre y la niña, la oficina de la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Los Salias del Estado Miranda, no era adecuado, ni cumplía con las condiciones necesarias para que la aquélla pudiera compartir con su padre. Se trata de una prueba anticipada no contenciosa en cuya evacuación no estuvo presente la contraparte, por lo que no existió la posibilidad del ejercicio del derecho de control y contradicción a dicho medio de pruebas, y que no fue ratificada en el proceso en donde se ha promovido, como es requerido para que tenga pleno valor intraprocesal. A pesar de que a esta prueba sólo se le puede otorgar valor de indicio cuando se adminicula con otros medios de prueba que se encuentran en el expediente, como los informes de los trabajadores sociales, la propia declaración de la niña lleva a la convicción de que el lugar que destinó el Tribunal de la causa originaria para la realización del régimen de convivencia familiar no es el adecuado ni cónsono para aquélla, ya que se trata de una oficina donde no tiene suficiente espacio ni condiciones para que comparta con su padre.

    2.2 Con respecto a las documentales que, en copia certificada, fueron agregadas al expediente, en relación con la denuncia de la tercera interesada de la supuesta sustracción ilegal de la niña del hogar materno por parte de su progenitor, esta Sala, a continuación, procede a apreciarlas:

    De actuaciones del expediente n.° 13652-09 continente de la solicitud de restitución de responsabilidad de crianza (custodia) que interpuso, el 17 de septiembre de 2009, la ciudadana Z.M.R.N. contra el ciudadano O.J.A.C., porque se trata de actuaciones judiciales tienen el valor del documento público y, por tanto, se les confiere pleno valor probatorio. De ellas se desprende que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por fallo del 26 de octubre de 2009, declaró sin lugar la solicitud ya que no se demostró que el padre fue el que sustrajo a la niña de la casa de su madre, sino que fue la propia niña quien voluntariamente abandonó su hogar.

    Asimismo, se comprueba que, ante el mismo órgano jurisdiccional, se tramita la causa n.° 13667-09 por medida de protección (colocación familiar) en la que se decretó el 5 de octubre de 2009, como medida cautelar, la permanencia de la niña con la ciudadana R.B., por lo que la madre, para ese momento, se encontraba privada, aunque sea temporalmente, del ejercicio de la custodia de su hija. De manera tal que esta Sala concluye que no quedó demostrada la sustracción de la niña por parte del padre del hogar materno, y así se decide.

    2.3 Asimismo, la parte actora anexó copia certificada de oficio n.° E.E 113/2008 del 24 de octubre de 2008, que emitió la socióloga Dexcy M.M.B. deD.M. deP. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Los Salias, a la Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que, como no fue impugnado, surte pleno valor probatorio, en donde expresó que las condiciones donde se estaba desarrollando el régimen de convivencia familiar eran al extremo inadecuadas, ya que se trata de un área administrativa con un espacio insuficiente donde concurre un número elevado de personas y donde, además, funciona un ambulatorio, por lo que concluye que dicho régimen no se debería seguir ejecutando en dichas instalaciones.

    2.4 En cuanto a las comunicaciones que fueron anexadas por la parte actora, en copia certificada, que dirigió, el 17 de septiembre de 2009, la licenciada O.G., funcionaria pública que ha presenciado el régimen de convivencia familiar provisional que acordó esta Sala mediante medida cautelar, a la Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda y a las cuales esta Sala le confiere pleno valor probatorio, se comprueba que durante el ejercicio de la convivencia la niña disfruta mucho de las actividades que realiza con su padre como son el almuerzo, visita a librerías y jugueterías y, en una oportunidad, la visita a miembros de la familia paterna como su abuela y un tío, lo cual dio mucha alegría.

    2.5 Copia Certificada de comunicaciones que expidió la médica psiquiatra M.L.C.O., con adscripción al equipo Multidisciplinario de la Sala n.° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en donde dejó constancia de la supervisión del régimen de visita, en cumplimiento con la medida cautelar que dictó esta Sala, a la cual se le otorga pleno valor probatorio y de las cuales se desprende que, en todas las oportunidades en que se produce el encuentro entre el padre y la niña, el mismo se desarrolla “dentro de los límites esperados”.

    2.6 Copia certificada del acta del 18 de agosto 2008, donde consta la declaración de la niña en la causa n.° 12955, que interpuso la Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda por restitución de responsabilidad de crianza (custodia) sobre la niña, a requerimiento de la ciudadana Z.R. en contra del ciudadano O.A., a la cual esta Sala le otorga pleno valor probatorio, en donde la párvula desmiente que su padre la haya secuestrado, donde sostiene que no quiere vivir con su madre y que desea estar con su padre. Asimismo, anexó acto decisorio que expidió el 16 de agosto de 2008, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declaró sin lugar la pretensión de restitución de custodia de la niña.

  6. En la oportunidad de la celebración de la audiencia pública, la ciudadana Z.M.R.N., con la asistencia de la abogada M.B., consignó escrito donde expuso sus alegaciones y anexó los siguientes documentos, que esta Sala pasa a analizar a continuación:

    3.1 Informe psicológico sobre la niña que expidió, el 29 de septiembre de 2008, la licenciada M.G.I., psicóloga clínica de la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Los Salias, en donde concluyó que la niña “era presunta víctima de abuso sexual de tipo actos lascivos por parte del padre”, que el grupo familiar se encuentra en pugna, que existe necesidad de afecto materno y, en líneas generales, recomienda que la niña sea sometida a un proceso psicoterapéutico de corte psicoanalítico, donde pueda trabajar sus emociones conflictivas y, además, que los padres se sometan a psicoterapia por separado.

    3.2 Informe de las evaluaciones psicológicas de los ciudadanos Z.R. y O.A. que emitió, el 27 de octubre de 2008, la licenciada M.G.I., psicóloga clínica con adscripción a la Defensoría Municipal de Protección de la Infancia y la Adolescencia de la Alcaldía del Municipio Los Salias. Con relación a la ciudadana Z.M.R.N., concluye que observa indicadores o síntomas de un trastorno de personalidad de tipo neurótico y recomendó realizar peritaje médico-psicológico exhaustivo para la aclaración del diagnóstico de trastorno de la personalidad. En cuanto al ciudadano O.J.A.C. expresó que “en el momento actual se observan indicadores o síntomas de un trastorno de personalidad límite, pero por la situación de deseabilidad social y la capacidad de autocontrol emocional-racional del sujeto, es necesario ampliar información, para precisar el diagnóstico” y recomendó que fuera sometido a un peritaje médico-psicológico y que asistiera a psicoterapia.

    3.3 Copia certificada de diligencia que suscribió la ciudadana Z.M.R.N., el 31 de octubre de 2008, ante la Defensoría del Niño y el Adolescente del Municipio Los Salias, Estado Miranda, en la que expuso una serie de alegaciones con relación a las visitas supervisadas del padre de su hija; la cual esta Sala no aprecia porque es una prueba que fue elaborada por la misma parte y, por lo tanto, no puede atribuírsele valor probatorio.

    3.4 Copia certificada del expediente n.° 13652-09 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, donde cursa la solicitud de restitución de responsabilidad de crianza (custodia) que interpuso, el 17 de septiembre de 2009, la ciudadana Z.R.N. contra el ciudadano O.A.C., la cual surte pleno valor probatorio y, tal como se señaló supra, comprueba que dicha causa se encuentra decidida por el Tribunal de Protección Del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala n.° 1, que la declaró sin lugar.

    3.5 Copia certificada de actas de las entrevistas que realizó, el 28 de agosto de 2008, la consejera J.C. del C. deP. delN. y Adolescente del Estado Miranda, en la casa hogar “Ana”, a adolescentes que compartieron con la niña durante su estada en esa institución. Con respecto a estas declaraciones la Sala no les confiere valor probatorio ya que provienen de terceros y no fueron producidas en el marco del proceso, además de que, para el contexto actual, son el resultado de hechos aislados que no guardan relación directa con el establecimiento del régimen de convivencia familiar.

    3.6 Copia certificada del acta de audiencia oral que se celebró el 18 de junio de 2009, ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez n.° 1, por motivo de la pretensión de disconformidad que interpuso el ciudadano O.A. contra las resoluciones administrativas que emitió el C. deP. delN. y del Adolescente del Municipio Los Salias del Estado Miranda, del 23 de septiembre y 28 de octubre de 2008, en el procedimiento administrativo n.° 2008-08/172. Observa esta Sala que dicha prueba es impertinente ya que no guarda relación directa con el régimen de convivencia familiar, y así se declara.

    Ahora bien, esta Sala concluye que, en el caso bajo análisis, quedó claramente demostrada la incomodidad que se producía en las visitas supervisadas por lo inapropiado del lugar donde se desarrollaban y la actitud positiva de la niña ante las visitas del padre. Asimismo, como antes se indicó en este fallo, en ningún momento se demostró que el padre haya realizado alguna conducta incestuosa o inapropiada con respecto a la niña; tampoco se comprobó que el demandante haya presentado alguna alteración en sus funciones mentales que lo hubiese privado de su conciencia y discernimiento y, en este sentido se debe destacar que, en los supuestos como el que se analiza, ante todo, tiene preeminencia el interés superior del niño que, como ha establecido esta Sala Constitucional en sentencia n.º 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: J.F.C.A. y otra), se trata de un concepto jurídico indeterminado, que consiste en el amplio margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o Jueza que lo aplica a un caso concreto, quien cuenta con la libertad para la apreciación de lo que es más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad, porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces a través de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

    Sin embargo, el legitimado pasivo se limitó a la confirmación de la decisión de primera instancia de una forma superficial sin que se valorasen detenidamente los informes, las apreciaciones y observaciones que se desprenden de ellos y evadió el deber que tenía como juez de amparar en el goce y disfrute de sus derechos constitucionales tanto a la niña como al padre.

    Asimismo, esta Sala debe resaltar que la incongruencia entre la parte motiva del fallo objeto de amparo y su dispositivo se hace más patente, en cuanto que la pretensión originaria del actor era la del establecimiento de un régimen de convivencia amplio y abierto con respecto a su hija y, sin argumento ni sustento alguno que fundamentase la decisión y previa comprobación de la falsedad de los dichos de la madre para el cuestionamiento de la conducta del padre, estableció, sin embargo, el régimen de convivencia familiar supervisado, con lo cual se vulneró el derecho a la tutela judicial eficaz del accionante; en consecuencia, es forzosa para esta Sala la declaratoria con lugar de la demanda de amparo constitucional y consecuente anulación de la sentencia que emitió el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 26 de marzo de 2008, y la reposición de la causa originaria al estado de que un Tribunal distinto se pronuncie con sujeción a los criterios que se preceptúan en el presente veredicto. Así se decide.

    Ahora bien, en virtud del anterior pronunciamiento, la Sala en cuanto a la medida cautelar que fue decretada en el fallo n.° 582 del 15 de mayo de 2009, que admitió la presente demanda de amparo constitucional, observa que:

  7. El régimen de convivencia familiar supervisado tiene como finalidad que se garantice a los niños, niñas o adolescentes el mantenimiento de relaciones personales y el contacto directo con el padre o madre que no ejerza la custodia, sus parientes por consanguinidad o afinidad, o una tercera persona, que se vinculen con ellos, en un ambiente de seguridad que brinde protección adecuada ante circunstancias excepcionales. A tenor de lo que dispone el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

    El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

    Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.

    El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Subrayado añadido).

  8. Según se desprende de la norma que se transcribió, el régimen de convivencia familiar supervisado se rige por los principios de excepcionalidad y provisionalidad en consonancia con el principio de mínima intervención del Estado, que justifica su intervención en las relaciones familiares sólo en forma excepcional y provisional, durante el tiempo más breve posible y únicamente cuando existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra de tres derechos en concreto: la vida, la salud y la integridad personal.

  9. Del examen sumario de las actas del expediente que corresponde al proceso de amparo constitucional –y no de conocimiento completo, que corresponderá al juez de la causa originaria-, no surgen fundados indicios de que, en el caso de autos, la niña se encuentre en uno de los supuestos de excepción que justifican un régimen convivencia familiar supervisado, el cual, sin embargo, fue el que se acordó por los jueces de instancia y se ha prolongado por varios años. Por el contrario, consta, en los informes a los que se hizo referencia supra, que la modificación del régimen de convivencia familiar supervisado que acordó esta Sala ha sido favorable para la niña, quien ha tenido oportunidad de compartir con su padre en sitios distintos del que impuso el fallo que se anuló.

    Con fundamento en las circunstancias que se explicaron y en el artículo 387 de la ley especial, se mantiene la medida cautelar que fue dictada por esta Sala en la oportunidad de la admisión, la cual se amplía para que el régimen provisional de convivencia familiar se lleve a cabo, salvo acuerdo más favorable entre las partes, los mismos días y horas que fijó el supuesto agraviante sin necesidad de supervisión; el padre buscará a su hija en el lugar donde ésta tenga su residencia o en el lugar que sea más conveniente para la rutina de la niña (p.e.: la institución donde estudia), y la devolverá al lugar donde resida, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme en el juicio originario. Así se decide.

    Por último, la Sala no puede dejar de destacar la circunstancia de la inusitada prolongación temporal de la causa originaria para la fijación de régimen de convivencia familiar, que se ha alargado casi tanto como el tiempo de vida de la niña, lo cual contraría frontalmente los principios que rigen dicha institución y han perjudicado seriamente su desarrollo, como consta en las actas procesales y, especialmente, en las declaraciones de ella misma ante distintos funcionarios judiciales y auxiliares. En consecuencia, se apercibe a los jueces para que orienten su actividad judicial hacia el máximo respeto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes que necesitan de su protección y al mandato constitucional de que la justicia sea gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26) y se imparta a través de un proceso que se caracterice por la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites (artículo 257).

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones que se expusieron, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.J.A.C., con la asistencia de los abogados N.D.C. y L.C.G., contra el fallo que emitió el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 26 de marzo de 2008, el cual SE ANULA. Se REPONE la causa originaria al estado de que un tribunal distinto se pronuncie con sujeción a los criterios que se preceptúen en el extenso de este veredicto. Se mantiene la medida cautelar que fue dictada por esta Sala, en los términos que se expusieron, hasta tanto se dicte la sentencia de segunda instancia en el juicio originario.

    Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Remítase copia certificada de esta decisión al Juzgado Accidental de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda que dictó la sentencia de primera instancia en el proceso originario y al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Ofíciese lo conducente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E. CABRERA ROMERO

    P.R.R.H.

    Ponente

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    …/

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario (E),

    TITO DE LA HOZ

    PRRH.sn.ar.

    Exp. 08-1039