Decisión nº 643 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 18 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, martes dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010)

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ASUNTO: WP11-R-2010-000011

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000155

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: F.O.O.S., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.800.129.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: R.A.M. Y A.B.E.R., abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 61.846 y23.097, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT EL CORDIALITO C.A, e INVERSIONES ANRICH, C.A, inscritas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 08 de Mayo de 1987, anotado bajo los Nº 16, Tomo 38-A Pro, la primera y la segunda en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha 03 de junio del año 2004, anotada bajo el N° 28, Tomo 9-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 42.051.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

-II-

SÍNTESIS

En fecha veintiséis (26) de marzo del año dos mil diez (2010), el Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, recibe las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil diez (2010), por el profesional del derecho J.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha dieciseis (16) de marzo del año dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en el juicio seguido por el ciudadano F.O.O.S., contra las SOCIEDADES MERCANTILES RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A, e INVERSIONES ANRICH, C.A.

Con ocasión a la designación de la Abogada J.E.R., como Jueza Temporal del Tribunal Superior Primero del Trabajo, según oficio N° CJ- 09-2181, de fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil nueve (2009), emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil nueve (2009), tomó posesión de este Juzgado, previa juramentación de fecha diez (10) de diciembre del año dos mil nueve (2009), conoce de la presente causa fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación la cual tuvo lugar el día treinta (30) de abril del año dos mil diez (2010), dictándose el dispositivo oral del fallo el día siete (07) de mayo del presente año, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando reproducida la misma en forma audiovisual tal como lo prevé el artículo 166 ibidem.

III

OBJETO DE LA APELACION

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación la parte demandada y recurrente expuso lo siguiente:

En primer lugar: La sentencia del Tribunal A-Quo, cuando señala los alegatos de la parte demandante dice que el actor indicó que el trabajador era encargado y que laboraba en un horario comprendido entre las 2:00 p.m. hasta la 1:00 a.m, de lunes a viernes, una semana con un día libre rotativo y una semana con un fin de semana libre, si el actor manifiesta que tiene un fin de semana libre yo entiendo por fin de semana libre los días sábados y domingos, mal puede el trabajador demandar todos los domingos de la semana libre y mal puede el Tribunal ordenar cancelar todos los domingos cuando el mismo reconoce que tenía un fin de semana libre, lo que induce a pensar que tenía por lo menos un domingo libre; en este mismo contexto observó que en el libelo de la demanda hay unos señalamientos con relación a esto y la defensa de esta representación indicó que no es posible que la parte actora demande el pago de todos los domingos de la relación cuando el mismo reconoció que no los laboró en su escrito libelar siendo este hecho omitido por el Tribunal A-Quo.

De igual manera, en la defensa opuesta se negó las vacaciones, los conceptos de utilidades que ya estaban cancelados y se demostró su pago con los recibos que constan en autos, sin embargo, se los condenó al pago de los mismos.

Asimismo, en el proceso se pide la exhibición de unas documentales, del libro de registro de entrada y salida de los trabajadores, en la empresa no hay un control de la entrada y salida, simplemente él era una persona que era encargada que iba viendo si alguien llegaba a la hora, no hay un mecanismo de comprobación; sin embargo, el A-Quo, señaló que como esta representación no consignó tal documental genera la consecuencia jurídica de la no exhibición se tiene como cierto los dichos del actor cuando este no consignó medio de prueba que estableciera una presunción por lo menos grave de la existencia de ese registro y tampoco hay una disposición legal que obliga a su representada a llevar el libro de entrada y salida, por lo tanto la juez incurrió en un falso supuesto en aplicar una consecuencia jurídica que no existe a tenor de las disposiciones legales vigentes.

Asimismo, el Tribunal A-Quo, indica que la empresa debe mostrar el libro de registro de domingos y feriados, registro que tampoco existe y que el actor tampoco acompañó una prueba para que se evidencia una presunción de existencia del mismo, sin embargo, el Tribunal señala que la no exhibición de este registro se tiene como admitido los alegatos de la parte actora toda vez que la Ley del Trabajo establece que el demandado debe llevar un control de los días domingos y feriados y horas extras laborados, en este caso, el Juez incurrió en una falsa apreciación de la norma jurídica ya que en el artículo 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la obligatoriedad de llevar un libro de vacaciones y en el artículo 209 de la misma Ley establece un registro de horas extras y no existe una disposición legal donde se obligue al patrono a llevar un registro de días feriados o de domingos trabajados, por lo tanto la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición hace incurrir a la decisión dictada en un falso supuesto y esto hace que se violente el debido proceso y el derecho a la defensa;

Asimismo, consta en autos que al actor se le canceló prestaciones sociales del año 2006, 2007, 2008, las vacaciones causadas del año 2006,2007 y 2008, igualmente las utilidades y sin embargo, a pesar de estar consignados los recibos de pagos y estando suscritos y reconocidos por el actor, se le obliga a mi representada a cancelar nuevamente esos conceptos, por lo que el Juez en este punto incurrió en ultrapetita;

Por otra parte, en la declaración de parte, como apoderado de la parte demandada reconocí que el actor prestaba servicio de 4:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 11:00 p.m. de lo cual se extrae que el trabajador tenía una jornada mixta de 4:00p.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. comprendía una jornada nocturna aún cuando el actor trabajara en el horario de 4:00p.m. a 11:00 p.m, el horario nocturno era de 4 horas y la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 establece los tipos de horarios y si el mixto comprende por lo menos es más de 4 horas nocturnas se entiende que la jornada era nocturna pero si comprende hasta 4 horas nocturnas se entiende que esa jornada es mixta y que debe ser calculado y pagado el concepto de las horas nocturnas por las horas nocturnas trabajadas, sin embargo, a pesar que trabajaba 4 horas nocturnas y no excedía de estas 4 horas, se le aplicó a mi representada enteramente a toda la jornada nocturna durante toda relación de trabajo, lo que hace en incurrir al A-Quo, en y una falsa aplicación de la norma, en ultrapetita y el falso supuesto;

Otra de las cosas en que se difiere de la decisión es en cuanto a que cuando en la defensa opuesta señalo que niega que nunca laboró los domingos y días feriados, con ello se refiere a los domingos y días feriados demandados y en los autos consta el pago de unos domingos y feriados laborados porque esos son los que la empresa reconoce, en tal caso, que se condene al pago de esos días porque estos fueron los que quedaron demostrados y cuya interpretación vulnera la sana critica.

Otro de los señalamientos es que el Tribunal, establece un monto de Bs.f 5,12 y cuando multiplica 5,12 por 24 le da en Bs.f. 107,59 y de acuerdo con la operación aritmética que me da a mi arroja la cantidad de Bs.f 107,52, en este y cada uno de los cálculos hay una diferencia a favor del trabajador, no se si es por el programa de Excel pero en este caso el Tribunal se saltó 3 decimales, cuando se me condena a los feriados, lo que se demandó los domingos como feriado y no un feriado, ejemplo de ello es que en el mes de abril me condenan a pagar 6 domingos y abril no tiene 6 domingos hay ultrapetita se está excediendo con el calculo de los días en el calendario en marzo de 2008 se me condena a pagar 5 domingos y ese mes no tiene 5 domingos cuando máximo tiene son 4 domingos hay un error en la interpretación de cálculo y de aplicación indebida de normas cuando no se corresponde.

Asimismo, indico al Tribunal que el trabajador tenía un horario comprendido entre 4:00 p.m. a 10:00 p.m, laborando aproximadamente 7 horas, en forma rotativa y que su función era encargado. Por último solicito que se declare con lugar el recurso de apelación y corrija y subsane cada uno de los vicios que pueda presentar la decisión del A-Quo.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ciertamente esta sentenciadora antes de analizar el asunto debe hacer alusión a los límites del efecto devolutivo de la apelación y a la potestad revisora del Tribunal de Segunda Instancia siendo uno de ellos la prohibición de “reformatio in peius” que consiste en la reforma en perjuicio y ha sido definida como el principio que impide al juez que conoce en alzada empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a revisión, de modo que procederá este Tribunal a resolver los puntos apelados en la presente causa tomando en consideración los principios de orden público que orientan nuestro sistema procesal, vale decir, la prohibición que tienen los jueces de no desmejorar la condición del apelante “Principio Non Reformatio In Peius” y circunscribirse a los pedimentos formulados en la audiencia que se constituyen los puntos apelados “Tantum Apellatum Quantum Devolutum”, tal como lo ha establecido la Doctrina nacional y los criterios que sobre esta materia han sido expresados por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007) y la Sala de Casación Social en su Sentencia N° 1220 de fecha tres (03) de agosto de dos mil seis (2006).

En consideración a lo antes indicado y a los efectos de no ver afectados los intereses de la parte demandada y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, determinar si el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo incurrió en el falso supuesto, en ultrapetita y violación del principio de la sana crítica por aplicar la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la prueba de exhibición de registros de los libros de control de asistencia de los trabajadores y libro de de registros de días domingos y feriados laborados. Asimismo, verificar si se ordenó pagar todos los domingos de la relación laboral omitiendo los domingos que no laboró el demandante por tener un fin de semana libre; la distribución de la carga de la prueba y apreciación de los días domingos y feriados demandados así como verificar si se incurrió en ultrapetita al condenar domingos que exceden del calendario; verificar si se ordenaron pagos de prestaciones sociales 2006, 2007 y 2008, vacaciones causadas en los años 2006, 2007 y 2008, y las utilidades cuyos pagos, a decir del demandado se encuentran demostrados en autos; verificar la apreciación de la declaración de parte evacuada en la audiencia oral y pública en cuanto a la confesión de la demandada respecto a la jornada nocturna y consecuente fórmula aplicada para el pago del bono nocturno condenado; verificar cada uno de los vicios que presente la sentencia recurrida.

CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

A los fines de estudiar la sentencia recurrida considera necesario esta alzada pasar a reseñar en forma resumida como quedó planteada la controversia de acuerdo con lo afirmado por el demandante en su escrito libelar y conforme a la contestación presentada por la parte demandada. En tal sentido, el ciudadano demandante en su escrito libelar afirmó que el día 26 de septiembre de 2006, comenzó a prestar sus servicios para las empresas “Restaurant El Cordialito, C.A” e “Inversiones Anrich, C.A.”, desempeñándose como encargado, bajo un horario comprendido desde las 02:00 p.m, a 01:00 a.m, laborando una semana de lunes a domingo con un día libre rotativo y una semana con un fin de semana libre. Siendo su último salario básico diario de Bs.F. 26,64, más el porcentaje por operar las máquinas de juegos y las horas extraordinarias laboradas que lo convierte en un último salario variable diario de Bs.f. 36,85. Que la relación de trabajo se mantuvo hasta el día 31 de enero de 2009, fecha en la cual fue despedido sin haber incurrido en causa legal que lo justificara. Que siendo, infructuosa la cancelación de las diferencias de las prestaciones sociales por parte de las empresas demandas, interpone la presente demanda y solicita la cancelación de la cantidad de CATORCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS ( Bs.14.644,47), por concepto de diferencia de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo tales como: prestación de antigüedad, días adicionales de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, vacaciones y bono vacacional no disfrutadas de los períodos del 26/09/2006, 26/09/2007 y 26/09/2008, bono nocturno por haber laborado desde las 7:00 p.m hasta la 1:00 a.m, domingos y días feriados laborados. Asimismo, demandó el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales desde que se comenzaron a causar, la cancelación de los intereses de mora y la corrección monetaria por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, la respectiva condenatoria en costas y por último, reconoció que recibió la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 2.540,93), por anticipos de prestaciones sociales.

Culminadas las fases de sustanciación y mediación por cuanto las partes no alcanzaron un acuerdo, se ordenó la incorporación de los medios probatorios remitiéndose el asunto al Tribunal de Juicio, verificándose que la parte demandada dio contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, negando, rechazando y contradiciendo pormenorizadamente y de pura y simple los siguientes hechos: la fecha de ingreso indicada por el actor, esto es, el 26 de septiembre del año 2006, el horario indicado por el actor de 2:00 p.m. hasta la 01:00 a.m, la jornada de trabajo de una semana de lunes a domingo con un día libre rotativo y una semana con un fin de semana libre, el último salario básico diario señalado por el actor de Bs.F. 26,64, negó que percibiera un último salario de diario variable constituido por un porcentaje por operar máquinas de juegos más lo correspondiente a horas extraordinarias laboradas de Bs.f. 36,85, negó que percibiera un porcentaje de un 10% por operar máquinas de juegos, que el último salario diario indicado sea el salario integral y no un salario variable, de igual manera, negó que el actor haya sido despedido el 31 de enero del año 2009, que tenga el tiempo de servicio de 2 años, 4 meses y 5 días, que le corresponda el demandante le corresponda prestaciones, el bono nocturno, días feriados y días domingos laborados durante la relación laboral; negó que le corresponda las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, negó que adeude prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional no disfrutadas, fraccionadas de los períodos 2007 y 2008, que adeude las cantidades demandadas por concepto de prestación de antigüedad por indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que adeude los montos demandados por concepto de bono nocturno; que adeude los montos demandados por concepto de domingos trabajados, antigüedad, vacaciones y utilidades fundamentando su defensa en el sentido que estos fueron pagados tal como se evidencia de las documentales aportadas a los autos. Que adeude los días feriados demandados y que adeudara la cantidad total reclamada de Bs.F. 14.644,67, o alguna diferencia por dichos conceptos e intereses de mora. Afirmó además que el actor posee en su poder la cantidad de Bs.F. 2.000,00, aparte de lo ya cancelado por las empresas demandadas.

De tal manera que vista la contestación pura y simple quedaron como hechos admitidos la relación laboral, el cargo desempeñado como encargado, el salario básico aducido, la fecha de inicio y de término de la relación de trabajo y el pago de anticipo de prestaciones sociales efectuado al demandante. Asimismo, por cuanto la parte demandada adujo que no adeudaba los conceptos y montos demandados relativos a la prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bonos vacacionales causadas durante la relación de trabajo, así como los montos demandados por concepto de días domingos demandados aduciendo como hechos nuevos que los mismos fueron pagados tal como se evidencia de las documentales aportadas a los autos.

En tal sentido a controversia en el presente caso se circunscribe en determinar la procedencia o no del despido aducido, su naturaleza y consecuente pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; los porcentajes que inciden en el salario aducidos por el demandante y su modalidad; días domingos y feriados laborados por el actor, la procedencia o no del bono nocturno, así como el pago liberatorio de los conceptos pretendidos por el actor referidos a la prestación de antigüedad, las vacaciones, bono vacacional no disfrutados en los períodos de los años 2007 y 2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades quedando a salvo el principio de la comunidad de la prueba.

Siendo ello así, esta Alzada procede a determinar la carga probatoria en el presente caso de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales señalan que cualquiera que sea su defensa dentro del proceso tendrá el demandado siempre la carga de probar las causas o motivos que originaron el despido, al igual, que el pago liberatorio de los conceptos a los cuales tenga derecho el demandante por la prestación del servicio, es por ello, que el demandado en su contestación a la demanda deberá expresar los hechos que admite como ciertos y aquellos hechos que niega debiendo aportar las pruebas necesarias para desvirtuar el hecho negado e invocado por su contraparte; en concordancia con el criterio establecido por la jurisprudencia patria con relación a la materia, tal y como es el de la sentencia N° 419 de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2004), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señala lo siguiente:

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Negrillas y Subrayada por este Tribunal).

En tal sentido, de acuerdo con lo antes indicado y los puntos denunciados en la audiencia de apelación, la carga de la prueba en el presente caso viene dada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, de modo que habiendo admitido la relación de trabajo, deberá la accionada demostrar los hechos nuevos traídos al proceso esto es el pago liberatorio de los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional no disfrutados en los años 2007 y 2008 y de los días domingos demandados.

Asimismo corresponde a la parte demandante demostrar el despido aducido por cuanto el mismo fue un hecho negativo absoluto y de ser demostrado el mismo se determinará la procedencia o no de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la ley sustantiva laboral; que laboró los días domingos, feriados, el bono nocturno por laborar el horario nocturno, el porcentaje por operar máquinas de juegos y las horas extraordinarias, por cuanto las mismos son conceptos exorbitantes y exceden de lo legal conforme lo indica la Ley Orgánica del Trabajo y la decisión antes citada, quedando a salvo el principio de la comunidad de la prueba. No obstante se observa que la demandante si bien es cierto que demandó horas extraordinarias no determinó el número ni el monto demandado por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

Una vez delimitado la carga probatoria, esta Alzada procede analizar las pruebas consignadas por las partes a los fines de resolver los puntos apelados por la parte demandada y recurrente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En el Capítulo I, promovió la exhibición por parte de la empresa de las siguientes documentales: a) De los recibos de pagos de salarios originales generados durante toda la relación de trabajo, b) Los recibos de pagos del porcentaje por operar las máquinas de juegos, vale decir, el libro de control de ingresos de máquinas de juegos, a los fines de demostrar la cantidad o porcentaje que percibía el actor por operar las máquinas, c) Los recibos de pagos originales de utilidades, vacaciones y bono vacacional, percibidos durante toda la relación de trabajo d) El registro de entrada y salida de los trabajadores de la empresa, con la finalidad de demostrar el horario de trabajo de 02:00 p.m a 01:00 a.m, y el bono nocturno comprendido desde las 7:00 p.m. hasta la 1:00 a.m, e) El libro de registro de los días domingos y feriados laborados, sellado por el Ministerio del Trabajo, a los fines de demostrar los días feriados y domingos reclamados. Al respecto, observa este Tribunal que tal promoción fue admitida por el Tribunal A-Quo, evacuándose en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio observando no siendo estos traídos en dicha oportunidad aplicando el A-Quo, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, en los casos de los libros de entrada y salida de los trabajadores, en el registro de los días domingos laborados y en los días feriados laborados, por considerar que es un deber del patrono llevar un control del horario de trabajo y un registro de días domingos, feriados y horas extraordinarias laboradas. Ahora bien, observa esta Alzada que este punto promovido por la parte actora y valorado por el Tribunal A-Quo, en los términos antes indicados, fue apelado por la parte demandada, en todo caso este Tribunal se pronunciará sobre el mismo en la oportunidad la resolución de cada uno de los puntos apelados.

   Respecto a la exhibición de los originales de los recibos de pago de salarios, de utilidades, vacaciones bono vacacional, los mismos constan en el expediente por lo que se valorarán Infra.

   Respecto a la falta de exhibición de los recibos de pagos del porcentaje por operar las máquinas de juegos, vale decir, el libro de control de ingresos de máquinas de juegos, a los fines de demostrar la cantidad o porcentaje que percibía el actor por operar las máquinas, se declara improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral toda vez que no acompañó copia del documento o en su defecto tampoco afirmó los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo aunado a que no aportó un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el documento se haya en poder de la demandada, toda vez que tal instrumento no es obligatorio por mandato legal ser llevado por el patrono. Así se establece.

2. - Inspección Judicial sobre la nómina de trabajadores de la demandada y de cualquier otro particular la cual fue inadmitida por el tribunal A-quo en consecuencia no tiene materia que valorar en esta etapa procesal. Así se decide.

3. - En el Capítulo III promovió, las testimoniales de los ciudadanos Aggnny Silva, y J.G.; venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cedulas de Identidad Números20.782.487 y 9.997.858. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de Juicio, no fueron evacuadas tales testimoniales, siendo desechadas por el Tribunal de Primera Instancia, en tal sentido, nada tiene que señalar esta Juzgadora al respecto. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1) En el Capítulo I, consignó las siguientes documentales:

   1. Marcada con el N° 1, original de la misiva dirigida por el ciudadano F.O. dirigida a la empresa Inversiones Anrich, C.A, cursante al folio cuarenta y uno (41), suscrita por el trabajador; solicitándole el 75% de sus prestaciones sociales, al respecto, esta Alzada observa que la misma no aporta nada a la resolución de la controversia planteada en el presente caso, por lo tanto, nada tiene que señalar al respecto. Así se establece.

   2. Marcado con el N° 2, original de la planilla de anticipo de prestaciones sociales, cursante al folio cuarenta y dos (42) del expediente, no siendo tachada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal documental, se desprende que recibió la cantidad de MIL QUINIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 1.502,36), por concepto de anticipo de prestación de antigüedad y de intereses sobre prestación de antigüedad de acuerdo al siguiente detalle: prestación de antigüedad acumulada en el año 2008 incluidos los días adicionales, es decir, la cantidad de Bs.f. 1.776,07, más la cantidad de Bs.f. 59,60= Bs.f. 1.835,27, multiplicada por el 75% arroja a un resultado de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 1.376,45) por concepto de anticipo sobre la prestación de antigüedad. Adicionalmente, canceló el 75 % el interés sobre prestación es decir, Bs.f. 167,88 por el 75% da como resultado Bs.f. 125,91, monto este que sumado a la cantidad de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 1.376,45), arroja el pago total antes señalado de MIL QUINIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 1.502,36).

   3. Marcado con el N° 3 y 5, originales de recibos de pagos de utilidades, cursante a los folios cuarenta y tres (43) y cuarenta y cinco (45) del expediente, no siendo tachadas ni desconocidas por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de las mismas que la empresa Bar Restaurant el Cordialito C.A, para el período comprendido entre el 01/01/2007 al 31/12/2007, canceló la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), a razón de 30 días de utilidades y con base al salario diario de veinte bolívares fuertes con cuarenta y nueve céntimos (Bs.f. 20,49). Para el período comprendido entre 30/12/2007 hasta el 31/12/2008, la empresa Inversiones Anrich, C.A, canceló al actor en fecha 18 de noviembre del año 2008, la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES VEINTITRES CENTIMOS (BS.F. 799,23), a razón de 30 días de utilidades, calculados con base a un salario diario de Veintiséis Bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (B.S.F. 26,64).

   4. Marcado con el N° 4, original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, cursante al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, no siendo tachada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de la misma que el actor recibió la cantidad de MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F. 1.202,25), por concepto de anticipo de prestación antigüedad a razón de 62 días de antigüedad, calculado con base a un salario diario de veinte bolívares fuertes con cuarenta y nueve céntimos (Bs.f. 20,49), más la cantidad de OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 82,43), por concepto de intereses sobre prestaciones, correspondiente al período comprendido entre el 01/01/2007 al 31/12/2007.

   5. Marcado con el N° 6, original del recibo de vacaciones, cursante al folio cuarenta y seis (46) del expediente, no siendo tachada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de la misma que el actor recibió por parte la empresa Bar Restaurant el Cordialito C.A, la cantidad de TRESCIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F.307,39), por conceptos de vacaciones correspondientes al período 2006 - 2007, calculado a razón de 15 días, con base a un salario de Bs.f. 20,49, más la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 184,43), por concepto de bono vacacional correspondiente al período del año 2006 al 2007, calculado a razón de 9 días de salario y con base a un salario diario de Bs.f. 20,49. asimismo, se desprende la fecha en que se inicio la relación de trabajo entre el accionante con la empresa el Bar Restaurant el Cordialito, C.A, esto es, el 26 de septiembre del año 2005, sin embargo, no constá los días de disfrute, vale decir, la fecha de inicio y la fecha de reincorporación a sus labores dentro de la empresa, solo consta la firma del trabajador, donde deja constancia de haber recibido la cantidad antes indicada. Así se establece.

   6. Marcado con el N° 7, original de la planilla de liquidación de contrato de trabajo, al 31 de diciembre del año 2006, cursante al folio cuarenta y siete (47) del expediente, no siendo tachada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de la misma que el actor comenzó a prestar servicio para la parte demandada Inversiones Anrich, C.A, a partir del 26 de septiembre del año 2005, el cargo desempeñado, el cual era “encargado”, de igual manera, se observa que dicha empresa le canceló al actor la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 954, 50), por concepto de adelanto de prestación de antigüedad a razón de 45 días calculados con base a un salario diario de quince bolívares fuertes con cincuenta y dos céntimos (Bs.f. 15,52), más 15 días de antigüedad calculados con base a un salario diario de diecisiete bolívares fuertes con siete céntimos (Bs.f. 17,07); asimismo, la empresa canceló en esa oportunidad la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON DIECISEIS CENTIMOS (BS.F. 256,16), por concepto de utilidades calculado con base a un salario diario de diecisiete bolívares fuertes con siete céntimos (Bs.f. 17,07). Para un total global recibido de MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 1.209,66), por concepto de prestación de antigüedad y utilidades del año 2006. Así se establece.

   7. Marcados desde el N° 1 hasta el N° 43, originales de los recibos de pagos de salarios, cursantes desde el folio cuarenta y ocho (48) hasta el folio ochenta y ocho (88) del expediente, no siendo tachada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de los mismos, que el actor laboraba para ambas empresas demandadas, que la relación laboral inicio el 26 de septiembre del año 2005, así como el cargo desempeñado por el trabajador (encargado), que para los meses octubre, noviembre y diciembre del año 2006 el actor devengaba un salario mensual de QUINIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (BS.F. 512,32), asimismo, que para el mes de octubre del año 2006 la parte demandada le canceló al actor adicionalmente el concepto de un día feriado laborado a razón de veinticinco bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bs.f. 25,62), que desde enero hasta abril del año 2007, el accionante devengo un salario mensual de QUINIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (BS.F. 512,32), siendo este incrementado a partir del 01 de mayo del 2007, a un salario mensual de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), así como también que la empresa demandada canceló la cantidad de 3 días feriados laborados en los meses de marzo y julio del año 2007, a razón de Bs.f. 25,62 en el mes de marzo y en el mes de julio a razón de Bs.f. 20,49 cada uno, cancelando una cantidad total por días feriados laborados durante ese año de SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (BS.F. 66,60) y en el mes de octubre canceló el concepto de un (01) día domingo laborado a razón de Bs.f. 30,74.

   De las anteriores documentales se desprende que para el año 2008, el actor devengó desde el mes de enero hasta el mes de abril del año 2008, un salario mensual de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), siendo, este incrementado a partir del mes de mayo de ese mismo año a la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 799,50) y en el mes de noviembre del año 2008 su salario mensual fue de OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 800,00), hasta el 31 de enero del año 2009 fecha en que finalizó la relación de trabajo. De igual forma, se observa que la parte demandada canceló la cantidad de 8 domingos laborados en el año 2008, discriminados de la siguiente manera: en el mes de marzo 03 domingos a razón de Bs.f. 30,74 cada uno, en el mes de abril 1 domingo laborado a razón de Bs.f. 30,74, en el mes de mayo 1 domingo laborado a razón de Bs.f. 39,96, en el mes de junio 1 domingo laborado a razón de Bs.f. 39,96 y en el mes de julio 2 domingos laborados a razón de Bs.f. 39,96 cada uno, para un monto total de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (BS.F. 282,80), montos que serán deducidos del monto total que arroje por este concepto, de ser declarado procedente dicho concepto. Así se establece.

   DECLARACION DE PARTE

   En la audiencia oral y pública de juicio la juez evacuó la declaración de parte de la empresas demandadas formulando preguntas a su apoderado judicial extrayéndose de sus respuestas que desconoce las razones de hecho que dieron origen a la terminación de la relación de trabajo; que en el expediente consta pago de prestaciones sociales; que no está demostrado el despido; que el horario del demandante era de cuatro a once de la noche y que el demandante desempeñaba funciones propias de un encargado. Asimismo de la declaración tomada a la parte demandante se extrae resumidamente que fue despedido por el ciudadano P.L. y no se le pagó; que no desapareció sino que llevarse el dinero diariamente era parte de su trabajo.

   Por su parte en la audiencia oral y pública de apelación esta Alzada, para la resolución del punto apelado expuesto por la parte demandada y recurrente, consideró necesario hacer uso de la facultad atribuida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, procedió a tomar la declaración del apoderado judicial de la parte demandada, el profesional del derecho J.C., y de la misma resumidamente se extrae que el actor laboraba en el restaurante el Cordialito, aproximadamente siete (07) horas en el horario comprendido entre las 4: 00 p.m, a 10:00 p.m, y que las funciones del actor dentro de dicho establecimiento era de encargado bajo turnos rotativos. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 103 eiusdem de las declaraciones dadas por ambas partes sólo en criterio de esta Alzada se tiene como una confesión la respuesta de la parte demandada respecto al horario diario esto es que laboraba de cuatro a diez de la noche, quedando con ello demostrado que el demandante cumplía un horario mixto por día conforme lo señala el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, compuesto por 3 horas diurnas y 4 nocturnas lo que lleva a inferir a este Tribunal que el mismo es beneficiario del concepto de bono nocturno establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 156. El resto de las declaraciones se tienen como ciertas sin embargo no aportan nada a la solución de la controversia. Así se establece.

   De las pruebas antes a.c.a.l. principios de la unidad y distribución de la carga de la prueba quedaron establecidos los siguientes hechos: la fecha de inicio de la relación laboral, esto es, el 26 de septiembre del año 2005 y no la afirmada por la parte demandante por lo que consecuencialmente el tiempo de servicio resulta igualmente superior al señalado por el actor, esto es de 3 años, 4 meses y 2 días; asimismo, la parte demandada logró demostrar el salario real devengado por el actor constituido por el salario básico mensual equivalente al valor del salario mínimo e incrementado año a año, sin ninguna asignación por el recargo de un 10% ni por horas extraordinarias. Por otra parte, se evidenció que las empresas demandadas pagaron al actor la cantidad de 9 domingos laborados equivalentes a una cantidad total de TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.F. 313,54), más la cantidad de 4 días feriados laborados equivalente a una cantidad total por este concepto de NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (BS.F. 92,22), los cuales pasan a conformar el salario normal devengado a los efectos de los cálculos aritméticos respectivos; asimismo, se evidencia que la parte demandada pagó al actor la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.F.3.533,49), por concepto de anticipo de prestación de antigüedad, la cantidad de DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F.208,34), por concepto de intereses sobre prestaciones; Asimismo quedó establecido que el actor recibió la cantidad de MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (BS.F. 1.670,18), por concepto de pago de utilidades en los años 2006, 2007 y 2008, que el actor recibió la cantidad de TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.F. 307,39), por concepto de vacaciones del período comprendido entre el año 2006 al 2007, y por bono vacacional del mismo período la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES (BS.F. 184,43), sin embargo, de los recibos de pago no se evidencia el tiempo de disfrute que tuvo el actor durante esos períodos, de lo cual se deduce que fueron cancelados pero no disfrutados. Por otra parte, de la declaración de parte se evidenció que el actor laboraba en un horario mixto constituido por 3 horas diurnas y 4 nocturnas; ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando el período nocturno es mayor a 4 horas la jornada será considerada como una jornada nocturna, por lo que, el actor resulta beneficiario del bono nocturno por la cantidad de horas efectivamente laboradas, es decir cuatro horas diarias nocturnas, contemplado en el artículo 156 eiusdem. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, una vez señalado lo anterior, este Tribunal pasa a verificar si es procedente el punto apelado por la parte demandada y recurrente en la audiencia de apelación relativo a: 1) si el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo incurrió en el falso supuesto, en ultrapetita y violación del principio de la sana crítica por aplicar la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la exhibición de registros de los libros de control de asistencia de los trabajadores y libro de de registros de días domingos y feriados laborados. Siendo esto así esta alzada, extrae textualmente parte de la sentencia impugnada a los fines de determinar la procedencia del punto apelado:

   De la solicitud de exhibición del libro de registro de días domingos y feriados, la parte demandada manifestó en la audiencia que no era posible tal exhibición, ya que la empresa no llevaba dicho registro en virtud de que la Inspectoría del Trabajo, por praxis no estaba sellando dichos libros de registro, y por ello no era llevado por el establecimiento.

   …la parte demandada solo se opuso a la exhibición de los libros de control de ingresos de maquinas de juego, entrada y salida de los trabajadores, y el de registro de días domingos y feriados en base al contenido del primer párrafo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber consignado la parte actora una copia de los documentos que pretendió hacer exhibir en la audiencia, es por tanto que este Tribunal, acogió tal solicitud solo con respecto a los libros de control de ingresos de las maquinas de juego y el registro de entrada y salida de los trabajadores, pero no así con respecto a el libro de registro de días domingos y feriados, ya que efectivamente es obligación del patrono llevar un registro o permiso, y que adicionalmente de las documentales de los recibos de pago se observa la cancelación de días domingos y feriados.

   …Pero con respecto a la exhibición del registro de entrada y salida de los trabajadores, que la parte demandada manifestó no llevar dicho registro, se entiende con dicha exhibición que se pretendió demostrar el horario de trabajo, y siendo esto carga de la parte demandada demostrar cual fue realmente el horario en que laboró el trabajador, mediante cualquier prueba que a bien tuviese, este no cumplió con dicha carga, por tanto se tiene como admitido el horario de trabajo alegado por la parte actora.

   (Extracto de la sentencia de Primera Instancia de Juicio cursante a los folios 125 y 126 del expediente.)

   De acuerdo, con la decisión antes citada, se desprende que el Tribunal A-Quo, consideró aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considerando que es obligatorio llevar los libros de registro de los días domingos y feridos laborados por el actor, así como un registros de entrada y salida de trabajadores.

   Ahora bien, esta Alzada a los fines de darle solución al punto apelado, trae a colación un punto importante que observó en la dedición objeto de impugnación relacionado con la distribución de la carga probatoria, el A-Quo, indicó lo siguiente:

   …Queda en carga de la parte demandada desvirtuar, las pretensiones del demandante con respecto a fecha del inicio de la relación laboral, el horario de trabajo alegado por el actor, al igual que las indicaciones de cómo se distribuía las jornadas semanales de trabajo, el salario devengado, los días efectivamente laborados por el trabajador incluyendo en éstos los días domingos y feriados.

   Con respecto a la procedencia del pago de los días domingos trabajados y días feriados, lo cual fue claramente controvertido, se debe considerar en primer lugar que durante la exposición oral realizada en la audiencia de juicio la propia parte demandada, alegó que no eran procedente tales conceptos por cuanto el trabajador nunca laboró en el horario alegado, ni conforme a las jornadas libeladas, y en base al (sic) planteamiento expuesto no se le canceló nunca los días domingos, ni feriados porque no los trabajó.

   Ahora bien, existe claramente una contradicción entre el argumento anterior y lo que se evidencia de los recibos de pagos consignados por la propia parte demandada, cuyo valor probatorio ha sido reconocido, de los mismos se extraen la ocurrencia de los pagos de días domingos y feriados en algunos de los recibos, de la negativa absoluta planteada por el representante judicial de la parte demandada, entra en contradicción con los elementos probatorios que cursan en el expediente, ahora bien con respecto a este punto en particular sobre la cancelación de los días domingos y feriados, ha sido un criterio reiterado por los Tribunales Laborales de la República que es carga de la parte actora demostrar aquellas reclamaciones que pudiesen considerarse exorbitante, como horas extras, días domingos y feriados laborados, pero este criterio ha de ser sopesado con las anteriores consideraciones ya que el patrono nunca demostró ni el horario ni cómo eran las jornadas de trabajo durante el mes, dado como admitidos estos hechos, es claro que debe ser eximida de probar en el caso en concreto a la parte actora, de los días reclamados en su libelo como consecuencia de la propia inactividad de la parte demandada, y que las circunstancia que rodean el caso en concreto permiten establecer una presunción a favor del trabajador de que realmente si trabajó efectivamente durante los días que reclamó en el libelo, dado que existe una clara contraposición de argumentos, este tribunal en ejercicio abstracto de ponderar los intereses debatidos en el presente caso, considera que debe fallar a favor del trabajador siguiendo los principios del indubio pro operario, ya que entre la duda razonable existente se ha de aplicar la solución más favorable al trabajador. Es por lo que este Tribunal considera procedente la reclamación de los pagos de los días domingos y feriados libelados, de los cuales se harán las deducciones correspondientes de los días domingos y feriados ya cancelados según los recibos de pago.

   (Extracto de la sentencia de Primera Instancia de Juicio cursante a los folios 132 y 133 del expediente.).

   De acuerdo con la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, la cual falló a favor del trabajador en cuanto al pago de los días domingos y feriados reclamados, en virtud del principio Indubio Pro Operario, y por considerar la existencia de una duda razonable debido a la contradicción en que incurrió la parte demandada en los argumentos planteados en la audiencia de juicio y los que quedaron demostrados, tomando en cuenta que la carga de la prueba con respecto a este hecho corresponde al actor, pero que en el caso de autos por la propia inactividad de la parte demandada, en criterio del A-Quo, quedaron admitidos los mismos eximiendo a la parte actora de su demostración, para esta Alzada es preciso señalar que este argumento viene dado de la conclusión asumida por el Tribunal A-Quo, en cuanto a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo esta aplicada en contra del demandado por no presentar en la audiencia de juicio a la vista del Tribunal y de su contraparte los registros de los libros de entrada y salida y el de los domingos y días feriados laborados por ser un deber del patrono llevar estos registros.

   No comparte esta Alzada la forma en la cual el A-Quo distribuyó la carga probatoria ya que le impuso a la parte demandada demostrar hechos que fueron negados por éste; aún cuando fueran de manera pura y simple se tratan de hechos que exceden de lo legal y su tratamiento es diferente tal y como es en el caso de los días feriados más aún cuando la propia Legislación Laboral y las interpretaciones que ha realizado la Sala de Casación Social del M.T.S.d.J. han establecido y reiterado que cuando se traten de hechos que sean de carácter exhorbitantes estará en manos del actor probar su procedencia, aunque el actor solicite al Tribunal la exhibición de registros que según su entender son de carácter obligatorio para la empresa y que hacen probar este hecho y el no presentarlo por quien debía hacerlo; no constituye elemento suficiente para interpretar que quedó admitido el alegato del actor, en consecuencia interpretó erróneamente la norma jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que para que la misma proceda deberá tenerse en cuenta un elemento de estricto cumplimiento como es el de acompañar junto con la solicitud de exhibición copia del documento que se solicita su exhibición, o en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante sobre el contenido de dicho documento, sin embargo, en cualquiera de los dos casos deberá el solicitante consignar un medio de prueba que haga presumir la existencia y la tenencia por parte del demandado de dicho documento, solo exceptúa de este deber a la parte solicitante cuando se trate de documentos que por mandato legal deberá llevar el patrono, es en este caso que se tendrá como exacto el contenido de la copia cuyo original fue exhibido. De tal manera, que debe el promovente sin excepción alguna cumplir con tales requisitos en forma concurrente ya que de no ser así la prueba puede ser inadmitida por ser ilegal.

   Ahora bien, este Tribunal observa de las actas procesales que la parte actora solicitó la exhibición del libro de registro de los días domingos y feriados laborados, sellado por el Ministerio del Trabajo, a los fines de demostrar los días domingos y feriados laborados, sin hacer ninguna otra especificación nada más que la del libelo de demanda, sin consignar copia del instrumento cuyo original solicita su exhibición y aunado al hecho de que tal documentación no son registros que legalmente se le exijan al patrono, por ser considerados por la Ley no obligatorios. En tal sentido, considera este Tribunal que el A-Quo erró en la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al considerar admitidos los alegatos realizados por el actor en su escrito libelar, en cuanto a la procedencia de los domingos y feriados reclamados, incurriendo el Juez de Instancia en una omisión por no verificar si la prueba solicitada cumplía con los requisitos establecidos por la Ley para ser admitida o siendo esta admitida, por habérsele aplicado una consecuencia jurídica no prevista en la Ley. Razón por la cual, esta Alzada no comparte el criterio asumido por el A-Quo en cuanto a la procedencia de los conceptos de domingos y feriados laborados por el actor, como consecuencia de la falta de exhibición, deviene procedente el punto apelado en cuanto a la falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   2.- Respecto a los puntos referidos primeramente a si el A-quo ordenó pagar todos los domingos de la relación laboral omitiendo los domingos que no laboró el demandante por tener un fin de semana libre, condenando a sus representadas a cancelar todos los días domingos reclamados por el actor, aduciendo que ello no es posible porque él mismo en su escrito libelar reconoce que no laboró todos los domingos, habiendo quedado demostrado en autos los domingos laborados y reconocidos por la empresa, violando con dicha interpretación el principio de la sana crítica. Y respecto a si se incurrió en ultrapetita al condenar domingos que exceden del calendario, aduciendo sobre este particular que el Tribunal A-Quo, condenó a su representado al pago de días feriados cuando lo que se demandó fueron domingos como feriados y no los feriados, aduciendo como ejemplo de ello que en los meses de abril condenó al pago de 6 domingos laborados cuando en ese mes no hay 6 domingos, al igual que en el mes de marzo del año 2008, condenó a cancelar 5 domingos laborados cuando el mes no los trae, lo máximo son 4 domingos en un mes.

   Sobre estos particulares esta Alzada observa en la sentencia recurrida en el cuadro N° 1 refleja en la columna de los días domingos y feriados trabajados lo siguiente:

   Mes/Año Días Domingos y Feriados trabajados en el mes

   26/09/2005 -

   Oct-05 -

   Nov-05 -

   Dic-05 -

   Ene-06 -

   Feb-06 -

   Mar-06 -

   Abr-06 -

   May-06 -

   Jun-06 -

   Jul-06 -

   Ago-06 -

   Sep-06 -

   Oct-06 4,00

   Nov-06 2,00

   Dic-06 1,00

   Ene-07 2,00

   Feb-07 2,00

   Mar-07 2,00

   Abr-07 6,00

   May-07 3,00

   Jun-07 2,00

   Jul-07 4,00

   Ago-07 2,00

   Sep-07 3,00

   Oct-07 3,00

   Nov-07 2,00

   Dic-07 2,00

   Ene-08 2,00

   Feb-08 2,00

   Mar-08 5,00

   Abr-08 2,00

   May-08 3,00

   Jun-08 4,00

   Jul-08 4,00

   Ago-08 3,00

   Sep-08 2,00

   Oct-08 2,00

   Nov-08 2,00

   Dic-08 2,00

   Ene-09 2,00

   Del cuadro primeramente se observa que el a-quo refleja la cantidad global de días domingos y feriados por cada mes y año desde el mes de septiembre de 2006 hasta 2009, constatando este tribunal de acuerdo con los días demandados en el escrito libelar que en el mes de octubre 2006 se demandó 3 domingos y un feriado, total 4 como se indica en el cuadro; en abril 2007 se demandaron 3 domingos y 3 feriados total 6, como lo refleja el cuadro, en marzo 2008 se demandaron 3 domingos y 2 feriados total 5 como lo refleja el cuadro , verificándose entonces que contrario a lo aducido por el recurrente en la audiencia oral y pública de apelación el tribunal a-quo no incurrió en el vicio de ultrapetita al no excederse con los cálculos de días calendario.

   Así mismo, esta Alzada evidenció que los domingos reclamados por el actor coinciden con algunos que señalan los recibos de pagos de salario cancelados por las empresas. Cabe destacar primeramente, que respecto a los días domingos la parte demandada al contestar su demanda señala que el actor no laboró los días domingos sin embargo trae como un hecho nuevo que no adeuda los días domingos demandados por cuanto de las pruebas se evidencian los pagos, por lo que le se invierte la carga de la prueba debiendo demostrar el pago de los domingos demandados que alcanzaron la cantidad de 60 días de los cuales demostró el pago de nueve (09).

   Por otra parte debe hacer referencia esta Alzada sobre la naturaleza de las empresas demandadas, ya que éstas por mandato legal previsto en los artículos 213 literal (a) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 92,literal (g) del Reglamento de la misma Ley, no son susceptibles de interrumpir sus labores en días de descanso o feriados por razones de interés público, lo que lleva a inferir que la jornada semanal señalada por el actor es el que efectivamente prestó durante toda la relación de trabajo, aunado al hecho de que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda reconoce como un hecho cierto que el actor por tener un cargo de encargado considerado de confianza estaba en plena disposición del empleador, hecho este que fue admitido en la audiencia celebrada en esta Instancia, y al fundamentar su defensa al señalar que si el trabajador alega tener un fin de semana libre no debía demandar todos los domingos, todo lo cual hace suponer que el actor estaba a disposición del patrono durante la jornada semanal alegada en la demanda.

   Asimismo, se observa que la recurrida tomó en cuenta solo los domingos y feriados demandados los cuales en el escrito libelar se obvian los domingos del fin de semana libre, nótese la secuencia y frecuencia de los domingos y feriados reflejados en la demanda donde los fines de semana no son constantes. Se advierte que el a-quo consideró procedente pagar la cantidad total de 59 días domingos y 14 feriados de los cuales dedujo la cantidad de 13 días pagados por la cantidad de 400,61 que aún cuando no refleja la operación aritmética, del cuadro N° 3 se deduce que acordó una diferencia a favor del demandante por estos dos conceptos de Bs.F. 2.429,27.

   Se concluye que el actor no reclama como laborados todos los domingos de un mes, como lo quiere hacer ver el recurrente y demandada, sino algunos domingos los cuales según los recibos de pagos de salarios concuerdan con los reaclamadados; por lo tanto, estos elementos llevan a la interpretación que el actor laboró los domingos reclamados y que la empresa solo canceló una parte de ellos tal como se desprende del siguiente cuadro:

   CUADRO 01

   DOMINGOS Y FERIADOS PAGADOS POR LAS EMPRESAS DEMANDADAS

   AÑO/MES CANTIDAD DE DIAS DOMINGOS PAGADOS MONTO CANCELADO POR EL DÍA DOMINGO CANTIDAD DE DÍAS FERIADOS PAGADOS MONTO CANCELADO POR EL DIA DFERIADO SALARIO basico MENSUAL SALARIO basico DIARIO QUE DEBER APLICAR EL MONTO DEL SALARIO QUE DEBE CANCELAR CON EL RECARGO DEL 50%. ART. 153 y 154 L.O.T DIFERENCIA POR DIAS DOMINGOS Y FERIADOS

   2006

   OCTUBRE 1 25,62 512,32 17,08 25,62 (0,00)

   2007

   MARZO 1 25,62 512,32 17,08 25,62 (0,00)

   JULIO 1 20,49 512,32 17,08 25,62 5,13

   JULIO 1 20,49 512,32 17,08 25,62 5,13

   OCTUBRE 1 30,74 614,79 20,49 30,74 (0,00)

   2008

   MARZO 1 30,74 614,79 20,49 30,74 (0,00)

   MARZO 1 30,74 614,79 20,49 30,74 (0,00)

   MARZO 1 30,74 614,79 20,49 30,74 (0,00)

   ABRIL 1 30,74 614,79 20,49 30,74 (0,00)

   MAYO 1 39,96 799,50 26,65 39,98 0,01

   JUNIO 1 39,96 799,50 26,65 39,98 0,01

   JULIO 1 39,96 799,50 26,65 39,98 0,01

   JULIO 1 39,96 799,50 26,65 39,98 0,01

   TOTAL DE DÍAS 9 313,54 4 92,22 DIFERENCIA 10,31

   TOTAL DE DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS PAGADOS 13

   Ahora bien, es obligación del patrono conforme lo prevé el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

   En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

   Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

   Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

   En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

   Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

   Ahora bien, tal como se mencionó en párrafos anteriores el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza.

   En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días domingos y feriados aunque sean inhábiles para el trabajo, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día, aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional; planteándose dos hipótesis posibles:

   i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

   Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

   Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

   Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día domingo; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

   Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

   Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

   Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   En conclusión no habiéndose desvirtuado la jornada semanal de trabajo desempeñada por el actor dentro de la empresa los días domingo reclamados por el trabajador, forman parte de su jornada normal de labores, debiendo la accionada remunerar el valor de ese día de servicio prestado, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes citado. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado por cada domingo laborado tal como se expresa en la siguiente

   tabla N° 2:

   DOMINGOS RECLAMADOS

   AÑO/MES (A) CANTIDAD DE DOMINGOS LABORADOS Y RECLAMADOS SALARIO BASICO

   MENSUAL (B) SALARIO BASICO

   DIARIO "C" (C= B X 50%) SALARIO DIARIO CON EL RECARGO DEL 50% ART. 154. L.O.T. "D" (D= A X C) MONTO TOTAL A CANCELAR MES POR MES CANTIDAD DE DOMINGOS CANCELADOS POR LAS EMPRESAS DEMANDADAS "E" MONTO CANCELADO POR LAS EMPRESAS DE DOMINGOS TRABAJADOS "F" (F= D - E) DIFERENCIA A CANCELAR POR DOMINGOS LABORADOS

   2006

   SEPTIEMBRE 512,32 17,08 25,62 - -

   OCTUBRE 3 512,32 17,08 25,62 76,85 76,85

   NOVIEMBRE 2 512,32 17,08 25,62 51,23 51,23

   DICIEMBRE 1 512,32 17,08 25,62 25,62 25,62

   2007

   ENERO 2 512,32 17,08 25,62 51,23 51,23

   FEBRERO 2 512,32 17,08 25,62 51,23 51,23

   MARZO 2 512,32 17,08 25,62 51,23 51,23

   ABRIL 3 512,32 17,08 25,62 76,85 76,85

   MAYO 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   JUNIO 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   JULIO 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   AGOSTO 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   SEPTIEMBRE 3 614,79 20,49 30,74 92,22 92,22

   OCTUBRE 2 614,79 20,49 30,74 61,48 1 30,74 30,74

   NOVIEMBRE 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   DICIEMBRE 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   2008

   ENERO 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   FEBRERO 2 614,79 20,49 30,74 61,48 61,48

   MARZO 3 614,79 20,49 30,74 92,22 3 92,22 (0,00)

   ABRIL 2 614,79 20,49 30,74 61,48 1 30,74 30,74

   MAYO 2 799,50 26,65 39,98 79,95 1 30,74 49,21

   JUNIO 2 799,50 26,65 39,98 79,95 1 30,74 49,21

   JULIO 2 799,50 26,65 39,98 79,95 2 79,95 -

   AGOSTO 3 799,50 26,65 39,98 119,93 119,93

   SEPTIEMBRE 2 799,50 26,65 39,98 79,95 79,95

   OCTUBRE 2 799,50 26,65 39,98 79,95 79,95

   NOVIEMBRE 2 800,00 26,67 40,00 80,00 80,00

   DICIEMBRE 2 800,00 26,67 40,00 80,00 80,00

   2009

   ENERO 2 800,00 26,67 40,00 80,00 80,00

   TOTAL DE DOMINGOS RECLAMADOS 60 9 1.648,00

   MENOS LOS DOMINGOS PAGADOS 9

   TOTAL DE DIAS DOMINGOS CONDENADOS A PAGAR 51

   En consecuencia, se declara improcedente el punto apelado en cuanto a los domingos y se condena a la parte demandada a cancelar una diferencia de 51 días domingos laborados a razón de una cantidad total de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON CERO CENTIMOS (BS.F. 1.648,00). ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, en cuanto a los días feriados reclamados por el actor, este Tribunal observó de las pruebas aportadas que la parte actora solo logró demostrar por medio de los recibos de pagos consignados por las empresas, que laboró el total de 4 días feriados, y no el total de los días feriados reclamados, por lo que resulta procedente el punto apelado. No obstante a ello, al verificar si los mismos fueron cancelados con el recargo del 50% establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, se constató que las accionadas adeudan una diferencia de Bs.F. 10,31 por este concepto tal como se reflejo del cuadro n° 01 ut supra de esta alzada.

   En tal sentido, este Tribunal declara improcedente el punto apelado con relación a los días domingos laborados por el actor y procedente el punto apelado en cuanto a los días feriados condenados por el Tribunal A-Quo, ASI SE DECIDE.

   Respecto a la remuneración por TRABAJO NOCTURNO señala el recurrente que: El Tribunal A-Quo, incurrió en falsa aplicación de la norma, en ultrapetita y el falso supuesto, al omitir el reconocimiento de que el actor prestaba servicio en un horario comprendido entre las 4:00 p.m. a 10:00 p.m, y de 4:00 p.m. a 11:00 p.m; del cual se extrae que tenía una jornada mixta compuesta de una jornada diurna entre la 4:00 p.m. a las 7: 00 p.m. y una nocturna entre las 7:00 p.m. a las 10:00 p.m, y según el recurrente el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que si el horario nocturno en la jornada mixta era más de 4 horas nocturnas la jornada era nocturna, adicionalmente señaló, que el mismo debe ser calculado y pagado por las horas nocturnas trabajadas, siendo que en este caso se le aplicó a su representada enteramente la jornada nocturna durante toda la relación de trabajo. En este sentido la sentencia recurrido estableció lo siguiente:

   En cuanto al recargo del bono nocturno es aquel establecido para las jornadas efectivamente laboradas en horario nocturno aplicándole un recargo del treinta (30%) por ciento para el salario diario convenido para la jornada diurna de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del texto sustantivo laboral, entonces se multiplico el resultado de obtener el treinta por ciento (30%) de recargo por el número de jornadas trabajadas durante el horario nocturno.

   Para la obtención del cálculo de los días domingos y feriados se realizó conforme a los dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, entonces se formuló de la siguiente manera se calculó en primer lugar el recargo del cincuenta (50%) por ciento sobre el salario ordinario diario, a este resultado se le adicionó el costo de una jornada diaria ordinaria o básica, y se multiplicó por el número de días domingos o feriados laborados en el mes, tal formula se realizo de esta manera donde incluimos días feriados y domingos en virtud de las consideraciones sobre el particular que se encuentran contenidas en el artículo 212 de la ley anteriormente mencionada

   Ahora bien, se observa que el Tribunal A-Quo consideró la jornada nocturna por días tal y como lo indicó el actor en su libelo de demanda, omitiendo el reconocimiento que hizo la parte accionada en la audiencia oral y pública al confesar que el horario desempeñado por el actor durante toda la relación de trabajo, condenando a la empresa a pagar a favor del trabajador por dicho concepto la cantidad de Bs.f. 4.304,04, por considerar una obligación del patrono de llevar un registro de entrada y salida de trabajadores no previsto por la Ley. Tal y como quedó establecido al realizar el análisis de la declaración de parte, en criterio de esta juzgadora la declaración de parte tomada al representante judicial de la parte demandada constituye confesión del hecho controvertido, tal y como lo es el horario diario de trabajo, el cual según lo admite por la parte demandada era de 4:00 p.m, a 7:00 p.m, laborando una jornada diaria de 7 horas aproximadamente teniendo un horario rotativo, infiriéndose de ello que el trabajador laboraba en una jornada mixta compuesta por 3 horas diurnas y 4 nocturnas, tal como lo establece el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.; jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos; y cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna. En el caso bajo estudio fue reconocido por la demandada en la audiencia oral y pública de juicio que el demandante laboraba cuatro horas nocturnas, desde las 07:00 p.m hasta las 11:00 p.m, reconocido en la audiencia de apelación al señalar en la declaración de parte que el actor laboraba en un horario de 4:00 p.m. a 10:00 p.m; por lo tanto, la parte demandante no logró demostrar en su totalidad el horario afirmado en el escrito libelar desde las 02:00pm hasta las 01:00 a.m. a los efectos de quedar demostrado la procedencia de bono nocturno demandado por días como si hubiese laborado toda una jornada nocturna cada día.

   Habiendo quedado demostrado que el actor laboró una jornada mixta, donde la nocturna era de 4 horas diarias, deviene procedente el Bono nocturno básico diario, el cual forma parte de su salario, debiendo ser remunerado por la empresa mes a mes en su oportunidad y al no haber demostrado la empresa su pago que lo libera de esta obligación, resulta procedente ordenar el pago de dicho concepto al trabajador conforme a los parámetros establecidos el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, “ la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”, de la siguiente manera:

   Fórmula para el cálculo del bono nocturno

   Bono nocturno mensual: Salario básico diario / 7 por 30% x 4horas diarias.

   CUADRO N° 03:

   BONO NOCTURNO

   AÑO / MES (A)

   DIAS LABORADOS (B)

   HORAS LABORADAS DIARIAS "C"

   (C= A x B) TOTAL DE HORAS NOCTURNAS LABORADAS EN EL MES QUE RESULTAN DE LA MULTIPLICACION DE 4 HORAS DIARIAS POR EL N° DE DIAS LABORADOS EN EL MES SALARIO BASICO

   MENSUAL (D)= SALARIO BASICO

   DIARIO "E"

   (E= D / 7 HORAS) SALARIO POR HORA DIARIO (RESULTA DE LA DIVISIÓN DEL SALARIO DIARIO ENTRE 7 HORAS QUE ES LA JORNADA NOCTURNA ART. 195 L.O.T. "F"

   (F= E X 30%) SALARIO HORA X EL RECARGO DEL 30% "G"

   (G= C X F) MONTO A CANCELAR POR EL BONO NOCTURNO (RESULTA DE MULTIPLICAR EL TOTAL DE HORAS LABORADAS EN EL MES POR EL SALARIO HORA X EL 30%

   2006

   SEPTIEMBRE 5 4 20 512,32 17,08 2,44 0,732 14,64

   OCTUBRE 24 4 96 512,32 17,08 2,44 0,732 70,26

   NOVIEMBRE 24 4 96 512,32 17,08 2,44 0,732 70,26

   DICIEMBRE 21 4 84 512,32 17,08 2,44 0,732 61,48

   2007

   ENERO 24 4 96 512,32 17,08 2,44 0,732 70,26

   FEBRERO 22 4 88 512,32 17,08 2,44 0,732 64,41

   MARZO 25 4 100 512,32 17,08 2,44 0,732 73,19

   ABRIL 24 4 96 512,32 17,08 2,44 0,732 70,26

   MAYO 25 4 100 614,79 20,49 2,93 0,878 87,83

   JUNIO 23 4 92 614,79 20,49 2,93 0,878 80,80

   JULIO 23 4 92 614,79 20,49 2,93 0,878 80,80

   AGOSTO 25 4 100 614,79 20,49 2,93 0,878 87,83

   SEPTIEMBRE 24 4 96 614,79 20,49 2,93 0,878 84,31

   OCTUBRE 25 4 100 614,79 20,49 2,93 0,878 87,83

   NOVIEMBRE 24 4 96 614,79 20,49 2,93 0,878 84,31

   DICIEMBRE 20 4 80 614,79 20,49 2,93 0,878 70,26

   2008

   ENERO 24 4 96 614,79 20,49 2,93 0,878 84,31

   FEBRERO 23 4 92 614,79 20,49 2,93 0,878 80,80

   MARZO 25 4 100 614,79 20,49 2,93 0,878 87,83

   ABRIL 24 4 96 614,79 20,49 2,93 0,878 84,31

   MAYO 24 4 96 799,50 26,65 3,81 1,142 109,65

   JUNIO 23 4 92 799,50 26,65 3,81 1,142 105,08

   JULIO 24 4 96 799,50 26,65 3,81 1,142 109,65

   AGOSTO 25 4 100 799,50 26,65 3,81 1,142 114,21

   SEPTIEMBRE 24 4 96 799,50 26,65 3,81 1,142 109,65

   OCTUBRE 25 4 100 799,50 26,65 3,81 1,142 114,21

   NOVIEMBRE 22 4 88 800,00 26,67 3,81 1,143 100,57

   DICIEMBRE 22 4 88 800,00 26,67 3,81 1,143 100,57

   2009

   ENERO 22 4 88 800,00 26,67 3,81 1,143 100,57

   TOTAL 2.460,14

   Al no haber la empresa pagado el 30% por bono nocturno, esta Alzada ordena que se le cancele al demandante por este concepto la cantidad de DOS MIL SESENTA BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 2.460,14).

   En consecuencia se declara procedente el punto apelado. ASÍ SE DECIDE.

   Con relación a la denuncia de violación al principio de ultrapetita en que según el recurrente incurrió el Juez por condenar a su representada al pago de vacaciones causadas en los años 2006, 2007 y 2008, utilidades, cuando estos ya fueron supuestamente cancelados por sus representadas. Al respecto, con relación a este punto el Tribunal realiza la siguiente observación de la sentencia impugnada. De la misma se evidencia que la Juez A-Quo, no explica ni señala detalladamente por qué la procedencia de tales conceptos, solamente se limita a indicar en el cuadro N° 3, los días y el salario a titulo referencial, pero no explica la operación aritmética que arroja los siguientes totales: vacaciones vencidas del período entre el año 2006- 2007, de Bs.F. 562,64, vacaciones vencidas del período 2007-2008, de Bs.f. 597,80, Vacaciones fraccionadas del año 2008 al 2009 de Bs.F. 210,99, y por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs.F. 90,32.

   Una vez, realizada esta observación, esta Alzada procede a determinar si es procedente o no el punto apelado en los siguientes términos:

   Se desprende de las documentales aportadas por las empresas demandadas, que pagó al actor la cantidad de TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.F. 307,39), por concepto de vacaciones del período comprendido entre el año 2006 al 2007, sin embargo, el actor al momento de interponer su demandada señala y reclama el concepto de vacaciones vencidas de los años 2006 al 2007, 2007 al 2008 y fraccionadas del período 2008 al 2009, demandando las dos primeras por no haber sido disfrutadas. Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, la empresa cumplió con el deber de cancelar uno de los períodos reclamados, vale decir, el comprendido desde el año 2006 al 2007, según se deduce de la planilla original de vacaciones firmada por el actor cursante al folio 46 del expediente, sin embargo, de tal documental ni de ningún otra prueba aportada al proceso se puede evidenciar que el actor haya disfrutado efectivamente las vacaciones, lo que lleva a inferir a esta juzgadora que fue pagado más no disfrutado; y de acuerdo con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que aun cuando el patrono haya pagado este beneficio en su oportunidad y no haber concedido el tiempo previsto en la Ley para su disfrute, lo obligará a realizar la respectiva remuneración sin que pueda alegar el hecho de haber cancelado a su favor; para mejor comprensión se cita textualmente la norma de la cual se extrajo lo señalado:

   Artículo 226: El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

   Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

   Conforme a lo previsto en esta norma y no habiendo las empresas demandadas demostrado que cumplieron con la obligación conforme lo reza la Ley, deviene procedente el reclamo de los mismos y el bono vacacional así como las vacaciones fraccionadas y bono tomando como base de cálculo el ultimo salario devengado, deduciendose lo pagado por la empresa, en conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social en Sentencia N° 78 del año dos mil (2000), al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo. En virtud de lo anterior se declara improcedente el punto apelado.

   En cuanto a las utilidades y prestaciones que señala el recurrente que ya canceló y que el A-Quo, lo condenó nuevamente. Se evidencia de la sentencia impugnada que la misma condenó fue al pago de las utilidades fraccionadas y reclamadas por el actor, y las que según alega el recurrente haber pagado fueron las utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, las cuales ascendieron a la cantidad total de MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (BS.F. 1.670,18), cancelado de la siguiente manera, para el 31/12/2006, la parte demandada canceló la cantidad de BS.F. 256,16, tal como se desprende de la documental inserta al folio 47, para el período comprendido entre el 01/01/2007 al 31/12/2007, la cantidad de BS.F. 614,79, según el recibo de pago de utilidades cursante al folio 43 y del período comprendido entre el 30/12/2007 al 31/12/2008, la cantidad de BS.F. 799,23, según el recibo de pago inserto al folio 45 del expediente. Lo que lleva a inferir que la parte demandada, demostró que canceló el concepto de utilidades al actor durante la relación de trabajo, esto es en los año 2006,2007 y 2008, pero no demostró el pago de las utilidades fraccionadas del período comprendido entre el 01 de enero del año 2009 hasta el 31/01/2009, las cuales fueron reclamadas por el actor y que por derecho le corresponden por haber laborado ese mes completo dentro de la empresa. En virtud de lo anterior se declara improcedente el punto apelado.

   Respecto al pago liberatorio de las prestación de antigüedad aducido, de las pruebas analizadas ut supra quedó establecido el pago de anticipos por este concepto por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.F.3.533,49), en los años 2006, 2007 y 2008 los cuales serán deducidas del monto acordado de declararse procedente. En este sentido, la sentencia recurrida consideró como demostrada la cantidad de 3.659,39 según se desprende del cuadro resumen N° 03 , por lo que se , declara improcedente el punto apelado toda vez que siendo acordados los domingos bono nocturno y diferencia de feriados los mismos inciden en el salario y consecuencialmente en el cómputo de la prestación de antigüedad. Por lo tanto, se declara improcedente el este punto apelado, en virtud, que el Tribunal A-Quo, condenó el pago de estos conceptos conforme a la Ley y no incurrió en el vicio de ultrapetita denunciado por el recurrente. ASI SE DECIDE.

   Una vez, resueltos los puntos apelados en el presente caso este Tribunal procede a verificar las operaciones jurídicas matemáticas realizadas por el Tribunal A-Quo, en el presente caso:

   CALCULO DE PRESTACIONES SOCIALES

   Nombre del trabajador: F.O.O.S..

   Cargo: ENCARGADO.

   Fecha de inicio: 26 de Septiembre del año 2005.

   Fecha de la terminación de la relación laboral: 31 de Enero del año 2009.

   Tiempo de Servicio: 3 años, 4 meses y 2 días

   Salario Promedio mensual devengado por el actor en el último año: Bs. F. 855,82.

   Salario Promedio diario del último año: Bs.F. 28,53 (resultado de los salario básico mensual y dividirlo entre 30 días).

   Alícuota Promedio de utilidades del último año: Bs. F. 2,38 (es el resultado de multiplicar el salario promedio diario del último año por 30 días de utilidades y dividirlo entre 360 días).

   Alícuota Promedio de bono vacacional del último año: Bs. F. 0,79 (el resultado de multiplicar el salario promedio diario del último año por 10 días de bono vacacional entre 360 días).

   Salario Promedio integral diario para el cálculo de las utilidades es: Bs. F. 29,32 (es el resultado de la suma Salario Promedio diario del último año: Bs.F. 28,53 más la Alícuota Promedio de bono vacacional: Bs. F. 0,79.

   Prestación de Antigüedad:

   En el caso que nos ocupa quedó demostrado que la prestación del servicio fue durante un lapso de tres (03) años, cuatro (04) meses completos de servicio, en tal sentido, el demandante tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a un total de ciento noventa y un días (191) días de salario, resultado de la sumatoria de cinco (05) días de salarios por cada mes ininterrumpido de servicio, contado a partir del cuarto (4°) mes de la relación de trabajo hasta la finalización de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se observa en la siguiente tabla.

   PRESTACION DE ANTIGÜEDAD

   DEMANDANTE: F.O. OROZCO SANATANA DEMANDADOS: RESTAURANT EL CORDIALITO,C.A. E INVERSIONES ANTICH, C.A CARGO: ENCARGADO FECHA DE INGRESO: 26/09/2005, FECHA DE EGRESO: 31/01/2009 TIEMPO DE SERVICIO: 3 AÑOS, 4 MESES y 2 DIAS

   AÑO/ MES SALARIO MENSUAL BASICO INCIDENCIA DE DOMINGOS LABORADOS CONDENADOS A CANCELAR INCIDENCIA DE LOS DIAS FERIADOS TRAJADOS Y CANCELADOS POR LA EMPRESA INCIDENCIA DEL BONO NOCTURNO A CANCELAR SALARIO PROMEDIO MENSULA INCLUIDO TODAS LAS INCIDENCIAS ANTES INDICADAS SALARIO PROMEDIO DIARIO REF. ALICUOTA DE UTILIDADES ALICUOTA DE UTILIDADES REF, ALICUOTA DE BONO VACACIONAL ALICUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS ABONADOS DIAS ADICIONALES ANTIGUEDAD ANTIGÜEDAD ACUMU

   LADA

   26/09/2005 al 26/10/2005 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83

   26/10/2005 al 26/11/2005 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83

   26/11/2005 al 26/12/2005 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83

   26/12/2005 al 26/01/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 94,16

   26/01/2006 al 26/02/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 188,32

   26/02/2006 al 26/03/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 282,49

   26/03/2006 al 26/04/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 376,65

   26/04/2006 al 26/05/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 470,81

   26/05/2006 al 26/06/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 564,97

   26/06/2006 al 26/07/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 659,14

   26/07/2006 al 26/08/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 753,30

   26/08/2006 al 26/09/2006 512,32 512,32 17,08 30 1,42 7 0,33 18,83 5 94,16 847,46

   26/09/2006 al 26/10/2006 512,32 14,64 526,96 17,57 30 1,46 8 0,39 19,42 5 97,10 944,56

   26/10/2006 al 26/11/2006 512,32 76,85 25,62 70,26 685,05 22,84 30 1,90 8 0,51 25,25 5 126,23 1.070,78

   26/11/2006 al 26/12/2006 512,32 51,23 70,26 633,81 21,13 30 1,76 8 0,47 23,36 5 116,79 1.187,57

   26/12/2006 al 26/01/2007 512,32 25,62 61,48 599,42 19,98 30 1,67 8 0,44 22,09 5 110,45 1.298,02

   26/01/2007 al 26/02/2007 512,32 51,23 70,26 633,81 21,13 30 1,76 8 0,47 23,36 5 116,79 1.414,80

   26/02/2007 al 26/03/2007 512,32 51,23 64,41 627,96 20,93 30 1,74 8 0,47 23,14 5 115,71 1.530,51

   26/03/2007 al 26/04/2007 512,32 51,23 25,62 73,19 662,36 22,08 30 1,84 8 0,49 24,41 5 122,05 1.652,56

   26/04/2007 al 26/05/2007 512,32 76,85 70,26 659,43 21,98 30 1,83 8 0,49 24,30 5 121,51 1.774,06

   26/05/2007 al 26/06/2007 614,79 61,48 87,83 764,10 25,47 30 2,12 8 0,57 28,16 5 140,79 1.914,86

   26/06/2007 al 26/07/2007 614,79 61,48 80,8 757,07 25,24 30 2,10 8 0,56 27,90 5 139,50 2.054,35

   26/07/2007 al 26/08/2007 614,79 61,48 51,24 80,8 808,31 26,94 30 2,25 8 0,60 29,79 5 148,94 2.203,29

   26/08/2007 al 26/09/2007 614,79 61,48 87,83 764,10 25,47 30 2,12 8 0,57 28,16 5 140,79 2.344,08

   26/09/2007 al 26/10/2007 614,79 92,22 84,31 791,32 26,38 30 2,20 9 0,66 29,23 5 2 204,64 2.548,73

   26/10/2007 al 26/11/2007 614,79 61,48 87,83 764,10 25,47 30 2,12 9 0,64 28,23 5 141,15 2.689,87

   26/11/2007 al 26/12/2007 614,79 61,48 84,31 760,58 25,35 30 2,11 9 0,63 28,10 5 140,50 2.830,37

   26/12/2007 al 26/01/2008 614,79 61,48 70,26 746,53 24,88 30 2,07 9 0,62 27,58 5 137,90 2.968,27

   26/01/2008 al 26/02/2008 614,79 61,48 84,31 760,58 25,35 30 2,11 9 0,63 28,10 5 140,50 3.108,77

   26/02/2008 al 26/03/2008 614,79 92,22 80,8 787,81 26,26 30 2,19 9 0,66 29,11 5 145,53 3.254,29

   26/03/2008 al 26/04/2008 614,79 61,48 87,83 764,10 25,47 30 2,12 9 0,64 28,23 5 141,15 3.395,44

   26/04/2008 al 26/05/2008 614,79 79,95 84,31 779,05 25,97 30 2,16 9 0,65 28,78 5 143,91 3.539,35

   26/05/2008 al 26/06/2008 799,50 79,95 109,65 989,10 32,97 30 2,75 9 0,82 36,54 5 182,71 3.722,06

   26/06/2008 al 26/07/2008 799,50 79,95 105,08 984,53 32,82 30 2,73 9 0,82 36,37 5 181,86 3.903,92

   26/07/2008 al 26/08/2008 799,50 119,93 109,65 1.029,08 34,30 30 2,86 9 0,86 38,02 5 190,09 4.094,01

   26/08/2008 al 26/09/2008 799,50 79,95 114,21 993,66 33,12 30 2,76 9 0,83 36,71 5 183,55 4.277,57

   26/09/2008 al 26/10/2008 799,50 79,95 109,65 989,10 32,97 30 2,75 10 0,92 36,63 5 4 329,70 4.607,27

   26/10/2008 al 26/11/2008 799,50 80,00 100,57 980,07 32,67 30 2,72 10 0,91 36,30 5 181,49 4.788,76

   26/11/2008 al 26/12/2008 800,00 80,00 100,57 980,57 32,69 30 2,72 10 0,91 36,32 5 181,59 4.970,35

   26/12/2008 al 26/01/2009 800,00 80,00 100,57 980,57 32,69 30 2,72 10 0,91 36,32 5 181,59 5.151,93

   26/01/2009 al 31/01/2009 800,00 800,00 26,67 30 2,22 10 0,74 29,63 -

   855,82 28,53 2,38 0,79 31,70 185 6 TOTAL 5.151,93

   SALARIO PROMEDIO MENSUAL DEL ULTIMO AÑO 855,82 TOTAL DE DIAS DE ANTIGÜEDAD 191

   SALARIO PROMEDIO DIARIO DEL ULTIMO AÑO 28,53

   ALICUOTA DE BONO VACACIONAL PROMEDIO

   SALARIO PROMEDIO INTEGRAL DEL ULTIMO AÑO PARA LAS UTILIDADES 29,32

   0,79

   En consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar la cantidad de MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F.1.618,44), por concepto de prestación de antigüedad que resulta de la deducción de la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 3.533,49), correspondiente al total de anticipos recibidos por el actor durante toda la relación de trabajo, de la cantidad de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 5.151,93).

   Vacaciones vencidas de los años 2006 al 2007, 2007 al 2008 y fraccionadas del año 2008 al 2009 y Bono Vacacional vencidos de los años 2006 al 2007, 2007 al 2008 y fraccionado del año 2002008 al 2009:

   Con relación al concepto de vacaciones la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 219, establece lo siguiente: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).” Y el artículo 225 eiusdem estipula que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiere causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   Con relación al concepto de Bono vacacional la Ley Orgánica del Trabajo dispone en el artículo 223, que “Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. (…)”.

   Ahora bien, en el presente caso, se observó que el accionante inicio la relación de trabajo a partir del veintiséis (26) de septiembre del año dos mil cinco (2005), y finalizó el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil nueve (2009), habiendo laborado durante tres (03) años y cuatro (04) meses completos; por lo tanto, tiene derecho al pago de vacaciones vencidas de los años 2007, 2008 y fraccionadas en el año 2009 y bono vacacional vencidos de los años 2007, 2008 y fraccionados del año 2009; de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base de cálculo el último salario normal de conformidad con la sentencia N°--- de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Vacaciones vencidas del período 26/09/2006 hasta 26/09/2007:

   16 días entre 12 meses= 1,3333333 por 12 meses completos= 15,9999 días por salario diario promedio para el año 2007 de bs.f. 28,53= BS.F. 456,47.

   Ahora bien, se observa que las empresas demandadas cancelaron en este mismo período condenado la cantidad de TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.F. 307,39), por vacaciones, sin embargo, por no haberse evidenciado el disfrute de la mismas por parte del actor la empresa le deberá cancelar al actor la diferencia de CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (BS.F. 149,08).

   Vacaciones vencidas del período 26/09/2007 hasta 26/09/2008:

   17 días entre 12 meses= 1,416666 por 12 meses completos= 16,999 días por salario diario promedio para el año 2008 de Bs.f. 28,53 = Bs.F. 485,00

   Vacaciones fraccionadas año 2009 del período de 26/09/2008 al 31/01/2009 (4 meses completos):

   18 días entre 12 meses= 1,5 por 4 meses completos= 6 días por el último salario diario devengado para el año 2009 de Bs.f.28,53 = Bs.F. 171,18

   Bono vacacional vencido del período de 26/09/2006 al 26/09/2007:

   8 días entre 12 meses= 0,66666 por 12 meses completos= 7,999999 días por salario diario promedio para el año 2007 de bs.f. 28,53= 228,23.

   Ahora bien, se observa que la parte demandada cancelaron en este mismo período la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES (BS.F. 184,43), por bono vacacional, sin embargo, por no haberse evidenciado el disfrute de las vacaciones por parte del actor las empresas deberán cancelar al actor la diferencia de CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (BS.F. 43,80), que resulta de la resta del monto de DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS.F. 228,23) menos la cantidad de de CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES (BS.F. 184,43), ya cancelada por la empresa demandada.

   Bono vacacional vencido año 2008 del periodo de 26/09/2007 al 26/09/2008:

   9 días entre 12 meses= 0,75 por 12 meses completos= 9 días por salario diario promedio para el año 2007 de bs.f. 28,53= 256,77

   Bono vacacional fraccionado año 2009 del período de 26/09/2008 al 31/01/2009 (4 meses completos):

   10 días entre 12 meses= 0,83333 por 4 meses completos= 3,333333 días por el ultimo salario diario devengado para el año 2009 de Bs.f.28, 53 = 95,09.

   Utilidades Fraccionadas del período desde 01/01/2009 al 31/01/2009

   De las pruebas consignadas por la propia parte demandada se desprende que ésta reconocía cancelarle al actor por concepto de utilidades la cantidad de 30 días de salario, y por no ser este un punto controvertido, esta Alzada, toma en consideración la cantidad de 30 días de salario a los fines del respectivo cálculo. Asimismo, se debe aplicar como último salario promedio integral para los efectos de este concepto la cantidad de veintinueve bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. F. 29,32) que son el resultado de la suma del salario diario promedio del último año veintiocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. F. 28,53) más la alícuota de bono vacacional promedia del último año de cero bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs. F. 0,79). De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1566 de fecha nueve (09) de diciembre del año 2004, de acuerdo con la operación aritmética siguiente:

   30 días entre 12 meses= 2,5 por 1mes completo= 2,5 por ultimo salario diario de bs.f. 28, 53 más la última alícuota de bono vacacional de bs.f= 0,79= Bsf. 29,32

   Total Bs.f.= Bs. 73,30

   Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Al no haber sido apelado este concepto se confirma lo establecido por el Tribunal A-quo en la sentencia recurrida en los términos siguientes:

   Ahora bien, de la revisión al argumento sobre el cual la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones por despido y preaviso, se observa que del debate probatorio, no se logró demostrar la ocurrencia del despido y dado que al haber sido negado en forma absoluta tal hecho por parte de la demandada, quedó en carga de la parte actora el tener que demostrar la ocurrencia de tal hecho a través de algún elemento que pudiese dar un indicio de cómo ocurrió ciertamente la cesación de la relación de trabajo y no habiendo elemento demostrativo de ello, este Tribunal considera improcedente acordar las reclamaciones de las indemnizaciones de antigüedad ni sustitutiva del preaviso, relacionadas con el despido injustificado. Así se declara.

   Ahora bien, todos los conceptos acordados arrojan un total de SIETE MIL ONCE BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (Bs. F.7.011,11), menos la cantidad de DOS MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 2.000,00), que se encuentran en poder del actor, siendo este hecho admitido por éste en la audiencia de juicio, lo que arroja a un total a pagar por la cantidad de CINCO MIL ONCE BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (BS.F.5.011,11), ASI SE DECIDE.

   Respecto a otros vicios que pueda contener la sentencia recurrida observa esta alzada que en la motivación se acuerdan además de los conceptos y montos acordados se ordena de forma indeterminada el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria, por lo que esta Alzada de conformidad con el principio de unidad del fallo toda vez que la sentencia debe valerse por sí misma y no tener el Tribunal de ejecución que recurrir a otras actas procesales, pasa de seguidas a establecer los parámetros bajo los cuales ha de realizarse la experticia complementaria del fallo en los términos siguientes: De conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo a los fines de determinar los intereses generados sobre prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; 2) El cálculo se computará a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral, hasta la fecha de culminación de la misma sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. Y del monto total que arroje este concepto deberá deducir la cantidad de DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F.208,34) por concepto de intereses sobre prestaciones. Así se decide.

   Ahora bien, la Sala de Casación Social en la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 estableció el nuevo criterio que debe acoger este Tribunal en relación a los intereses moratorios e indexación por lo que se ordena el pago:

1. - De los intereses moratorios y la indexación sobre el monto por concepto de prestación de antigüedad arrojada y de los montos resultantes de otros conceptos derivados de la relación de trabajo mediante experticia complementaria del fallo, la cual el experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución se regirá por los siguientes parámetros:

   1.1.- Para el cálculo de los intereses moratorios sobre la cantidad arrojada por concepto de prestación de antigüedad se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 1.1.2. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 1.4. Serán procedentes a partir de la fecha de culminación de la relación laboral, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   1.2. La corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de prestación de antigüedad será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

2. En lo que respecta al monto condenado por otros conceptos derivados de la relación laboral se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada 10 de junio de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme Así se decide.-

   A los efectos del cálculo de la indexación acordada se debe excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas.

3. En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos por el experto contable y declarado firme, el juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

   Asimismo, se exhorta al Tribunal A-Quo, para que las decisiones futuras, se sirva realizar las operaciones aritméticas en cada concepto que condene, a los fines de brindar y una mejor comprensión y entendimiento de su lectura a las partes involucradas en el caso.

   V

   DISPOSITIVO

   Por las razones anteriormente expuestas este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho J.C.M., apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles, RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A. E INVERSIONES ANTICH, C.A. en fecha diecisiete de marzo de dos mil diez (10) contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha dieciséis (16) de marzo de 2010. Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, interpuesta por la profesional del derecho R.A., apoderada judicial de la parte demandante ciudadano F.O.O.S. contra la empresa Sociedades Mercantiles, RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A. E INVERSIONES ANTICH, C.A. En consecuencia, se CONDENA a las referidas empresas a cancelar solidariamente al ciudadano F.O.O.S., las diferencias por concepto de prestación de antigüedad, diferencias de vacaciones y bono vacacional no disfrutados, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, diferencia de días domingos y feriados, y bono nocturno, cuyos montos arrojaron la cantidad total de CINCO MIL ONCE BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (BS.F.5.011,11). TERCERO: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar el pago de intereses sobre prestación de antigüedad deduciendo la cantidad pagada por las demandadas. Así mismo se acuerda el pago de intereses de mora y corrección monetaria de conformidad a los parámetros indicados en la motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatorias en costas del recurso.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL

Abg. J.E.R..

LA SECRETARIA

Abg. MAGJHOLY FARIAS

En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las doce y treinta horas (12:30 a.m.) horas de la tarde.

LA SECRETARIA

Abg. MAGJHOLY FARIAS

EXP: WP11-R-2010-000011

Restaurant el Cordialito, C.A. e Inversiones Antich, C.A.

JER/NM