Decisión nº 009-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Febrero de 2007

En fecha 28 de marzo de 2005, la hoy recurrente consignó por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, escrito signado con el N° 008054, mediante el cual opuso compensación de créditos fiscales originados por “Recuperación de excedentes de retenciones de impuestos al valor agregado soportadas y no descontadas”, correspondientes a los periodos de imposición comprendidos desde enero 2005, hasta marzo 2005, ambos inclusive, que suman la cantidad acumulada de Bs. 254.115.160,oo, con la obligación tributaria derivada de la declaración estimada de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal 1-11-2004 al 31-10-2005, por la cantidad de Bs. 121.988.046,00.

La Administración Tributaria el día 09 de diciembre de 2005, emitió Resolución de Improcedencia de Compensación, N° GCE/DR/ACDE/2005/399 y expuso que la compensación opuesta por OTERCA MAQUINARIAS, C.A., sólo podrá ser realizada previa solicitud a la Administración de la recuperación de créditos y una vez obtenida ésta, la contribuyente solicitará la compensación, que en todo caso, no procederá de pleno derecho, cumpliendo así con lo establecido en el artículo11 de la Ley de Impuesto al Valor agregado y 49 del Código Orgánico Tributario.

Así mismo, expresó que el crédito fiscal opuesto no cumple con los requisitos de operatividad de la compensación, ya que se trata de un impuesto indirecto, que en su estructura prevé la figura del crédito fiscal, tan solo como elemento técnico necesario para la determinación del impuesto a pagar. Agregó la Administración la imposición de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 14.986.231,45, calculados desde la fecha en que, supuestamente, debió cumplir con la obligación de pago, el 01-05-2005 hasta el 09-12-2005, fecha de emisión de esa Resolución; así como sanción por la cantidad de Bs. 12.198.804,60.

Inconforme con la decisión de la Administración Tributaria, el apoderado judicial de la recurrente, ejerció recurso jerárquico en fecha 10 de febrero de 2006, y como consecuencia de la operatividad del silencio administrativo en dicha acción, introdujo el actual recurso contencioso tributario, el día 30 de junio de 2006.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) Del apoderado de la recurrente.

En virtud de que la administración Tributaria, no se pronuncio sobre el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 10 de febrero de 2006, el contribuyente ejerció recurso contencioso tributario contra la Resolución N° GCE/DR/ACDE//2005/399 de fecha 9 de diciembre de 2005, y alegó:

1.1- Violación del Derecho al debido proceso y a la defensa: El apoderado de la recurrente afirmó que en el procedimiento iniciado por la Administración Tributaria, el cual se impugna, se violó el derecho al debido proceso, en virtud de que determinó una deuda por concepto de impuesto al valor agregado y luego sancionó a su representada sin haber sido escuchada previamente, y no se le permitió ejercer derecho a la defensa antes de ser sancionada, sin cumplir con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario, vulnerándosele, además, la presunción de inocencia. Amén de que tampoco se le concedió el plazo de 15 días para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada.

Conforme a los alegatos antes expuestos y, a tenor de lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esgrime el Apoderado Judicial de la recurrente, que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación de los Artículos 49 Constitucional, 149 del prenombrado Código y 19 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

1.2.- Violación al principio de capacidad contributiva: Apunta el apoderado judicial de la recurrente que la Administración Tributaria, omitió el mandato contenido en el artículo 2 del Texto Fundamental, pues sostiene que desconocer la figura de la compensación, bajo la condición que se debe obtener una autorización previa para luego poder disponer de ese derecho, lesiona de manera directa el artículo 316 de esa Constitución.

1.3.- El apoderado de ORTECA MAQUINARIAS, C.A., señala la nulidad del acto recurrido por sacrificar la justicia material por formalidades no esenciales. En tal sentido expone, que es un trámite innecesario, la autorización previa solicitada por la Administración para compensar créditos, cuando tales soportes ya constan en el expediente administrativo, y pueden ser evaluados al momento de consignar el escrito respectivo; continua su discurso alegando que esos formalismos no esenciales, vulneran el contenido del artículo 2 de la Constitución Nacional, pues el Estado venezolano dejaría de ser un Estado de derecho y de justicia.

Agrega que, “La Administración tiene el derecho de verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y claro que puede hacerlo, pero no puede ahora luego de ser opuesta la compensación y teniendo los elementos que demuestren tales créditos negarla en base a un requisito formal previo, porque al existir deudas simultáneas y ser deudores recíprocos el Fisco y el contribuyente, es obvio que éste tiene el derecho de oponer su crédito contra la deuda que mantiene con esa Administración, ese requisito previo no puede sacrificar ni violar el artículo 2 de la Carta Fundamental”.

Afirma la recurrente, la inexistencia de intereses, pues las cantidades retenidas a la empresa ya estaban en poder del Fisco Nacional, ante de ser compensadas. “Esas cantidades no estaban en poder del contribuyente, por lo que pretender ahora que debe solicitarse una autorización sólo buscaría que injustamente la empresa deba pagar una multa, nuevamente el impuesto y unos intereses inexistentes, que en definitiva constituirían una carga insoportable y excesivamente injusta para el administrado”.

1.4.- La contribuyente defiende la procedencia de la compensación opuesta y para ello trae a colación el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, el cual sostiene que en nuestro país para que un crédito pueda ser considerado liquido y exigible no es necesario que exista un pronunciamiento previo por parte de la administración tributaria que reconozca el derecho del contribuyente o su cesionario, pues lo que establece la norma citada, es el derecho que tiene el ente recaudador de verificar si el crédito objeto de compensación, cumple los requisitos, de liquidez, exigibilidad y no prescrito.

En fecha 7 de diciembre de 2006, la Abogada L.R., apoderada judicial de OTERCA MAQUINARIAS, C.A., presentó escrito de informes, en el que reiteró los alegatos esgrimidos en el escrito recursorio.

2) De la representación judicial de la República:

El representante del Fisco Nacional en su escrito de Informes, argumentó que no existe violación al debido proceso, pues las disposiciones del Código Orgánico Tributario, en los Artículos 121 y 127, son claras y precisas, en cuanto al procedimiento de verificación y fiscalización, salvaguarda, así como los derechos de las partes en el proceso,

Respecto a la supuesta violación a la defensa y al debido proceso, el recurrido, expuso que la sentencia N° 00493 de fecha 19 de marzo de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estima que la recurrente no acompañó a su libelo de medio de prueba alguno que demostrara la veracidad de su denuncia, y que para la fecha, en que la contribuyente interpone recurso contra el acto administrativo tributario está manifestando el conocimiento del acto.

En cuanto al principio de capacidad contributiva, sostiene la Administración Tributaria, que para analizarla “…son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto al valor agregado, sino que seria necesario una evaluación minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional…”; así mismo que seria necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la capacidad financiera e impositiva del contribuyente, en los diferentes períodos fiscalizados.

Considera la representación fiscal que la improcedencia de la compensación se encuentra reflejada en las disposiciones del artículo 49 del Código Orgánico Tributario, artículos 28 y 31 de la Ley del Impuesto al valor agregado, así como sentencia N° 00559, del Tribunal Supremo de Justicia sala Político Administrativa, caso El Nacional; y concluye que de esas normas se aprecia la naturaleza de impuesto indirecto que tiene el Impuesto al Valor agregado, lo que hace que se conciba al crédito fiscal, solo como elemento técnico necesario para la determinación y deducción de los débitos fiscales y no como créditos contra la República.

La Administración Tributaria, afirma que al ser improcedente la compensación, no ha sido extinguida la obligación tributaria, por ello se hace exigible, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, los intereses moratorios, cuyo cálculo se debe realizar desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago de la obligación tributaria.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del estudio y análisis de los autos y demás recaudos que conforman el expediente el Tribunal expone que la litis se circunscribe a determinar sobre la procedencia o no de la compensación, opuesta por la contribuyente, como medio de extinción de la obligación tributaria, entre créditos provenientes de retenciones pagadas en exceso de impuesto al valor agregado, con deudas relativas al Impuesto Sobre la Renta.

Sin embargo, como punto previo, debe pronunciarse esta Sentenciadora sobre la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por la recurrente.

Violación al debido proceso:

Sostiene la recurrente que en el procedimiento de verificación practicado se le violó el derecho a la defensa, al desatender la n.d.A. 191 del Código Orgánico Tributario, que exige un procedimiento administrativo previo para la imposición de sanciones y además que tampoco se le otorgó un lapso mínimo de quince (15) días, previsto en el Articulo 185 eiusdem, para presentar la declaración omitida o rectificar la ya presentada.

Ahora bien, la potestad sancionatoria de la Administración, distinguida de la potestad sancionatoria penal, son reflejo del ius puniendi del Estado. Aquélla surge de la potestad de administrar, de la esencia misma de su naturaleza y, en atención a ello puede imponer directamente sanciones, las que legalmente no se reputan "penas", por no ser objeto de su competencia.

De lo señalado se desprende la unidad material de la naturaleza del ius puniendi estatal y la necesidad de respetar en su ejercicio los principios que al efecto ha acogido el Texto Fundamental y que se entienden, como parte integrante, del actual ordenamiento jurídico.

El ius puniendi del Estado, ya sea en su manifestación penal o administrativa, dada la evidente naturaleza común, en su ejercicio debe respetar los mismos principios de legalidad y tipicidad y sus derivados (culpabilidad y non bis in idem). En otras palabras, aunque exista una dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad material, aunque el procedimiento sea distinto, deben respetarse estos principios de fondo. Entonces, los principios conocidos generalmente como del derecho penal, hay que considerarlos como principios generales del derecho sancionador, y tales principios tradicionales del derecho penal se aplican a la esfera sancionatoria administrativa.

Ahora bien, y como se ha dicho, una de las potestades de los órganos del Poder Público, aparte de la de administración, reglamentaria, fiscal se encuentra la sancionatoria, pero en ella, la Administración está obligada a verificar los hechos, a permitir el contradictorio, y a ponderar los intereses involucrados, y ha motivar el acto, dando lugar, a lo que ha llamado la doctrina el denominado “procedimiento-garantista” o “procedimiento-participación”; tal como lo señala el profesor J.P.S.:

Por otra parte, resulta indudable la dimensión tanto cuantitativa como cualitativa de la potestad sancionatoria de la Administración, pues su finalidad netamente aflictiva que puede ir, en el caso venezolano, desde una sanción pecuniaria a una sanción corporal, motivo por el cual en casi todos los ordenamientos se ha optado por consagrar al lado del procedimiento general administrativo, un procedimiento administrativo sancionatorio común. Por supuesto que el segundo no será más que una concreción de los principios básicos del primero, con la finalidad de ajustarlo a la particular actuación que ha de realizar la Administración al ejercer la potestad sancionatoria sobre los administrados; de allí, pues, que el procedimiento sancionatorio, con todas las particularidades que pueda revestir, no es más que una modalidad o especie del procedimiento general administrativo.

(LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA VENEZOLANA, J.P.S., Colección de Estudios Jurídicos N° 10, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas/Venezuela/2005,Pág.393.)

Así, las cosas, se observa, que el debido proceso y, por consiguiente el derecho a la defensa, constituyen los principios fundamentales que debe regir la modalidad adoptada por la Administración Tributaria para ejercer su derecho de fiscalización y sanción

En este orden de ideas, siendo el tema de la controversia la negativa de la compensación solicitada por la recurrente, es necesario revisar la normativa que rige esta figura, a los efectos de comprobar la pertinencia de un proceso de determinación tributaria dentro de este medio extintivo de la obligación.

De esta manera, el vigente Código Orgánico Tributario, en la Sección Segunda de su Capítulo V, consagra en el Artículo 49 lo siguiente:

La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente, por concepto de tributos, intereses, multas y costas procesales, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por las más antiguas, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo. Asimismo, se aplicará el orden de imputación establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de este Código.

El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas y costas procesales o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho. El contribuyente o su cesionario estarán obligados a notificar de la compensación a la oficina de la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido opuesta, sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente. La falta de notificación dentro del lapso previsto, generará la sanción correspondiente en los términos establecidos en este Código.

Omissis.

(Subrayado del Tribunal).

De esta manera, de las actas procesales se evidencia que las autoridades tributarias, en la Resolución declaratoria de Improcedencia de Compensación, No. GCE/DR/ACDE/2005/399 del 09-12-2005, procedieron a imponer la sanción del 10% del tributo omitido, establecida en el Artículo 175 del citado Código, por concepto de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal 01-11-2004 al 31-10-2005 y a la liquidación de intereses moratorios, aplicando el procedimiento de verificación, -tal y como lo establecía expresamente el Artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, y no el de determinación y fiscalización, ordenado en contrario por el supra transcrito Artículo 49; procedimiento este establecido en los Artículos 177 y siguientes eiusdem; sin brindarle la oportunidad de suministrar las omisiones descritas, o, incluso, como lo afirma la recurrente, la oportunidad de presentar una nueva declaración o rectificar la ya presentada, cercenándole el derecho que tiene de defenderse y desvirtuar las imputaciones de las que fue objeto, posterior a la imposición de los mencionados accesorios. Porque si bien es cierto que la Administración Tributaria le notifica los recursos administrativo y tributario que puede ejercer para desvirtuar el contenido de esa imputación, la misma se materializa luego de la ejecución de esa sanción y cálculo de intereses.

Por consiguiente, se evidencia, plenamente de los autos, la falta de acatamiento por parte de la Administración Tributaria del procedimiento legalmente establecido y con ello el derecho a la defensa, previstos en el Artículo 49, Numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Por las razones antes expuestas, se declara procedente el alegato de la recurrente sobre la violación del derecho a la defensa y al debido proceso incurrido por la Administración Tributaria, al imponerle la sanción del diez por ciento (10%) del tributo omitido y calcular intereses moratorios, sin la apertura previa de un procedimiento administrativo. Así se declara.

Resuelto como ha sido el alegato anterior, debe referirse este Tribunal al sostenido por la recurrente sobre la violación al principio de la Capacidad contributiva, pues, “…en efecto, si se niega como se negó ese dinero que ya fue retenido anticipadamente y que ya reposa en manos del Estado, por una autorización que debe obtener, el único fin logrado sería lesionar su capacidad económica, ya que al revisar el expediente se podrá apreciar que es procedente ese crédito y con ello la compensación”.

Ahora bien, en primer lugar debe destacarse que la capacidad contributiva o capacidad económica o de pago, tiene en nuestro ordenamiento jurídico rango constitucional, a tenor de lo establecido en el Articulo 316 Constitucional, el cual establece que:

El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas, según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo el principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

. (Subrayado del Tribunal).

Entonces, la capacidad contributiva no es otra cosa que la obligación que tienen todos los ciudadanos de contribuir con la cargas públicas, la cual “es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano” (Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-03-2001, Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A. y otros).

Sin embargo, la sentencia Nº 00886, de fecha 25 de junio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal (caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), dictaminó:

... En tal sentido es criterio de esta Sala, que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica

Así, del criterio antes transcrito, es menester señalar que la declaratoria de improcedencia de la compensación opuesta por la recurrente, por ésta justificada en la condición de una autorización previa, -que no es tal sino el mandato de un procedimiento de determinación y fiscalización-, representa la consecuencia jurídica de no haber cumplido con uno de los requisitos de admisibilidad que establece el Código Orgánico Tributario, a fin de obtener la procedencia o no de ese medio extintivo de la obligación tributaria; que en nada perjudica la capacidad económica de la recurrente.

Además, no debe olvidar la contribuyente que el derecho a compensar créditos y deudas tributarias, como cualquier otro derecho que posea en su condición de sujeto pasivo, se encuentra condicionado a determinadas circunstancias legalmente preestablecidas.

De tal forma este Tribunal, contrario a lo aseverado por la recurrente, en su caso particular, violación del principio de la capacidad contributiva, difiere de dicha defensa, toda vez que la norma aplicada contempla una circunstancia preexistente como lo es la determinación y fiscalización que debe practicar la Administración Tributaria a los efectos de revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia o no de la solicitud de compensación, opuesta por la contribuyente, lo cual no guarda relación con el deber jurídico de coadyuvar con las cargas públicas.

Por lo tanto, este Tribunal estima que la supuesta autorización a que se refiere la contribuyente, prevista en el mencionado artículo 49, no contraría directamente la norma constitucional denunciada. Así se decide.

Respecto al alegato de la contribuyente respecto a la nulidad del acto recurrido por sacrificar la justicia material por formalidades no escenciales; esta Juzgadora se permite advertir a la contribuyente que existe incongruencia de las defensas invocadas por ésta; en virtud de que, al inicio de este fallo fue decidida, -a solicitud de la parte actora-, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la omisión de la Administración Tributaria de realizar un procedimiento de determinación y fiscalización que le permitiera el ejercicio de los prenombrados derechos fundamentales; y, en esta oportunidad califica esas trámites administrativos como formalidades no esenciales.

En este sentido, del contenido de la presente decisión se puede apreciar que la actuación de la Administración Tributaria a los efectos de revisar y comprobar el cumplimiento de los supuestos legales para la procedencia o no de la compensación opuesta, mediante las disposiciones legales y reglamentarias, lejos de configurar formalidades nos esenciales, constituyen cauces regulares del desarrollo de principios constituciones.

En consecuencia, se considera improcedente la afirmación invocada por la Representación Judicial de la recurrente. Así se declara.

Continuando con la labor sentenciadora, este Tribual dirige su pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, circunscrito a la modificación o confirmación de la negativa de la solicitud de compensación propuesta por la contribuyente; y a tal efecto observa:

La compensación como modo extintivo de las obligaciones general, conforme lo dispuesto en el Artículo 1331 del Código Civil, requiere la existencia de dos personas recíprocamente deudoras que posean entre sí deudas homogéneas, líquidas y exigibles.

Así las cosas, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referido a la operatividad de la Compensación, expuesto en sentencia Nº 01178 de fecha 1º de octubre de 2002 (Caso: DOMÍNGUEZ & CIA. CARACAS, S.A.), ratificado, entre otras, en sus sentencias identificadas con los números 00697 del 29 de junio del 2004, 03957 del 9 de junio de 2005 y 00131 del 25 de enero de 2006, relacionado con la naturaleza jurídica de dicha figura como modo de extinción de las obligaciones tributarias. En tal sentido, se ha señalado lo siguiente:

La institución de la compensación en nuestro ordenamiento jurídico positivo, está consagrada en el Código Civil de 1942 y en iguales términos y numeración en el referido Código de 1982, en sus artículos 1.331 al 1341, estableciendo el primero de ellos, que ‘Cuando dos personas son recíprocamente deudoras, se verifica entre ellas una compensación que extingue las dos deudas, del modo y en los casos siguientes’.

Es así que a través de la compensación ambos, deudores y acreedores a la vez, se liberan de la obligación que recíprocamente tienen hasta la concurrencia de la menor; siempre y cuando se den los requisitos, que la doctrina ha clasificado como simultaneidad, homogeneidad, liquidez, exigibilidad y reciprocidad, definidos estos requerimientos en sentencias de este M.T., como la No. 01859 de fecha 14 de agosto de 2001, caso Venevisión. Es decir, la compensación surge como un modo de extinguir las obligaciones comunes que existan entre los particulares.

En materia tributaria, la evolución de la compensación ha pasado por ciertas variantes. En principio, no fue acogida por la normativa reguladora de esta disciplina, cual era la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, al prever en su artículo 5 ‘que en ningún caso será oponible la compensación contra el Fisco’; siguiendo así la prohibición prevista en el último aparte del artículo 1.335 del vigente Código Civil.

No obstante, se dieron las primeras señales de esta figura, en las normativas de las leyes de impuesto sobre la renta de 1974, 1978 y 1982, respecto a los anticipos o pagos a cuenta derivados de los impuestos retenidos en exceso y de las declaraciones estimadas.

Pero, no fue sino con la promulgación del Código Orgánico Tributario en 1982, cuando se consagró, por primera vez, la compensación en su artículo 46, como un modo de extinguir las obligaciones tributarias, ya que en su artículo 222, hizo exclusión expresa del artículo 5 de la referida Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; manteniendo su esencia en las sucesivas reformas, producidas en 1992, 1994 y 2001

.

Conforme a ese criterio jurisprudencial quedaron expuestas las sucesivas variaciones de nuestra legislación en torno a la operatividad de la compensación, como modo de extinción de la obligación tributaria, destacándose que fue a partir de la reforma del Código Orgánico Tributario de fecha 25 de mayo de 1994, que se dejó expresamente indicada la necesaria intervención de la Administración Tributaria a fin de verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos, y de pronunciarse sobre la procedencia de la compensación que se pretenda oponer. Interpretación que se mantuvo en la reforma de 2001 a dicho texto Codificado, con la diferencia que esta revisión se realizaría mediante un procedimiento de determinación y fiscalización.

No obstante las consideraciones precedentes, estima el Tribunal que el problema en la presente causa radica, en la limitante contenida en el Parágrafo Único del Artículo 49 del Código Orgánico Tributario, respecto a la imposibilidad de compensar “impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario”, en el sentido que no fue sino hasta la Reforma de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 2004, en el Artículo 11, que se consagró la excepción a que hacía referencia el encabezado del citado Articulo, permitiendo la compensación de este impuesto indirecto.

Articulo 11.- La Administración Tributaria podrá designar como responsables del pago del impuesto, en calidad de agentes de retención, a quienes por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas intervengan en operaciones gravadas con el impuesto establecido en esta Ley

Omissis.

Los contribuyentes ordinarios podrán recuperar ante la Administración Tributaria, los excedentes de retenciones que correspondan, en los términos y condiciones que establezca la respectiva Providencia. Si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributaria autorizará la compensación o cesión de los excedentes. La compensación procederá contra cualquier tributo nacional, incluso contra la cuota tributaria determinada conforme a la Ley

. (Subrayado del Tribunal).

Es así como, se aprecia que la autoridad administrativa rechazó la compensación solicitada por la recurrente, por cuanto el crédito fiscal opuesto contra la deuda de la contribuyente, tiene su origen en la “Recuperación de Excedentes de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado Soportadas y No Descontadas”, las cuales, de acuerdo a lo dispuesto en el supra transcrito Artículo 11, luego de efectuado el procedimiento de determinación y fiscalización, requiriere una decisión administrativa que le resulte favorable y le permita, en consecuencia, proveer lo conducente a la compensación planteada

Por tales motivos, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordena a la Administración Tributaria proceda en conformidad a efectuar la determinación y fiscalización establecida en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en relación a la solicitud de compensación contenida en el caso sub iúdice, una vez que a la recurrente se le expida la respectiva revisión de los créditos fiscales sometidos a compensación. Así se declara.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados R.C.V., E.C.V. y L.A.R.L., inscritos en el Impreabogado bajo los Nos. 37.594, 44.426, 110.113, en el mismo orden, actuando en carácter de apoderados judiciales de la empresa ORTECA MAQUINARIAS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de mayo de 1979, quedando anotado bajo el N° 30, Tomo 52-A Sgdo., carácter el de los abogados que se demuestra en documento poder otorgado por ante la Notaria Publica Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 21 de abril de 2006, bajo el N° 48, Tomo 38, de los Libros de Autenticaciones correspondientes; en virtud del silencio administrativo del Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución N° CGE-DRA-ACDE-2005-399, de fecha 9 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró improcedente la compensación opuesta por la recurrente, en materia de Impuesto al valor agregado, por la cantidad de Bs. 121.988.046,00, interpuso intereses moratorios por Bs. 14.986.231,45 y sanción por la suma de Bs. 12.198.804,60.

De la anterior decisión se oirá apelación en razón de la cuantía.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procurador General y Contralor General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil siete.- Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

-LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 10:30 a.m.

LA SECRETARIA,

K.U..

apu.-