Decisión nº XP01-R-2013-000026 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 9 de Agosto de 2013

Se declara con lugar las excepciones interpuesta por la Abg. Anayibe Rodríguez y Abg. E.F.. Líbrese boleta de Libertad a los imputados de autos, en cuanto al ciudadano J.S.Y., no se hace efectiva la libertad en virtud de que el mismo se encuentra detenido a la orden del Tribunal de Ejecución Sección Adolescentes asunto XP01-D-2010-000080.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico procesal Penal, se ADMITE la acusación interpuesta por el Fiscal Primero del Ministerio Público en contra del ciudadano J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano.

Se admiten las pruebas: acta de entrevista tomada al ciudadano G.B. y el Reconocimiento técnico S-N de fecha 08-02-13, testimonial del ciudadano como experto Valbuena Pedro y Registro de Cadena de custodias de evidencias.

En este estado, admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, respecto al delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, el ciudadano Juez informó al acusado acerca de la existencia de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento por admisión de los hechos, contemplados en los artículos 38, 41, 43 y 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, que podían ser solicitadas e interpuestas en la oportunidad legal correspondiente. Se interrogó al acusado J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, quien manifiesto: “…No deseo admitir los hechos por los cuales me acusó el Ministerio Público…” Es todo.

Se ordena el auto de apertura a juicio y se emplaza a las partes para que comparezcan al Tribunal de Juicio respectivo dentro de los cinco días siguientes. Ofíciese a los Tribunales Primero y Segundo de Control informando que el ciudadano J.O.S.Y., se encuentra detenido a la orden del Tribunal de Ejecución Sección Adolescentes en el asunto XP01-D-2010-000080.

En este estado la defensa privada y Fiscal solicitan (sic) copias certificadas del acta, se acuerdan las copias certificadas solicitadas por las partes…”

…Omissis…

CAPITULO III

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 16MAY2013, el abogado JHORNAN L.H.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, interpuso recurso de apelación de sentencias en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 08ABR2013, y fundamentada en fecha 30ABR2013, evidenciándose textualmente lo siguiente:

…Omissis…

PRIMERA DENUNCIA

Ahora bien, considera esta representación Fiscal que la decisión recurrida se encuentra viciada de Contradicción (sic) manifiesta en la motivación, lo cual da lugar al vicio de inmotivación establecido en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal,… (omisis)

En este sentido se puede evidenciar que tal vicio se denota cuando el Juez A-quo, para fundamentar su decisión en lo que respecta a la desestimación del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal,… (omisis)

Sin embargo la juez A-quo señala, en la decisión que: “No debemos utilizar el descarte, y se debe indicar cuales han sido esos actos que se ejecutaron para determinar ese ilícito penal, y mas cuando se trata de la libertad individual de unas personas, lo que se puede obtener de esos mensajes de texto son puras especulaciones, y de descarte, que no se encuadran en el delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, ni en ningún tipo de delito…”

Es posible evidenciar en ese sentido, que la Juez A- quo, considera los actos preparatorios de los imputados de autos, para cometer el delito de Robo Agravado, como actos preliminares para la ejecución del referido delito, y sin embargo en la misma consideración considera que los mismos solo generaron especulaciones y descarte, es decir que no los considera ni siquiera como actos preliminares, para la ejecución de delito alguno.

Así mismo, se evidencia la contradicción en la que incurre la juez A-quo, en la recurrida, cuando para fundamentar la desestimación en relación al delito de Asociación para Delinquir, tipificado en el articulo 37de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la misma señalo: “para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, toda vez que si surge un fuerte indicio de la posible existencia de la asociación de Delincuencia Organizada, debe la investigación procurar los elementos objetivos suficientes para establecer la certeza de la existencia de la organización criminal y de sus actividades e integrantes y en caso de autos, no se promueven elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención…”

Por lo tanto se puede evidenciar, que la Juez A- quo, considera en principio que los actos preparatorios son los realizados para concretar la resolución delictiva, pero que los mismos no llegan a conformar una tentativa por que no pueden calificarse como actividades ejecutivas, en relación al delito de Robo Agravado, por lo que da a entender que afectivamente los actos realizados por los imputados de autos, constituyeron efectivamente actos preliminares del delito de Robo Agravado, sin embargo cuando fundamenta la desestimación del delito de Asociación para delinquir, tal como se observa de la anterior trascripción, considera que para la existencia del tipo penal de asociación deben existir actos preliminares así como el concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos.

En tal sentido al considerar que el Juez A- quo, que efectivamente para la ejecución del delito de Robo Agravado los ciudadanos J.O.S.Y., , J.M.Y.Y., y J.L.S.O., realizaron actos preparatorios o preliminares y que constituyen una resolución criminal tal como lo indica la recurrida cuando se refiere: “resolución criminal: que no es otra cosa que la decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación del delito…” debió considerar a criterio de esta representación fiscal, tales actos preparatorios en lo que respecta al delito de asociación para delinquir, y no determinar que los imputados de autos, no hayan realizado el acto preparatorio o preliminar alguno, para cometer determinados delitos, cuando fundamenta la desestimación del delito de Asociación (sic) lo que genera la contradicción manifiesta, en la decisión recurrida, ya que efectivamente la juez A-quo, da por sentado la realización de actos preparatorios que pudieran constituir entre otros el delito de Robo Agravado, realizados por los imputados de autos, pero sin embargo no los considera para el tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este sentido en cuanto a tal circunstancia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 366 de fecha 09 de agosto de 2000, (omisis)…

En este sentido, se puede evidenciar que el juez A-quo, en la recurrida, expresa fundamentos que se CONTRADICEN entre si, para desestimar los delitos de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, y que les atribuyera esta representación fiscal a los imputados de autos, y que constituyen la falta absoluta de fundamentos en la motivación de la sentencia, lo que impide a las partes conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, por lo tanto resulta indispensable cumplir con una correcta motivación armónica entre si, en la que debe establecerse las razones de hecho y de derecho, y según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes, establecer la decisión correspondiente; no debiendo constituir la motivación una enumeración material e Incongruente de Hechos, tal como lo han indicado los criterios jurisprudenciales transcritos.

Ahora bien, en ese mismo orden de ideas en lo que respecta a la motivación de la sentencia recurrida, es de considerar, que la juez A-quo en lo que respecta al delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, de la lectura de la decisión aquí impugnada, se evidencia que la misma al considerar el sobreseimiento de dicho tipo penal, se limita a señalar como fundamento legal del mismo lo establecido en el articulo 34 ordinal 4, concatenado con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, no atendiendo a lo señalado en el numeral tercero del artículo 306 de la norma adjetiva penal, que ordena que el auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas.

Si analizamos la norma aplicada por el juez de primera instancia, utilizada para fundar el sobreseimiento dictado en la audiencia preliminar para desestimar la audiencia preliminar, tenemos que el artículo 300 de la norma adjetiva penal, en su numeral 1 señala (omisis)

En tal sentido y siguiendo el hilo conductor de la denuncia planteada, tenemos que, no se señalo en la decisión la circunstancia especifica de la norma en la cual fundamentó el sobreseimiento que dictara a favor de los imputados de autos, ya que por el contrario sólo se limitó a señalar de forma genérica la causal procesal en la cual, a su criterio, fundamentó, el sobreseimiento sin tomar en cuenta como antes se afirmó, que dicha norma refiere dos (2) circunstancias, y no explica la recurrida, en cual de ellas fundamenta su decisión, por tal motivo considera el Ministerio Público, que la denuncia planteada en el presente capitulo trae como consecuencia la nulidad de la decisión impugnada.

Segunda Denuncia.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 444 numeral 5., del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “…5 Violencia de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j.…” denuncio la “… Violación de la Ley por inobservancia (…)…” , en la decisión objeto del presente recurso, toda vez que la recurrida, infringió lo dispuesto en la parte in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere “… en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…” por cuanto usurpó las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye expresamente a los juzgados de juicio, toda vez que, la juez de instancia en su decisión estableció en lo que respecta a la desestimación del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa (omisis).

En ese sentido podemos observar que la juez A-quo, en la decisión resolvió cuestiones relacionadas con el fondo de la causa, al hacer análisis de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, cuando aprecia las actuaciones policiales, cuestión que le esta taxativamente prohibido por el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal, ya que la apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación del investigado en los hechos que se le imputan, con los elementos de prueba que consten en los autos, y es evidente que en el presente asunto, la decisión impugnada está valorando, el escrito acusatorio, siendo en todo caso al juez de juicio a quien le correspondería, según el principio de contradicción e inmediación, analizar y valorar dichos elementos de pruebas.

En ese sentido, en virtud a tal circunstancia, la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.d.J., señaló en la Sentencia N°026, del 07-02-2011. PONENTE: Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R. (omisis)

Ahora bien, siguiendo con la denuncia planteada en el presente capitulo, es evidente que la juez de control al decidir la causa bajo examen, le dio el valor y analizó los elementos de prueba aportados, por esta representación Fiscal, siendo esta razón la que llevo decretar el sobreseimiento de la causa, entrando así a resolver el fondo de la misma, analizando una de las pruebas recabadas en la fase de investigación y ofrecida en la acusación presentada, y ya observamos antes, que tal proceder no es posible en la Fase Intermedia, sino en la Fase del Juicio Oral y Público, dado que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas.

Es evidente que con pronunciamientos como estos, la juez A-quo, infringe el artículo 312 in fine, del Código Orgánica Procesal Penal, por falta de aplicación, ya que ese artículo establece que “ …En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”, pues al ser dictado el sobreseimiento por el Juez de Control, en estas circunstancias , se estaría desconociendo la prohibición contenida en el denunciado artículo 312 in fine del mencionado Código. Esa prohibición… no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso…”. (Sala de Casación Penal, en la sentencia N°2013 del 27 de mayo de 2003).

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto, que por una parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 313 numeral 3., faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, decrete el sobreseimiento de la causa si concurre alguna de las causales previstas en la ley, y por otro lado, el m.T. de la República en reiterada jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control desestimar totalmente la acusación fiscal si considera que del examen de los requisitos de fondo en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado; no es menos cierto que, también existe reiterada y sostenida jurisprudencia emanada del m.T. de la República, que señalan que, no le está permitido al juez de control a.y.v.p., pues es materia que debe ser debatida en el juicio oral y público; porque ello implica, análisis y apreciación de las pruebas que corresponde realizar al juez de juicio en el curso de la audiencia oral y pública, en consecuencia, ha de observarse que ciertamente, el juez de control, entró a analizar y a dar valor –a priori- a las pruebas que obraban en autos y que fueron ofrecidas por esta representación fiscal en el escrito acusatorio. …Omissis…

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que los abogados URAIMA PRATO, J.G.C., E.F.J., ANAYIBE RODRÍGUEZ Y R.G., en su condición de defensores privados de los ciudadanos J.O.S.Y., J.M.Y.Y. y J.L.S.O. respectivamente, no dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

CAPITULO V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

De conformidad con lo dispuesto en el Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal previa a la decisión, convoco a la Audiencia Oral y Pública, el día 30JUN2013, la que se desarrolló de la manera siguiente:

“…Omissis… Se otorga el derecho de palabra la Abg. E.F.J., en su condición de Defensora del ciudadano J.M.Y.Y., antes identificado, quien manifestó: “El estado considera que la recurrida adolece de inmotivacion al desestimar el delito y decretar el sobreseimiento, esta defensa atrae acolacion (sic) en esta oportunidad la manera en como se plantea el recurso, una vez interpuesto el recurso no tuvimos conocimiento y también sabemos de donde sale la premura de ese recurso de apelación. Sabemos que hay otras instituciones detrás de que estos muchachos deben permanecer privado por capricho de un tercereo. La vía jurídica es la búsqueda de la verdad de allí lamentamos la no notificación del recurso. Solicitamos al momento de la revisión verifiquen los lapsos. Considera esta defensa que la Juez actuó ajustada a derecho, ya que de acuerdo a las actas, Junior estaba en otro lado, perseguido por J.C. que no funcionario, el señor Sequera en otra actividad y considero la fiscalia que todos colocaron como elemento en contra de los tres ciudadano, cuando cada uno desplegaba una conducta distinta la defensa se opuso a la acusación, por bueno habían elementos. Sino los mismos para todos. A eso se refirió la defensa, no se puede convalidar los vicios a través de la Fiscalia. Esta representación considera que no hubo actos preparatorios para el presunto delito, el estado pretendió pensar por mi defendido, todavía hasta la presente fecha no hay victima. Solicito respetuosamente que se confirme la recurrida. Igualmente solicito Copia certificada de la totalidad del asunto incluyendo el acta de esta audiencia. Se otorga el derecho de palabra a la abogada Abg. URAIMA PRATO, en su condición de Defensora del ciudadano J.O.S.Y., quienes manifestaron: “Con referencia a lo alegado por el ministerio publico, para ello señalo en primer termino a lo notificación del ejercicio intempestivo por parte del ministerio publico, jurisprudencia de la Sala Constitucional, 09-05-2006, donde se establece que debe garantizarse el derecho a la defensa y debido proceso, se ve claramente como el ministerio recurre por presunta inmotivacion, en un delito de robo y asociación para delinquir, en este caso no hay victima, cuando la defensa presenta los alegatos se establece que hubo una manipulación del acta policial. En el acta se verifica que existen tres tiempos para el modo y lugar del tiempo. Por capricho por funcionarios de alta Jerarquia (sic) de tener un trofeo. Con Junior es detenido por un funcionario expulsado de apellido Cortez, luego se incomunica y fue objeto de maltrato, abalado por el ministerio público, fue denunciada en la fiscalia cuarta, que J.S. fue objeto de tortura. Con respecto a la motivación, debo exponer Sentencia 279, 20/03/2009, donde se le exige a los Jueces tener suficiente claridad motivos, sujetos a la sujeción de la verdad y esa sentencia se debe a la actividad minima (sic) probatoria, actividad que no desarrollo el Ministerio Publico, y pretende una apelación inoficiosa. Por lo expuesto solicito se confirme la decisión”. Se otorga el derecho de palabra a la Abg. ANAYIBE RODRIGUEZ, en su condición de defensora del ciudadano J.L.S.O. quienes manifestaron “El días 23 de Mayo, solicite unas copas en las cuales no establecía el fundamento del escrito y esta es la fecha y no he tenido respuesta aunque ellos emitieron una justificación, no vi el expediente, luego en Corte me acordaron la Copias. Hay una sentencia Exp 2009-89-13/11/2009,de la Sala de Casación Penal, establece que el sobreseimiento es un auto interlocutorio definitivo que debe acogerse al 439 Numeral 1, el cual tenia que apelar a los 5 días de conformidad con el 440, sin embargo se solicita la revocación que establece que son tres días para revocar. Por otra parte en cuanto al vicio alegado, sobre la falta de contradicción y los dos delitos el hace una comparación, los actos preparativos no se han implementado, es la unión gramatical, la fiscalia no puede comparar contradicción, porque sino tenemos un daño como tal, en este caso no sabemos cual es el bien jurídico. Una cosa si no hay delito, como puede decir que hay resistencia un delito anula otro, hizo lectura al articulo 312, numeral 1 del Copp. El Fiscal dice que hay disyuntiva, pero en el folio 102, dice que no puede atribuirse porque no lo existe. Quien tiene el control de la prueba, hay una especulación, en los mensajes no establece un perito, controlado por un experto. Los mensajes no tiene relación dice que hay un fondo, no valora en un fondo, la Juez tiene el valor de la prueba. El no firmo el acta de no maltrato y fue maltratado. Tiene que haber prueba párale reconocimiento como una prueba anticipada. Si vamos a la prueba hay que aplicar conocimiento cognoscitivo es por lo que solicito se confirme la decisión. En replica el Abogado JHORNAN HURTADO, Fiscal del Ministerio Público, quien afirmó: La defensa señala violación a la defensa en la tramitación del recurso, quiero dejar constancia tal como fue analizado por esta Corte, tal violación no se evidencia pues el recurso fue ejercido en la oportunidad legal, y remitido dentro del lapso, y una vez vencido el lapso de emplazamiento lo que no requiero acto de emplazamiento formal, y así fue establecido en la admisión del presente recurso, por lo cual estamos en la presente audiencia. En segundo lugar sigue señalando el vicio de contradicción e inmotivacion de la sentencia toda vez que no se entiende como la juez considero los actos de los imputados para el delito de robo. La Juez se atribuyo funciones propias al Juez de Juicio, al analizar los elemento de prueba presentados por esta Representación, lo que le esta prohibido por el articulo 312 del Copp y reiterados criterios jurisprudenciales. En contrarréplica la Abg. E.F.J., en su condición de Defensora del ciudadano J.M.Y.Y., alego: “Al insistir la defensa en su recurso, la Juez de control esta obligada, no podemos decir que tomamos un papel y decimos lo que sea, hay que cumplir con la administración de Justicia, la Juez lo hizo adecuadamente. No había actos preparatorios ni de ejecución, el estado no es adivino para saber que piensan los demás. Solicito sea declarado sin lugar el recurso y se confirme la decisión”. En contrarreplica la abogada Abg. URAIMA PRATO, y en su condición de Defensora del ciudadano J.O.S.Y., quienes manifestaron: “Señalo la sentencia 401 de la Sala Casación 01/11/2004, referente al control judicial, ratificada a través de los años, ratificando la función del control que tienen los actos de investigación del tribunal de control, lo que llamamos garantías constitucionales. Que es el Tribunal que debe subsanar el proceso de investigación de todos lo vicios que pudiesen existir. Cada día la defensa ve como se menoscaba el derecho al justiciado, con respeto solicito a esta Corte en nombre de la justicia y tutela judicial efectiva garantizados constitucionalmente se respete los principios y garantías existentes en nuestro sistema judicial, y exhorto al Ministerio, a que busque los elementos que culpen y exculpen, y actué de buena fe, y evitando que se instauren y se hagan procedimientos como estos, ratifique la función de los jueces de control. En contrarréplica la Abg. ANAYIBE RODRIGUEZ, en su condición de defensores del ciudadano J.L.S.O., alego: hay que considerar que al Ministerio Publico al decir que es un delito igual, no hay un acto material, tanto en la parte tentativa, quiero decir que mi defendido fue maltratado y aprendido de manera aislada, el día 22 de Diciembre, lo aprenden el día 26, las tres personas no se conocen. No existe el delito voy a citar sentencia que cuando hay contradicción Corte Suprema de Justica (sic) de 1950, el dice que hay contradicción entre actos preparatorios y actos preliminares, el hecho no se le atribuye a nadie, por lo expuesto solicito ratifique el sobreseimiento de la causa. Se le concede el derecho de palabra al ciudadano J.M.Y.Y., cedula de identidad Nº 21.108.138, soltero, natural de Puerto Ayacucho, nacido en fecha 31-03-1991, de 22 años, ocupación guardia nacional, quien dice desconocer el nombre de sus padres, criado por la tía R.M., residenciado en el Barrio Unión, frente a la cancha deportiva, por la funeraria amazonas, de esta ciudad, de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas, quien manifestó: “NO DESEO DECLARAR”. Se le concede el derecho de palabra al ciudadano J.L.S.O., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 14.210.732, natural de San F.E.Y., nacido en fecha 22-05-1979, de 34 años de edad, concubinato, Militar Activo Hijo de E.O. (V) y J.L.S.L. (v), barrio Táchira vía el muelle de esta ciudad, de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas, quien manifestó: “El 22 de diciembre de 2012, llegue de un permiso especial desde Yaracuy, me presente en el comando a las :600 pm, ante el teniente Parra H.L., seguidamente fui nombrado como comandante de puesto ubicado en el sector valle escondido sector 57, en una carpa, presentándome al sargento Yuave yavinaé Martinez, detenido desde la una de la tarde hasta el 24 de diciembre, luego tuve servicio el 24 de segundo turno de ronda en el destacamento en la segunda compañia entregando el servicio a las tres de la mañana, luego fui designado rol de servicio en la carpa de guanadi desde el dia 25 hasta el 26 de diciembre, donde entregue el servicio el dia 26 a las dos de la tarde, seguidamente regrese al comando donde entregue el armamento, al parquero, quedo asentado en el libro de control de salida y entrada de armamento, y quiero hacer énfasis en que la relación entre el ciudadano Yavinape y yo era de trabajo, y el 27 de diciembre me iba de permiso operacional navideño”…Omissis…

PUNTO PREVIO

No puede obviar esta alzada, los señalamientos realizados por las abogadas defensoras en cuanto a la violación del debido proceso, por cuanto no se les emplazo para la contestación del recurso de apelación que hoy se resuelve y en cuanto a la extemporaneidad del recurso por lo cual no debió admitirse. Aún cuando sabemos, que los señalamientos planteados por vez primera en la audiencia de apelación y no planteados oportunamente en la contestación del recurso, no obligan a esta alzada a emitir pronunciamiento alguno, toda vez que un alegato presentado de manera extemporáneo al ser considerado por el Tribunal configura un desequilibrio procesal y por ende violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

En atención a ello, es así como los alegatos o descargos presentados ante esta alzada por la abogado ANAYIBE R.M. en su condición de defensora del imputado J.L.S.O., al ser presentados fuera del lapso establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, no serán objeto de consideración, por cuanto los mismos se reputan como no presentados por extemporáneos, ello en resguardo del debido proceso y el principio de igualdad procesal, lo antes dicho tiene su fundamento, en el hecho de que la última notificación de la Publicación de la Sentencia de la Audiencia Preliminar fue practicada en fecha 06 de Mayo de 2013 (folio 153 Pieza III del asunto Principal XP01-P-2012-007083), el lapso para apelar inicio el 07-05-2013 y finalizó el 22-05-2013 ambas fechas inclusive (lapsos que deben ser considerados de esta manera por cuanto tal como lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el procedimiento aplicable es el de apelación de sentencia y no el de autos), el recurso de apelación fue interpuesto el 16 de Mayo de 2013 y el escrito de Contestación fue interpuesto el 17 de Junio de 2013, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso para su contestación venció el 28-05-2013 inclusive. Por otra parte las abogadas E.F. en su condición de defensora de J.M.Y.Y. y URAIMA PRATO en su condición de defensora del imputado J.O.S., NO DIERON CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Al tratarse de una apelación de sentencia definitiva, por cuanto pone fin al proceso, el tramite que debe aplicarse es el previsto en el artículo 443 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo procedimiento NO ESTA PREVISTA LA NOTIFICACIÓN NI EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES, razones por las cuales consideramos, no se incurrió en violación alguna por parte del Juez de la Recurrida cuando no emplazó a las partes de la interposición del presente recurso, por el contrario se evidencia un desconocimiento por parte de la defensa y una falta de diligencia de éstas en las causas cuya defensa han aceptado, pues sabiendo que se trata de una apelación de sentencia, debieron permanecer atentas al posible ejercicio de un medio de impugnación por la contraparte, sin necesidad de notificación y ahora pretender endosar una obligación al juez de la recurrida que no tenía para justificar la no contestación del recurso oportunamente.

CAPITULO VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Indicado lo anterior este Tribunal pasa a resolver las denuncias formuladas por el Fiscal Primero del Ministerio Público en su condición de recurrente en los siguientes Términos:

En relación a la PRIMERA DENUNCIA que implica varios aspectos considera el recurrente que la decisión impugnada, se encuentra viciada de contradicción manifiesta en la motivación, lo que da lugar al vicio de inmotivación a tenor de lo establecido en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, señala el recurrente que el indicado vicio se denota cuando la juez a quo, al fundamentar su decisión de desestimación del Delito de Robo Agravado en grado de tentativa, estableció lo siguiente: “… los ciudadanos J.O.S.Y., titular de la cédula de identidad N° V.-23.987.250, J.M.Y.Y., titular de la cédula de identidad N° V.-21.108.138, y J.L.S.O., titular de la cédula de identidad N° V.-14.210.732, no se encuentra la conducta de los referidos ciudadanos en ese tipo penal, observándose que los indicios de la fase preparatoria, o incipiente del proceso no se logró adecuar en el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, por que si bien es cierto que presuntamente existieron unos mensajes de texto entre el ciudadano J.O.S. Y J.M.Y.Y., no es menos cierto que al concluir la investigación, no arrojó la veracidad en concreto de la tipicidad de un delito, no se determino los actos de ejecución que sería lo que conformaria la tentativa y la frustración, que normalmente son punibles….”

Prosigue el recurrente manifestando en la trascripción parcial que hizo de la recurrida, que es posible evidenciar que la a quo, considera los actos preparatorios de los imputados de autos, para cometer el delito de Robo Agravado, como actos preliminares para la ejecución del referido delito, y sin embargo en la misma decisión considera que los mismos solo generaron especulaciones y descarte, que no los considera ni siquiera como actos preliminares, de delito alguno.

Continua el recurrente señalando, que se evidencia la contradicción en la que incurre la juez a quo, cuando para fundamentar la desestimación en relación al delito de Asociación para Delinquir, la juez señala que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, toda vez que si surge un fuerte indicio de la posible existencia de la Asociación de delincuencia organizada, debe la investigación procurar elementos objetivos suficientes para establecer la certeza de la existencia de la organización criminal y de sus actividades e integrantes y en el caso de autos no se promueven elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención.

Manifiesta el recurrente que la recurrida, considera en principio que los actos preparatorios son los realizados para concretar la resolución delictiva, pero que los mismos no llegan a conformar una tentativa por que no pueden calificarse como actividades ejecutivas, en relación al delito de robo agravado, sin embargo cuando fundamenta la desestimación del delito de asociación para delinquir, tal como se observa en la anterior trascripción, considera que para la existencia del tipo penal de asociación deben existir actos preliminares así como el concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

Esta Corte para resolver los puntos anteriormente delatados, deja establecido que tal como se puede inferir de la lectura de la recurrida, la Jueza, realizó un análisis de los elementos configurativos de la tentativa de delito, estableciendo que los actos preparativos, preparatorios o preliminares no son punibles, lo que consideramos resulta ajustado a derecho por cuanto tales actos, al no salir de la esfera de la mente del agente a pesar de formar parte del camino al delito o iter criminis, no alcanzan el limite de la punibilidad, salvo en el caso que el legislador haya establecido esos actos como delito autónomo, para explicar lo indicado traemos a colación el ejemplo que señala el autor patrio H.G.A., en su obra “Lecciones de Derecho Penal”, cuando refiere el caso de una persona que para cometer el delito de Homicidio, obtiene un arma de fuego (desprovisto de porte de arma) y en el trayecto al lugar donde se consumará el delito fin, es detenido y se le incauta el arma, en el caso indicado, esa persona responderá sólo por el delito de porte ilícito de armas, más no por el delito de Homicidio tentado.

Así mismo, es importante traer a colación el ejemplo referido por el autor A.A.S., en relación a la punibilidad de los actos preparatorios: “…De esta manera, adquirir un arma para matar o preparar los medios e instrumentos para la comisión de un delito contra la propiedad, no son actos que puedan ser sancionados como delitos imperfectos con relación al hecho que se pretende cometer…”

Afirmar que los actos preparativos forman parte del iter criminis y que en caso de no exteriorizarse, no son punibles al no configurar dichos actos el comienzo de ejecución del delito, no constituye en modo alguno contradicción en la motivación de la sentencia recurrida; en el caso de marras se imputaron los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa, Ocultamiento de Municiones y el delito de Asociación para Delinquir, este último merece especial consideración, a los efectos de la resolución del presente recurso, por cuanto el recurrente manifiesta que la contradicción se evidencia cuando la jueza para desestimar el delito de Robo, concluyó que los actos preparativos no son punibles, sin embargo el argumento contrario fue empleado para desestimar el delito de Asociación para delinquir, ya que la recurrida señaló que para que se configure el tipo penal de asociación para delinquir, se requiere la existencia de actos preparatorios y el concierto de voluntades para delinquir.

Al respecto es menester indicar que, excepcionalmente, la ley penal venezolana, sanciona determinados actos preparatorios, erigiéndolos expresamente en hechos delictivos autónomos, es así como el legislador en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, sanciona penalmente la descrita conducta (reunirse para cometer delitos, que como se dijo previamente configuran actos preparatorios) no obstante el legislador expresamente estableció, que tales actos configuran delito, ello ocurre entre otros casos con el delito de Agavillamiento y la Asociación para Delinquir, tipos penales en los cuales el legislador por razones de política criminal y evidenciada la peligrosidad de dichas conductas, ha estimado necesario la punibilidad de las mismas, de otra manera no pudiera sancionarse una conducta que a pesar de formar parte del iter criminis no pasa de ser un acto preparatorio, y ello es así en aplicación y como una materialización del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 49.6 Constitucional, cuando estatuye:

…Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…

Y desarrollado en el artículo 1 del Código Penal, cuando establece:

…Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…

Esto significa, que de no haberse consagrado expresamente dicha punibilidad, ningún juez pudiera establecer la reprochabilidad y sanción de estos actos preparatorios sin que incurriera en violación del principio de legalidad antes referido. Es en atención a ello, que al resolver la segunda denuncia planteada por el recurrente, nos corresponderá establecer si la conducta atribuida por el Ministerio Público a los imputados configura el delito de Asociación para delinquir, es decir si la conducta por ellos realizados es típica y si existen los medios de prueba necesarios, pertinentes y lícitos para su demostración.

A simple vista, pareciera que le asiste la razón al recurrente, no obstante al profundizar respecto de ambos tipos penales (Robo Agravado y Asociación para Delinquir), se aprecia que en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, el legislador estableció que la sola intención (que son actos preparativos) aunado al concierto de voluntades para cometer delitos, configuran el delito de asociación, no es capricho, ni desconocimiento por parte de la juzgadora, es que de manera acertada observo la sutil diferencia que existe entre otros delitos y el de asociación, no obstante el problema se plantea en relación al medio de prueba ofertado para demostrarlo, a su licitud y legitimidad para formar el convencimiento del juzgador, ello en atención a lo preceptuado en los artículos 13 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la verdad debe establecerse a través de las vías jurídicas y no de cualquier forma, por otra parte a la verdad obtenida de manera inconstitucional, no puede atribuírsele valor alguno, (aptitud para probar).

Por otra parte el artículo 1 del Código Penal, como ya se dijo, establece que:

…Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley…

Así mismo el artículo 458 del Código Penal que consagra el delito de Robo agravado establece:

…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas...

Por otra parte el artículo 80 del Código Penal, establece que:

…Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa, cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad...

Corresponde ahora determinar, si de las actuaciones que conforman el presente asunto, se puede establecer que los actos atribuidos como realizados por los imputados para configurar el delito de Robo Agravado, constituyen sólo actos preparatorios o si por el contrario pasaron a ser actos de comienzo de ejecución, los primeros como acertadamente lo estableció la a quo no son punibles, en razón de ello, de llegarse a la conclusión de que se trató de este tipo de actos, debe concluirse en señalar que la jueza actuó ajustada a derecho, caso contrario, es decir, si los actos cuya realización se le atribuye a los imputados constituyen actos de comienzo de ejecución, entonces debe concluirse que le asiste la razón al recurrente.

Por cuanto el quid del asunto controvertido, se centra en establecer si los actos cuya comisión se le atribuyen a los imputados, se quedaron en meros actos preparatorios o por el contrario pasaron a formar parte del comienzo de ejecución del delito, hemos considerado conveniente traer a colación lo que respecto a la tentativa ha dicho el autor patrio, A.A.S., en su obra “Derecho Penal”, Duodécima Edición, pp 505, quien señala:

…En nuestro sistema penal, se sanciona no sólo el delito consumado, el delito perfecto, el hecho que se ajusta en todo al modelo legal trazado por el legislador, sino también el hecho que no llega a consumarse, el hecho que no constituye la realización perfecta del tipo legal.

Ahora bien, la incriminación del delito imperfecto tiene sus límites establecidos en la ley, la cual fija el momento a partir del cual, en el camino que recorre el delito, la conducta del sujeto adquiere importancia para el Derecho Penal.

El hecho punible atraviesa en primer lugar por una fase intermedia que se desarrolla en la mente del sujeto y culmina en la resolución criminal; y luego entra en una fase externa en que se manifiesta en actos la resolución o trasciende al exterior, afectando el orden social. En la medida en que el hecho se queda en la esfera interna del sujeto, escapa a la represión penal, de acuerdo con el principio del cogitationis poenam nemo patitur. Aún cuando se tenga formada la resolución criminal, no procede la represión penal. Para que la ley penal intervenga se hace necesaria la actuación del propósito o resolución criminal, que se concreta, de acuerdo con nuestro sistema penal, en la realización de actos ejecutivos, con los cuales ya se entra en la fase de la ejecución punible. Excepcionalmente, sin embargo, a pesar de que no se haya iniciado la ejecución del delito, por razones de política criminal, se sancionan casos o supuestos en los cuales se exterioriza la resolución criminal, aunque tales actos no constituyan ejecución del delito y no sean, por tanto en general, punibles.

La fase interna del delito culmina con la resolución criminal, la cual como hemos dicho escapa de la sanción penal. Pero cuando la resolución criminal se manifiesta o trasciende al exterior, se inicia la fase externa del delito en la cual ya nos encontramos ante un hecho que, en alguna medida, afecta el orden social y merece la atención de la ley penal. Estas expresiones o manifestaciones externas de la resolución criminal pueden consistir en actos preparatorios del delito mismo o puedan ya materializar actos preparatorios del delito mismo l…

(destacado del tribunal)

También, hemos considerado oportuno, traer a colación una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala (Accidental) Penal, con ponencia del magistrado BELTRAN HADDAD, expediente 98-2323, de fecha 17JUL2002, en la cual establece un criterio sobre la tentativa de delito, en la cual se señaló:

…El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.

Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado.

Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del delito de conspiración que supone una resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).

Mucho antes en la doctrina, el jurista a.S.S. expuso que “el concepto de tentativa es un concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…omissis”

Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal. (omissis).

La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de violación. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí que para la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal.

Por consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración previa, imaginarnos que una persona que ha ido a la casa de la madre de la menor para llevarla a la ciudad de Caracas, o pernoctar con la menor en la habitación de un hotel de Lecherías, haya puesto en actividad inmediata la perpetración de un acto carnal. Tampoco podemos imaginarnos que una lesión en la cara de la menor nos conduzca a la convicción de haberse producido una tentativa de violación. (omissis)

Ha dicho Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”, que los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son tentativa. En fin, es posible la voluntad delictiva, como se dijo, del ciudadano V.D.S., pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse detenido en los momentos iniciales y equívocos...”

De las normas precedentemente trascritas, la doctrina y la jurisprudencia, así como de las actas que conforman el presente asunto, podemos evidenciar que como actos externos se encuentran: La detentación de las municiones por parte del imputado J.O.S., y los mensajes de texto a los cuales se le practicó la experticia de vaciado de contenido de mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes a los teléfonos incautados a los imputados J.O.S., J.M.Y.Y. y J.L.S.O., ninguno de los antes señalados actos pudieran crear la convicción de que nos encontramos ante actos de comienzo de ejecución del delito de Robo Agravado por cuanto los mismos, no constituyen en nuestro criterio medios idóneos para presumir que se materializó la amenaza a la propiedad, no se incautó arma en la que se pudieran utilizar las municiones que se le incautaron a J.O.S., las personas detenidas se encontraban en lugares distintos como para presumir que podían intimidar a alguien para que permitiera el apoderamiento de algún bien mueble, el uniforme que pudieron haber portado los imputados J.Y.Y. y J.L.S., lo usaban legítimamente por cuanto se encontraban cumpliendo rol de guardia en el ejercicio de sus funciones como miembros de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, no esta configurado el ataque a la libertad personal. No nos encontramos, ante la acción violenta que recae sobre una víctima con la intención de despojarla de un bien mueble, que requiere el delito de robo. Es por lo que debe concluirse, que no existió delito de Robo Agravado tentado, toda vez que los actos desplegados por los imputados constituyeron actos preparatorios que escapan del ámbito de la punibilidad en nuestro sistema penal, por lo que la decisión de la recurrida al desestimar el delito de Robo Agravado Tentado estuvo ajustado a derecho.

Por cuanto en el caso de marras, los imputados fueron aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional, antes de ejecutar las conductas descritas en el tipo penal de Robo Agravado, las conductas presuntamente desplegadas por los imputados son equívocas, toda vez que no existe certidumbre plena en cuanto a cual era el lugar al cual se dirigía el imputado J.O.S., ni tampoco se puede establecer cual sería el uso que le iba a dar a las municiones que tenía en su poder, si bien, quizás se trataba de hechos ilícitos los que iba a desplegar, no ha quedado delimitado cual era el destino final de dichas municiones, bien pudieron ser usadas para cargar las armas que usaría para cometer un robo, un homicidio, o procedería a venderlas, es por ello que la duda en cuanto al uso de las municiones, es lo que permite sin lugar a dudas definir dichos actos como equívocos en el sentido de que pueden conducir, tanto al robo, al homicidio o a la venta de las municiones y en consecuencia forman parte de los actos preparatorios que hacen tránsito al iter criminis, pero que sin embargo no llega en el caso de marras a ser punibles para el delito de robo, salvo como delito autónomo, como acertadamente lo estableció la a quo, cuando ordenó el enjuiciamiento del imputado J.O.S. por el delito de Ocultamiento de Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y con el artículo 3, literal c, e del Protocolo Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones, publicada en Gaceta Oficial N° 38183 de fecha 10 de mayo de 2005 y el artículo 1, numeral 3 y 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Trafico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, publicado en gaceta oficial N° 37217 de fecha 13 de junio de 2001 . En el caso de marras no hubo disponibilidad sobre ningún tipo de bien mueble, ni siquiera de manera momentánea, menos aún logró individualizarse el bien sobre el cual recaería la conducta violenta para que se tolerara su apoderamiento, es claro no se había comenzado la ejecución del delito de robo agravado con los medios apropiados.

Para que exista tentativa se requiere, por una parte, el comienzo de la ejecución, es decir de actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico protegido, de los cuales pueda deducirse, igualmente, la voluntad del sujeto activo y, por otra que el delito no se consume por causas independientes a la voluntad del agente, tenemos que no se realizaron de manera ostensible y manifiesta actos que tendían inequívocamente a la consumación del tipo penal de Robo Agravado. De los actos realizados por J.S., no resulta evidente, de manera inequívoca la intención de realizar o ejecutar el tipo penal de robo, consta en el acta que se trasladaba a bordo de una moto (taxi) que le estaba haciendo una carrera, fue interceptado y detenido frente a las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas ubicada en la Avenida 23 de enero de esta ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas, en su poder se encontraron municiones de armas de fuego y un teléfono celular que fue incautado el cual contenía mensajes que hicieron presumir a los funcionarios aprehensores que se estaba “planificando” la comisión de un delito, siendo estos mensajes de texto (que se encontraban en poder de J.O.S.) los que permitieron la ubicación y localización de los imputados J.Y.Y. y J.L.S.O., circunstancias que en principio, materializan el supuesto tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no obstante tal como se ha dicho en otras oportunidades, el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, es por ello que los medios de prueba que tiendan a la búsqueda y establecimiento de la verdad, sólo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece el artículo 181 del referido texto penal adjetivo. Así se establece.

En cuanto a la existencia del delito de Asociación Para Delinquir, tenemos que, el legislador consideró que el sólo hecho de reunirse varias personas para cometer delitos (actos preparatorios) son punibles a tenor del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir, como lo señaló la recurrida deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. No existe duda, que en principio tales extremos parecieran constar en la presente causa, sin embargo, dado que la decisión recurrida se dictó con ocasión de la finalización de una audiencia preliminar, en la cual el juez debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, circunstancias estas que no forman parte del fondo del asunto propias del debate, dado que el juez debe establecer la aptitud de la prueba para demostrar tanto la existencia del delito así como de la culpabilidad. Así cuando tratamos el tema, sobre las obtenciones ilegales de los medios probatorios, Caferrata Nores, en su obra la Prueba en el P.P., señala:

…la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para la utilización en abono de un convencimiento judicial válido.

La tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga con violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez....

Es en atención a ello, que más que establecer la existencia del delito, se trata de establecer la licitud y legalidad de la prueba aportada para demostrarlo, y siendo que la labor del Juez de Control en la audiencia preliminar no es la de un simple tramitador de acusaciones, sino que se erige en un verdadero filtro de manera tal, que cuando se ordene el enjuiciamiento, es por que a juicio del Juez que lo decreta existe una probabilidad de condena. En el caso de marras tenemos que, para demostrar la existencia del delito de asociación para delinquir el Ministerio Público sólo ofreció la experticia de vaciado de contenido de mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes, sobre este aspecto debe indicarse que la misma es ilícita, en atención a que la misma tuvo un origen inconstitucional, por lo que no debe tomarse en cuenta como un elemento probatorio para aportar al debate, que si bien la juez recurrida, señaló que no existen medios de prueba suficientes, el mismo esta evidentemente errado, por que decir esto, es tanto como emitir pronunciamiento propio del fondo. Es por lo que debe esta alzada establecer si en el caso de marras, es factible el enjuiciamiento por el Delito de Asociación para Delinquir.

La fase de investigación la conforman diligencias que se hacen constar en actas, dentro de ellas se encuentra la ocupación o incautación, experticias, algunas de estas diligencias necesitan autorización del juez, pero otras no; y ellas tienen en las leyes procedimientos a seguir. En razón de ello las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito, pueden infectarse de ilicitud y ello haría inadmisible la prueba real ofrecida, así como el elemento probatorio que de ella emana propuesto ante el Juez de Control en la fase intermedia, quien debe emitir el referido pronunciamiento sin que ello implique pronunciamiento al fondo (de la culpabilidad así como de la existencia del delito) sino de la inidoneidad de la prueba para crear la convicción del juez de juicio sobre los antes referidos extremos.

Precisado lo anterior, es oportuno traer a colación el artículo 48 Constitucional que establece:

…Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso…

El legislador patrio ha previsto los presupuestos y formalidades bajo las cuales el derecho constitucional a la intimidad puede ser limitado, así tenemos lo preceptuado en los artículos 204, 205, 206 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la incautación de correspondencia, interceptación o grabación de comunicaciones privadas y las autorizaciones que se requieren para que el referido derecho de rango constitucional (intimidad) pueda resultar limitado.

Nuestro legislador en la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, ha dispuesto en su artículo 5 que:

…Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal. Es decir que para que tengan la eficacia probatoria a que se contrae el artículo 4 de la referida ley, la información obtenida debe hacerse sin violaciones al derecho a la intimidad, lo contrario la hace ineficaz y sin ningún valor probatorio…

Ante el seguimiento iniciado en el presente caso, por los funcionarios policiales ante la actitud del imputado J.O.S. de evadir los controles policiales, es evidente que estos estaban autorizados para incautar el (los) teléfono (s) sin necesidad de orden previa del juez de control, pero para conocer su contenido y posible vinculación con la comisión de un delito, se requería la autorización del juez de control, ello es así porque el contenido de ese teléfono resultaba amparado por la garantía a la intimidad de las comunicaciones privadas a que se contrae el artículo 48 Constitucional, resultando una intromisión y vulneración a tal garantía la experticia ofrecida por el Ministerio Público para demostrar el contenido de las informaciones contenidas en los teléfonos retenidos a los imputados J.O.S., J.Y.Y. y J.S.O., al ser estas comunicaciones privadas y secretas con relación a las personas distintas a los interlocutores.

La garantía constitucional del secreto, existe para impedir que personas extrañas a los interlocutores, utilicen o produzcan en juicio, el contenido de las comunicaciones privadas. El poseedor del celular no prestó, ni facilitó el aparato a los funcionarios policiales, ellos lo incautaron (coercitivamente) como consecuencia de la aprehensión en flagrancia del imputado. Ante esta actitud o situación, señala J.E.C.R., en su obra “La Prueba Ilegitima por Inconstitucionalidad”, lo siguiente:

…Debemos distinguir, en la investigación penal, el Ministerio Público, previa autorización del Juez de Control puede incautar la correspondencia (art. 218 COPP); y en ese sentido, el teléfono celular equivale, en alguno de sus sectores, a una carta misiva o a un transmisor de mensajes (como si fuera un sobre o pliego cerrado); aunque él no es técnicamente un documento, sino aparato, funciona, funciona como un archivo de instrumentos, y si éstos se presume que emanan del autor del hecho punible o dirigidos por él, podrán ser ocupados, previa autorización judicial, si guardan relación con los hechos investigados.

Esta posibilidad funciona perfectamente cuando se le pide la autorización al Juez de Control, para incautar el celular, a fin de conocer la correspondencia archivada que alberga, incautación que la policía de investigación puede solicitar directamente al juez en casos de urgencia, previo conocimiento y aceptación del Ministerio Público.

Se trata de pedir la incautación de un teléfono del usuario XX, identificado por su número, o porque lo lleva encima, para averiguar que llamadas recibió y cuales se hicieron desde él, para identificar las voces demostradas en el buzón de voz y para analizar los mensajes de texto para descubrir remitentes y destinatarios. Se busca interferir los teléfonos celulares en lo concerniente a la comunicación privada que mediante ellos pueden conocerse, y para ello se ocupan del archivo móvil que la guarda, que es el teléfono celular.

El teléfono es un objeto que debido a su polifuncionalidad puede resultar de gran utilidad en la investigación criminal, y convertir su contenido en un medio de prueba; y ello plantea si cuando se catea o cachea a un sospechoso retenido preventivamente por la policía si ella le puede incautar el teléfono el cual- por la gama de funciones que realiza- siempre puede sostenerse que es un objeto potencialmente relacionado con el hecho punible investigado, y por lo tanto – conforme al artículo 205 del COPP- la policía siempre podría exigir la exhibición del teléfono y de no hacerlo el requerido, catearlo o cachearlo a ese fin.

Realmente, debido a la polifuncionalidad apuntada un teléfono celular puede contener la evidencia de un crimen pero hay que distinguir situaciones.

Si se trata de un cateo lo que se busca no es un teléfono, ya que su relación con el hecho punible no puede conocerse, a menos que sea un teléfono que se esta rastreando por que mediante sus llamadas se esta perpetrando un delito (cobro del rescate en el secuestro, por ejemplo), por lo que el funcionario tiene la seguridad o la fundada sospecha de que la persona que va a inspeccionar lleva uno consigo con ese objetivo (por lo que le es indiferente conocer el numero del celular).

Pero si ese no es el caso, en el cateo no se podrá exigir, ni incautar le teléfono.

Otra situación surge cuando se detiene infraganti a alguien, o se trata de un imputado que es apresado legalmente. En estos supuestos, los objetos que pueden contener pruebas deben ser preservados por mandato legal, y entre ellos, se encuentran el teléfono celular, debido a la posibilidad de que su contenido tenga relación con lo que se investiga. La incautación del celular, opinamos que es licita; pero para la inspiración destinada a conocer su contenido, se necesita orden del Juez de Control, ya que parte de la que alberga en su interior son comunicaciones privadas.

Estamos antes dos pasos: 1) incautación del teléfono celular, lo que es posible como cualquier otro objeto mueble, que tiene rastro de utilidad para la investigación, lo que en varias situaciones puede hacerse sin orden judicial al respecto. 2) Inspección de su contenido, para la que se necesita orden judicial, debido a que en el celular también se archivan comunicaciones privadas. Para lograr tal finalidad, el Juez de Control puede ordenar a su vez la incautación.

¿Pero qué pasa cuando el teléfono se encuentra en la escena del crimen o formando parte del cuerpo del delito y no se sabe a quien pertenece ni a que numero atiende? Opinamos que a pesar de la vaguedad del COPP al respecto no por ello puede frustrarse la investigación y que en este supuesto hay que aplicar le art. 208 COPP por tratarse de un mueble de uso personal (por su naturaleza), que debe ser inspeccionado y sometido a peritaje. (Es un mueble polifuncional que puede contener almacenada comunicaciones privadas, instrumentos negóciales, imágenes, videos etc; por lo regular información útil para una investigación, por lo que puede incautarse el celular como bien mueble que es, para luego inspeccionarlo y conocer las comunicaciones que contienen).

La ligera redacción del art. 208 COPP permite sostener que esta inspección de la escena del crimen por la pesquisa, solo tiene lugar, sin necesidad de orden judicial, si el mueble se encuentra en un lugar público lo que antes de la reforma del COPP del año 2009 estaba en sintonía con la inspección prevenida en el art. 202 COPP, destinada a comprobar el estado de los lugares públicos. Esta interpretación entonces es posible, adaptar a la letra de ambos artículos, impedía que los elementos que se incautaran en la escenas del crimen cuando este ocurre en sitios o lugares privados, en contraste con los públicos, fueran ocupados o inspeccionados por los investigadores si no existía una orden judicial previa; y ella conduce al absurdo, ya que el crimen cometido en sitios privados, prácticamente, no serian pesquisable científicamente de inmediato, o lo seria con dificultades en razón de que la indagación comenzaría a partir de la orden de allanamiento.

Como el derecho no puede interpretarse al absurdo, inferíamos que estábamos en presencia de una omisión del legislador, quien manejo en el COPP la prueba de la escena del crimen poco técnica.

La escena del crimen puede estar en sitios públicos como privados. Conforme al COPP y antes de la reforma del actual 202, en los primeros, se podía inspeccionar el lugar, las cosas, los rastros, los efectos y objetos materiales como lo señala hoy el art. 202 COPP, sin distinguir lugares, e incautar las cosas que fueren necesarias para ser inspeccionadas en los laboratorios policiales, o sometidas a experticias sin necesidad de orden judicial previa para su incautación; y asimismo, en sitios públicos se pueden registrar muebles de uso personal (art. 208 COPP), sin que se requiera orden judicial para registrar e incautar en estos lugares, lo que en aplicación de dicha norma, permite incautar teléfonos celulares como cosas muebles, siempre que se presuma que el teléfono esta relacionado con el hecho punible.

Pero debido a la especialidad del celular, si en razón de esta norma se incautare la inspección solo seria en lo externo, ya que lo referente a las comunicaciones, es inviolable sin orden judicial…

También refiere el recurrente en su PRIMERA DENUNCIA, que la a quo, expresa fundamentos que se contradicen entre sí, para desestimar los delitos de Robo Agravado y Asociación para delinquir, que constituyen la falta absoluta de fundamentos en la motivación de la sentencia, lo que le impide a las partes conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo.

Al respecto es oportuno, reiterar lo que se ha indicado en otras oportunidades en relación a que la contradicción, ilogicidad en la motivación y la falta de motivación son vicios que se excluyen entre sí, toda vez que el vicio de contradicción surge cuando los fundamentos o los motivos de la decisión se destruyen unos a otros, lo que evidencia que si existe motivación y es como lo señaló el recurrente cuando dijo que en la sentencia se constituye la falta absoluta de fundamentos en la motivación de la sentencia.

Así fue establecido en sentencia de este tribunal, dictado en el asunto XP01-R-2012-000061, en la que se señaló:

…A los fines didácticos en virtud de alegación simultanea de falta, contradicción e ilogicidad como vicio de la sentencia por la recurrente, al respecto, es de indicar que la motivación es uno de los requisitos indispensables para la validez de la sentencia, el legislador ha previsto también como motivo de apelación conforme al numeral 2 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, “La falta, contradicción o ilogicidad en la motivación”, como supuestos que permiten impugnar una sentencia definitiva, señalando nuestro M.T. con respecto al vicio de falta de motivación o inmotivación lo siguiente: “ La inmotivación de un fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión no han sido expresadas, por cuanto motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado” Sentencia Nº 003 del 15-01-2008, Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves.

En cuanto a los vicios de contradicción e ilogicidad, la doctrina ha señalado que el primero se produce cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sea tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

De lo anterior se establece que los vicios de contradicción e ilogicidad excluyen por completo el vicio de falta de motivación, por cuanto los mismos solo pueden verificarse en el desarrollo de la motivación a través de los cuales se conozca la convicción del juzgador la cual debe ser contradictoria e ilógica, de lo que resulta improcedente su denuncia en forma concurrente para impugnar un fallo, tal y como ocurrió en el presente caso…

También refiere el recurrente en su PRIMERA DENUNCIA que la juez no explanó los motivos por los cuales declaro el sobreseimiento del delito de Robo Agravado, ni señalo la normativa legal aplicable. Que el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos circunstancias por las cuales se puede decretar el sobreseimiento: 1.- El hecho objeto del proceso no se realizó, 2.- o no puede atribuirse al imputado, no obstante en la decisión recurrida no se indicó cual fue la circunstancia en la cual fundamento su decreto el sobreseimiento.

Para resolver tal delación, se procedió a la lectura y análisis de la sentencia y al efecto se ha podido constatar que en la dispositiva la Jueza de la recurrida señala en el particular segundo:

…SEGUNDO: Se decreta EL SOBRESIMIENTO (sic) de la causa seguida a los ciudadanos J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el primer parte del articulo 80 del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, J.M.Y.Y., titular de la cedula de identidad Nº 21.108.138 y J.L.S.O., titular de la cedula de identidad Nº 14.210.732, como Cómplices Necesarios en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el primer parte del articulo 80 del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de declara con lugar la excepción opuesta por la defensa privada en el artículo 28 numeral 4 literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los hechos no revisten carácter penal, trayendo como consecuencia, EL SOBRESIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 34 ordinal 4, concatenado con el artículo 300. 1 del Código Orgánico Procesal Penal...

(subrayado de este tribunal)

Aquí puede observarse, que la jueza señala que el motivo por el cual decreta el sobreseimiento, es por que los hechos no revisten carácter penal. Pero en el texto de su sentencia ésta llega a explicar, motivar porque en su criterio no revisten carácter punible los hechos desplegados, y al respecto señaló:

“EN CUANTO AL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.

Ahora bien, se hizo una análisis exhaustivo de la presente causa, y se puede observar que los hechos descritos en escrito acusatorio se subsume en una Atipicidad, a lo que podemos fundamentar lo siguiente:

Es evidente para esta juzgadora, que en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el primer parte del articulo 80 del Código Penal Venezolano, atribuido a los cuidadnos J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, J.M.Y.Y., titular de la cedula de identidad Nº 21.108.138 y J.L.S.O., titular de la cedula de identidad Nº 14.210.732, no se encuadra la conducta de los referidos cuidadanos en ese tipo penal, observándose que los indicios de la fase preparatoria, o incipiente del proceso no se logró adecuar en el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, porque si bien es cierto, que presuntamente existieron unos mensajes de texto entre el ciudadano J.O.S.Y. y J.M.Y.Y., no es menos cierto, que al concluir la investigación, no arrojo la veracidad en concreto de la tipicidad de un delito, no se determino los actos de ejecución, que sería lo que conformaría la tentativa y la frustración, que normalmente son punibles.

Es de resaltar, que los actos preparatorios son los realizados para concretar la resolución delictiva, pero no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas, tal es el caso que nos ocupa, los mensajes de textos que el Ministerio Público, promueve como elemento probatorio, son mensajes inexactos, no hablan de un lugar especifico, de una fecha y hora en concreto, aunado que el vocabulario que utilizan, lo hacen aún más inespecífico, como por ejemplo verde, “otro verde esta en la jugada” para el ministerio público, lo traduce a que se refiere a militares, pero como saber con certeza que es así, el termino banco, tenemos que tener con precisión que el mensaje se refiera a “si vamos a robar el Banco del Tesoro, el Banco de Venezuela, el Banco Banesco, El Banco Provincial, el Banco Bicentenario, el Banco Caroní, que nos de precisión certeza, y no como lo dice uno de los mensajes .”Vamos a cuadrar ese banco” yo me quiero llevar ese banco” no debemos utilizar el descarte, y se bebe indicar cuales han sido esos actos que se ejecutaron para determinar ese ilícito penal, y más cuando se trata de la libertad individual de unas personas,lo que se puede obtener de esos mensajes de textos, son meras especulaciones, y de descarte, que no se encuadran en el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, ni en ningún tipo de delito, por lo que cito lo siguiente:

Artículo 80 del Código penal: Son Punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delio y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad. (Negritas subrayado y cursiva de este Tribunal)

Así pues, la realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y la voluntad criminal hasta la consumación del hecho delictivo, este proceso psicofísico es denominado desde la época de los “prácticos Iter Criminis”, el cual es el camino, recorrido o vía del delito, la fase por las que pasa el delito desde su ideación hasta su posterior consecución, tal y como lo explica J.A., que en el momento que las ideas afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio transcendental en la voluntad del sujeto, y da paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación del delito. . (Negritas subrayado y cursiva de este Tribunal)

Es prudente, resaltar la sentencia vinculante, de la sala constitucional de fecha 20 de Junio de 2005, sentencia Nº 1303 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, donde muy claramente la sala interpreta el significado de la fase intermedia señalando:

…esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del Procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que le juez ejerza el control, de la acusación. Esta ultima finalidad implica la realización de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición acusaciones infundadas y arbitrarias.

Igualmente, Así lo ha sentado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencias Nros. 1500 y 1676, de fechas 03/08/2006 y 03/08/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Francisco Antonio Carrasquero, respectivamente, al señalar que:

“…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

Sentencia Nº 1676, sala constitucional de fecha 03/08/07, Con Ponencia Del Magistrado Francisco Carrasquero:

…esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el p.p. se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

De las Sentencias transcritas de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, se evidencia que este Tribunal puede entrar en consideración de tal situación y debe controlar la apertura del juicio oral, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para celebración del Juicio Oral y Público, toda vez, que de ésta emergen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado.

Ante tal situación, es oportuno destacar lo que ha llegado a concluir la doctrina, en el sentido de que la prueba no pretende arribar a la verdad sino sólo crear certeza (convencimiento) en el Juez. El fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que le permitirá adoptar su decisión. La justicia humana no puede aspirar a más, la infalibilidad es una utopía. Así mismo, la doctrina ha establecido que Los Medios de Prueba, son los instrumentos que se pueden utilizar para demostrar un hecho en el proceso. En base a lo expuesto, concluimos que en el proceso se aportan elementos de prueba para crear certeza en el Juzgador respecto a la existencia del hecho punible, así como, la responsabilidad de sus autores. La Teoría de la Prueba trata de abarcar todos los problemas relacionados con la evidencia jurídica, con la formación de la conciencia en el Juez, teniendo por eso estrecha relación con la Teoría del Conocimiento, que nos habla de la consecución de la verdad filosófica. (LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Publicado el: 2005/11/16 17:29:36. Por Christian Salas Beteta*)

Ahora bien, es oportuno traer a colación jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 251-03-2006, sentencia Nº 96, la cual enuncia lo siguiente:

…” Considera la sala que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 326, del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura de juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por sí solo, y que en relación al ordinal 3 del citado artículo, debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la prestación de la solicitud de enjuiciamiento de los imputados. Pero una cosa debe quedar clara, y es que ese señalamiento no es una mera enunciación, una enunciación más o menos extensa de resultas de investigación, sino que por el contrario fundar una imputación es dar razones, explicar abundar en motivos.”

La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación.

Esta sala en justa correspondencia con la doctrina resalta que el juez de control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinarse de la acusación emerge un fundamente serio para ordenar la apertura del juicio oral y público contra los imputados.

Por lo expuesto y visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados para encuadrar la conducta de los cuidadnos J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, J.M.Y.Y., titular de la cedula de identidad Nº 21.108.138 y J.L.S.O., titular de la cedula de identidad Nº 14.210.732, como autor el primero de ellos y Cómplices Necesarios los dos últimos, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el primer parte del articulo 80 del Código Penal Venezolano, declara con lugar la excepción opuesta por la defensa privada en el artículo 28 numeral 4 literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los hechos no revisten carácter penal, trayendo como consecuencia, EL SOBRESIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 34 ordinal 4, concatenado con el artículo 300. 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

 EN CUANTO AL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR.

Del mismo modo, resulta significativo señalar lo que la doctrina considera como delito de Asociación, Entendiéndose por tal, el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, En consecuencia, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos.

A la luz de lo señalado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como lo ha desarrollado la doctrina, se requiere que en el escrito acusatorio se ofrezcan las pruebas que la sustentan, debe establecerse que los acusados se encuentran asociados por cierto tiempo para cometer delitos, toda vez que el legislador castiga de manera autónoma este comportamiento muy aparte de la punibilidad del hecho delictual perpetrado y tal y como se ha visto con una carga de penalidad bastante fuerte (De seis (06) a diez (10) años de prisión) y ello es así por cuanto estaríamos ante organizaciones criminales permanentes que generan con su acción daños sociales de gran magnitud, en consecuencia, no podría afirmarse que en todo acto delictivo en el cual participen tres o mas personas existe la asociación para el delito conforme al Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la comisión de un acto delictivo en concierto con otros pares puede ser factible sin que se trate de una empresa criminal organizada y determinada a la delincuencia, en tal caso las conductas serán punibles conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en el Código Penal (coautoria, cooperación inmediata, complicidad).Para la asociación para delinquir como tipo penal autónomo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública.

Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, toda vez que si bien surge un fuerte indicio de la posible existencia de la Asociación de Delincuencia Organizada, debe la investigación procurar los elementos objetivos suficientes para establecer la certeza de la existencia de la organización criminal y de sus actividades e integrantes y en el caso de autos, no se promueven elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención, por lo cual ordenar el enjuiciamiento sería condenar a los encausados a sufrir la pena del banquillo, al no existir con los elementos cursantes en la acusación pronóstico de condena respecto a tal delito.

Como corolario de lo anterior, se destaca lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, en la cual se señala lo siguiente:

… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por lo expuesto y visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, toda vez, que la representación fiscal no estableció ni consignó prueba alguna, haciendo palpable la inexistencia de fundados elementos serios para el enjuiciamiento de los hoy acusados y visto que el delito de Robo Agravado En Grado De Tentativa, e decreto la atipicidad de los hechos, porque no reviste carácter penal, en consecuencia el delito de Asociación se desvirtúan por sí solo, y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesta por la Fiscal auxiliar Primera del Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, J.M.Y.Y., titular de la cedula de identidad Nº 21.108.138 y J.L.S.O., titular de la cedula de identidad Nº 14.210.732, por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Como consecuencia del pronunciamiento señalado, de conformidad con lo previsto en el artículo 303 del código Orgánico Procesal Penal, se decreta EL SOBRESIMIENTO de la causa seguida a los ciudadanos J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, J.M.Y.Y., titular de la cedula de identidad Nº 21.108.138 y J.L.S.O., titular de la cedula de identidad Nº 14.210.732, por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico (segundo supuesto), por cuanto el hecho no puede atribuírsele al imputado. Y ASÍ SE DECIDE.

De la anterior trascripción, puede evidenciarse que el motivo por el cual se decretó el sobreseimiento, es por que los hechos no revisten carácter penal, en relación al delito de Robo Agravado consideró, acertadamente la juez que los actos desplegados por los imputados, configuran actos preparatorios y por tanto escapan de la punibilidad en nuestro sistema penal, ello a tenor del principio de legalidad de las penas. Y en cuanto al delito de Asociación para Delinquir en el cual concluyó que a pesar de ser actos preparatorios (el concierto de voluntades para delinquir) son punibles por que así lo estableció el legislador en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considero que la investigación no aportó ningún elemento para demostrar dicha asociación, a lo que debe sumarse el hecho de que la prueba que ofreció el Ministerio Público para demostrar la existencia del delito es ilegitima, al ser formada con violación a la norma contenida en el artículo 48 de la Constitución, que protege las comunicaciones privadas, por lo cual somos del criterio que si bien los funcionarios aprehensores, al tratarse de un delito flagrante podían retener y/o incautar el teléfono que portaban los imputados, para que los funcionarios pudieran imponerse del contenido de la información que contenían dichos aparatos telemáticos, requerían la autorización de un juez de control a tenor de lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, artículo 5 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y los artículos 2 literal p y artículo 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, razones por las cuales, de la información obtenida de dichos aparatos sin la debida autorización, no puede surgir valor probatorio alguno, siendo así puede el Ministerio Público demostrar la comisión del referido delito. Así se decide.

Establecido lo anterior, corresponde resolver las delaciones que conforman la SEGUNDA DENUNCIA, en la cual el recurrente señala que la juez incurre en Violación de la Ley por Inobservancia de una n.j., a tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al analizar los elementos probatorios realiza actividades propias del fondo que competen al juez de juicio y por lo tanto infringió el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Para resolver tal planteamiento formulado por parte del recurrente, debe esta alzada, establecer si la juez de control de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio, durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador, con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma, no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el P.P..

Al respecto resulta necesario traer a colación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro m.t., al respecto disponen:

…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…

…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.

2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

Aunado a lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…

La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el p.p. y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

.

De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.…”

Por su parte al Juez de Control, tal y como lo señala la Sala de Casación Penal, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, actividad propia del Juez de Juicio tal y como lo señala la decisión anteriormente transcrita del m.T. del país, y tal como reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del mismo comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. La actividad que puede y debe hacer el Juez de Control, tiene que ver con el análisis referido a cuestiones de derecho que lo lleven al establecimiento de la licitud, necesidad y pertinencia, sin valorar la prueba, pues ello escapa de su ámbito

En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el exámen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero).

En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, en la que sostuvo: “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público”

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En cuanto a los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad y con fundamento en los razonamientos que de seguida se expondrán: Se observa del contenido de la sentencia recurrida por el titular de la acción penal, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar.

Ahora bien, es evidente que el Juez de Control en esta fase, no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así, la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

El referido control (material) pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley, si ellos serán capaces de convencer al juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto debe señalarse que en el caso de marras la prueba ofrecida por el Ministerio Público para acreditar en delito de Robo Agravado y Asociación Para delinquir, fue obtenido en contravención de lo preceptuado en el artículo 48 constitucional, lo que la hace devenir en ilegitima por inconstitucional, en consecuencia carece de la idoneidad para aportar algo al debate y formar en la convicción del juez, un criterio que sirva para decretar una sentencia condenatoria en un probable juicio que acertadamente no ordeno por estos delitos la jueza de la recurrida.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad está fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba.

En atención a lo antes indicado, puede observarse que el recurrente delata la VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por insuficiencia de prueba (toda vez que en cuanto al delito de Robo Agravado en grado de tentativa consideró que los actos desplegados por los imputados no son punibles en consecuencia decreto la atipicidad de tales hechos), asiste la razón al recurrente, efectivamente la Jueza no podía dentro de sus funciones establecer la insuficiencia probatoria por cuanto, tal pronunciamiento solo es procedente luego del análisis y valoración de la prueba, no obstante con fundamento en el artículo 449 tercer aparte, esta Corte debe corregir el error denunciado, dado que en nuestro criterio a pesar del error, subsiste la imposibilidad de decretar el enjuiciamiento de los imputados por el Delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa por cuanto la conducta desplegada por los imputados al ser actos preparatorios NO SON PUNIBLES y en cuanto al Delito de Asociación para Delinquir, el medio probatorio fundamental para demostrarlo (experticia de vaciado de contenido de mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes) aportados por el Titular de la Acción Penal para demostrar la existencia del delito así como la culpabilidad, al haber sido obtenido y formado con violación al artículo 48 Constitucional resulta ilícito y en consecuencia ningún valor puede atribuírsele y no debe ser utilizada para fundamentar una decisión.

Así de la decisión recurrida se observa, que la jueza desestimó la acusación, al apreciar que de los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, por lo que respecta al delito de ROBO AGRAVADO TENTADO no demuestran la existencia del delito así como la culpabilidad de los acusados, por lo que declara el SOBRESEIMIENTO por aticipicidad de los hechos y en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la juez yerra al señalar la insuficiencia de medios probatorios cuando lo correcto era declarar la ILICITUD E ILEGALIDAD de los medios de prueba ofrecidos para demostrar EL CONCIERTO DE VOLUNTADES PARA COMETER DELITOS, pues el medio de prueba ofrecido al ser obtenidos en contravención de lo preceptuado en el artículo 48 Constitucional, como se indicó previamente, la consecuencia sigue siendo la misma no obstante el motivo del sobreseimiento es diverso ya que los hechos no pueden ser atribuidos a los imputados por inexistencia de pruebas al devenir en ilícita la ofrecida.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto en por lo que este Tribunal declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público en cuanto a la Violación de la Ley por Inobservancia de una n.J. a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia propia, en atención a los hechos fijados por la Juez de Control en los siguientes términos: Declara Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público al considerar que la Jueza incurrió en Violación de la Ley por Inobservancia de una N.J. al decretar el Sobreseimiento del Delito de Asociación Para Delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por insuficiencia Probatoria. Se Confirma el Pronunciamiento que consistió en el decreto del Sobreseimiento por el Delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por considerar que los hechos no revisten carácter penal conforme a lo establecido en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. A tenor de lo Dispuesto en el tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego del análisis de las actas que conforman el expediente y el acervo probatorio ofertado por el Ministerio Público se decreta el SOBRESEIMIENTO por el delito de Asociación para Delinquir, por considerar que con las pruebas aportadas por el Ministerio Público los hechos no pueden atribuirse a los imputados conforme a lo establecido en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideramos que existe la imposibilidad para el titular de la acción penal de demostrar la existencia del referido delito, dado que los medios de prueba ofrecidos fueron obtenidos en contravención del artículo 48 constitucional en consecuencia ningún valor probatorio puede dimanar de una prueba ilegitima por inconstitucional. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado el Recurso de Apelación de Sentencia ejercido por el abogado JHORNAN L.H., plenamente identificado, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08 de Abril de 2013, y publicada en fecha 30 de Abril de 2013, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual decreta EL SOBRESIMIENTO de la causa seguida a los ciudadanos J.O.S.Y., titular de la cedula de identidad Nº V-23.987.250, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el primer parte del articulo 80 del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, J.M.Y.Y., titular de la cedula de identidad Nº 21.108.138 y J.L.S.O., titular de la cedula de identidad Nº 14.210.732, como Cómplices Necesarios en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el primer parte del artículo 80 del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que los hechos no revisten carácter penal, trayendo como consecuencia, EL SOBRESIMIENTO de la causa de conformidad con el artículo 34 ordinal 4, concatenado con el artículo 300. 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Confirma el Pronunciamiento que consistió en el decreto del Sobreseimiento por el Delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por considerar que los hechos no revisten carácter penal conforme a lo establecido en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa seguida a los imputados J.O.S.Y., J.M.Y.Y., y J.L.S.O.. TERCERO: A tenor de lo Dispuesto en el tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego del análisis de las actas que conforman el expediente y el acervo probatorio ofertado por el Ministerio Público se decreta el SOBRESEIMIENTO por el delito de Asociación para Delinquir, por considerar que con las pruebas aportadas por el Ministerio Público, los hechos no pueden atribuirse a los imputados conforme a lo establecido en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideramos que existe la imposibilidad para el titular de la acción penal de demostrar la existencia del referido delito, dado que los medios de prueba ofrecidos fueron obtenidos contravención del artículo 48 constitucional en consecuencia ningún valor probatorio puede dimanar de una prueba ilegitima por inconstitucional. CUARTO: Por cuanto el imputado J.O.S.Y., no compareció a la audiencia de Apelación, se ordena su notificación.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede y en su oportunidad legal se remita al tribunal de origen.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Nueve (09) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza y Ponente, La Jueza,

MRILYN DE J.C.N.C.E.

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MJC/NCE/MAM/lymp/mamc.-

EXP. XP01- R- 2013- 000026.