Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución25 de Mayo de 2009
EmisorJuzgado Tercero Superior Del Trabajo
PonenteMercedes Gómez Castro
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009)

198º y 150º

ASUNTO: AP21-R-2008-000903

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: A.O.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 11.740.052.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: L.O. CACHUTT Y I.G.D., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 12.813 y 12.868, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “GRUPO NANCO, CA.”, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de Agosto de 2000, quedando anotada bajo el Nº 4, Tomo 52-A Cto., ubicada en el Edificio Residencias Venezuela, Oficina Nº 103 Chacao.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.A.G.A. Y R.D.G.G., Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 118.020 y 120.366, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a esta Superioridad las presente actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 09 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando en la oportunidad legal para reproducir y publicar el fallo este Tribunal pasa hacerlo en los términos siguientes:

II

ANTECEDENTES

Alega la parte actora en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 16 de abril de 2005, desempeñando el cargo de vendedora en la tienda XS THE STORE, devengando una remuneración mensual equivalente a Bs. F. 1.245,00, siendo entonces su salario diario Bs. F. 41,51. Señala que en fecha 02 de enero de 2007, se presentó a su trabajo a fin de participar la necesidad de tomar las vacaciones vencidas en virtud del riesgo que presentaba en el embarazo, solicitud esta que a su decir le fue negada, lo cual genero en esta una angustia que precipitó el parto.

Ante tales hechos acudió a la Sala de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo en el Este de Caracas, acudió a ampararse alegando su condición de inamovilidad por el fuero maternal consagrado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y consecuencialmente solicitando su reenganche y pago de salarios dejados de percibir y los demás conceptos derivados de la Ley del Trabajo así como también al pago de los gastos médicos, debido a que por no se encontrarse inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le correspondió acudir a una clínica privada a dar a luz, debiendo sufragar estos gastos. No lográndose acuerdo alguno, en fecha 27 de julio de 2007, la actora dio por agotada la vía administrativa, originando el pronunciamiento del mencionado ente.

Por todo lo anterior es por lo que procede a demandar solicitando la cancelación de los siguientes conceptos:

Antigüedad de conformidad al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 110 días lo que arroja la cantidad de Bs. F 4.856,19.

Según articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Complemento Antigüedad, 60 días por el salario promedio lo cual arroja la cantidad de Bs. F 2.490,00 e Indemnización Sustitutiva del Preaviso 45 días lo cual arroja la cantidad de Bs. F 1.867,50.

Interés Sobre las Prestaciones Sociales, calculados hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, por la cantidad de Bs. F 476,45.

Utilidades Fraccionadas, conforme a lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 1,25 días por el salario diario Bs. F 51,87, lo que arroja la cantidad de Bs. 51.875.

Vacaciones Fraccionadas, conforme lo establecido en el articulo 225 de Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. F 76,08.

Vacaciones Canceladas y no Disfrutadas articulo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. F 1.245,00.

Indemnización del Año de Inamovilidad por Fuero Maternal, calculado por 360 días, de acuerdo al articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo por Bs. F 14. 940,00.

Lo cual arroja la cantidad de Bs. F 26.003,10, pero que dado que previamente había recibió la cantidad de Bs. F 4.770,34, a cuenta de prestaciones sociales, solicita que la misma sea deducida, solicitando entonces el monto total por conceptos laborales de Bs. F 21.232,50; señalando que se le adeuda además la cantidad de Bs. F 11.855,05 por concepto de facturas de gastos médicos, estimando entonces la presente demanda en Bs. F 33.087,56.

Asimismo, solicita que de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le sean cancelados los honorarios profesionales de los abogados por la cantidad de Bs. F 9.926,26, así como la indexación monetaria y los intereses de mora.

Por su parte la demandada, al momento de contestar la demanda admitió la fecha de ingreso, así como el cargo desempeñado por la actora. Procede a negar, rechazar y contradecir en forma pormenorizada cada uno de los hechos expuestos en el libelo de la demanda, negó que el retiro haya sido justificado en virtud de que se le negaron sus vacaciones, así como la fecha de egreso, señalando que la fecha cierta de retiro fue el 22 de diciembre de 2006. Igualmente niega el salario señalado por la actora y que la misma haya solicitado el disfrute de sus vacaciones, esgrimiendo la no existencia de medio de prueba que demuestre tanto la solicitud como la aprobación o la negativa de las mencionadas vacaciones.

En cuanto al reposo, rechaza que el mismo haya sido perpetuo, ya este era por una semana solamente y estaba fechado diez (10) días después de la fecha que la demandante señala haber estado de reposo, quedando demostrado con esto a su decir que la fecha de culminación de la relación laboral fue el 22 de diciembre de 2006 y no la aducida por la accionante. Asimismo contradice que el retiro fuese justificado ya que el mismo no encuadra dentro de las causas señaladas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega asimismo que el salario fuera el aducido, ya que la actora percibía como remuneración mensual la cantidad de Bs. F. 675,00, sin comisión de ventas.

En cuanto a que la demandante no se haya inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señala que esta si se tramitó el mismo día que comenzó a trabajar siéndole asignado el numero patronal No. D-15558061-2, pero que no pudo realizar su formal inscripción ya que su anterior empleador la sociedad mercantil DECORACION VANGUARDIA, C.A., mantenía una deuda pendiente con ese Instituto desde el día 3 de noviembre de 1997. Niega además que le adeude a la demandante reembolso de los gastos médicos relativos al parto, debido a que la actora se encontraba incluida en una póliza de Seguros de Rescarven, la cual expiraba en un lapso posterior a la fecha del parto y que no fue utilizada inexplicablemente por la demandante.

Finalmente niega que la relación laboral haya sido de un (01) año, diez (10) meses y ocho (08) días, cuando lo cierto es que fue de un (01) año, ocho (08) meses y seis (06) días, en la cual devengó un salario de Bs. F 675,00. Señalando además que la empresa nunca se negó a cancelar las prestaciones sociales pendientes, tales como por ejemplo indemnización por despido injustificado pues quedó a su decir demostrado que la actora nunca fue despedida sino que la misma procedió a retirarse.

Invoca como defensa la Prescripción de la acción de conformidad con el articulo 1952 del Código Civil, señalando que la actora se retiró en fecha 22 de diciembre de 2006, es decir que la momento de introducir la demanda el día 02 de noviembre de 2007 a la cual le fue negada la admisión el 05 de noviembre de 2007, siendo el día 14 de diciembre de ese año, justo ocho días antes de la fecha tope para que prescribiera la acción cuando la demandante se dio por notificada de la no admisión de la misma, por lo que el 17 de diciembre de 2008, a solo cinco (5) días para que operara la prescripción, la parte actora consigno escrito de corrección de la demanda, siendo entonces esta debidamente admitida el 07 de enero de 2008, fecha en la cual ya había expirado el lapso por lo que operaba la prescripción, siendo en esa fecha que el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución admitió la demanda y libro boleta de notificación a su representada, consignando la actora el día 11 de enero de 2008, copias simples a los fines de interrumpir la prescripción, para cual ya había operado la prescripción.

Vistas las alegaciones y defensas de las partes, quedan fuera del debate probatorio los hechos expresamente admitidos, correspondiéndole a la demandada conforme a la doctrina jurisprudencial de nuestro m.T., la carga de probar el salario integral devengado por la trabajadora y la forma de terminación de la relación de trabajo.

Señalados de esta forma, los hechos que anteceden procede este Tribunal al análisis de las pruebas aportadas por las partes:

PARTE ACTORA

Invoco el merito favorable de los autos, lo cual no constituye un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.

Marcados “1” al “21”, rielan a los folios 134 al 159, ambos inclusive, copias simples de recibos de pagos quincenales emitidos por la demandada a nombre de la actora, a los cuales se les confiere valor probatorio. Así se establece.

Marcado “B”, rielan a los folios 160 al 196, ambos inclusive, copia certificada de la reclamación efectuada ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, a la cual se le confiere valor probatorio, desprendiéndose de ella la reclamación por estabilidad laboral intentada ante el órgano administrativo, no obstante, dichos hechos no aportan nada para la resolución de la causa. Así se establece.

Marcada “C”, riela a los folios 197 al 205, ambos inclusive, copia certificada de la P.A. emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), contenida en el Oficio No. AL/0419/2007, dirigido a la parte accionada, al igual que a lo anterior se le confiere valor probatorio, desprendiéndose de ella la reclamación intentada ante el órgano administrativo, no obstante, dichos hechos no aportan nada para la resolución de la causa. Así se establece.

Marcado “E”, riela al folio 227, original de constancia de recepción de llaves del local donde prestaba servicios la actora, la cual se desecha por no aportar nada al controvertido. Así se establece.

Marcado “F”, riela al folio 228, original de credencial, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, la cual sirve para verificar el cargo desempeñado por la actora. Así se establece

Marcado “G”, riela a los folios 229 al 259, ambos inclusive, copia certificada de la demanda protocolizada por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, la misma es un documento público y merece valor probatorio, evidenciándose que la prescripción fue interrumpida de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1.969 del Código Civil. Así se declara.

Informes

Promovió prueba de informes a los fines de dar certeza de las facturas que rielan a los folios 206 al 226, cuyas resultas constan en autos, desprendiéndose de las mismas los gastos por honorarios médicos profesionales, hospitalarios de emergencia y laboratorio prestado al menor hijo.

Declaración de Parte:

En virtud del principio de inmediación en segundo grado esta juzgadora toma la declaración realizada en la celebración de la audiencia oral de juicio, en la cual la a quo señala lo siguiente:

… Se deja constancia que la parte actora, contesto a la ciudadana juez, que ella no se retiro justificadamente, sino que entreno a una persona que iba a quedar por su puesto, dejo claro que la demandada sabia de su estado de gravidez, que le pagaron vacaciones, pero no las disfruto y la cual las solicito, dejo claro a este Tribunal que estaba asegurada por Rescarven pero no en la parte de maternidad, ella costeo sus gastos médicos, dijo haber recibido solo la cantidad de Bs. F 1.000,00, dice no haber recibido nada mas por concepto de pago por prestaciones sociales, la ciudadana Juez pregunto acerca de si recibió Bs. F 4.770,34, y dijo que no los recibió, igualmente ella señala que la persona que entreno la empresa sabia que era para irse de PRE y Pos Natal. Se dio Valor Probatorio…

PARTE DEMANDADA

Documentales

Marcado “B”, riela al folio 70, copia del contrato de trabajo suscrito por la parte actora, en fecha 16 de abril de 2005, del cual se desprende la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, el horario, el día de descanso y el salario convenido mientras duro el mismo. Así se establece.

Marcados “C”, riela a los folios 72 al 74, ambos inclusive, recibos de pago de los periodos 16/12/2006 al 31/12/2006 y 01/12/2006 al 15/12/2007, los cuales no fueron ni impugnados ni tachados por la parte a la que se oponen por lo cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Marcada “E”, riela al folios 76, carta dirigida a la demandada debidamente suscrita por la accionante mediante la cual informa de su estado médico, a la cual esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se establece

Marcado “F”, riela al folio 78, copia simple de informe médico suscrito por el Dr. F.B.G., con el cual sustenta la información que comunica a la empresa en su carta, el mismo es desechado por esta alzada por ser un documento privado emanado de un tercero que debía ser ratificado en juicio. Así se establece.

Marcada “G”, rielan a los folios 80 y 82, forma 14-01 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Cuenta Individual del mismo Instituto, a los cuales se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos administrativos, desprendiéndose de los mismos la inscripción en el IVSS de la empresa demandada y la solicitud del estatus de la cuenta de la actora realizada en fecha 08/05/2007. Así se establece.

Marcada “I”, riela al folio 85, transacción laboral, la cual se desecha por no esta suscrita por la parte a la cual se le opone. Así se establece.

Marcada “J”, rielan a los folios 87 al 122, ambos inclusive, copias de los libros de ventas de la empresa demandada, las cuales son desechadas por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

Marcada “K”, riela al folio 124, Copia fotostática de recibo de inscripción y de factura de Rescarven, la cual es desechada por esta alzada por ser un documento privado emanado de un tercero que debía ser ratificado en juicio. Así se establece.

Marcada “L”, riela al folio 126, original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, recibida por la parte a la cual se opone razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Riela al folio 127 y 128, original y copia de comprobante de egreso, el mismo carece de identificación alguna por lo cual es desechado. Así se establece.

Riela a los folios 129 al 136, ambos inclusive, Liquidación Laboral año 2007, Informe de liquidación, original de cheque No. 15504044, comprobante de egreso y Liquidación Laboral año 2006, los cuales son desechados por no aportar nada al controvertido. Así se establece

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.L. y J.R., quienes los no asistieron a la celebración de la Audiencia oral de Juicio, razón por la cual esta superioridad no tiene materia sobre la cual pronunciarse y Así se establece.

Igualmente, la a quo, hizo uso de la declaración de parte la cual esta alzada toma en virtud del principio de la inmediación en segundo grado:

… La ciudadana Representante de la empresa N.N.S., dijo que esta no fue despedida sino que abandono su lugar de trabajo, desde el 22 de diciembre del año 2006, ambas partes tanto demandante como estos demandada aceptaron su fecha de retiro siendo el 22 de diciembre de 2006, esta alego que la demandante estaba inscrita en el seguro social , lo que pasa que esta tenia problemas con la anterior empresa donde laboro, esta dijo no haber negado vacaciones, porque ella estaba de viaje a México, igualmente alego que esta no recibió pago alguno por transacción laboral, es decir dejo claro que esta parte demandante no recibió nada en razón de Bs. F 4.770,34, por otro lado se hizo Declaración de parte al otro Representante de la Empresa Ciudadano VICTIR JONHNATTAN NANCO SALVINI, al cual se le pregunto con relación, al seguro Rescarven, el cual dejo claro a este Tribunal que la ciudadana Demandante, se aseguro por todo menos por maternidad, dejando evidenciado, que esta efectivamente se cancelo todos sus gastos médicos con relación al embarazo. Se dio Valor Probatorio…

Analizadas como han sido las pruebas, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Punto Previo

Como punto previo debe quien suscribe el presente fallo, debe pronunciarse en cuanto a la prescripción de la acción, opuesta como defensa previa por la representación judicial de la parte demandada, para lo cual debe determinarse la fecha efectiva de culminación de la relación laboral que unió a las partes, por lo que de los alegatos sostenidos tanto en el expediente como en las audiencias orales, esta juzgadora establecer como fecha de culminación de la relación laboral el 22 de diciembre de 2006. Asimismo, observa que la notificación practicada con motivo del procedimiento administrativo a la empresa se realizó en fecha 06 de julio de 2007, tal y como consta al folio 175 de la primera pieza del expediente. Debe señalarse igualmente que la demanda fue presentada ente la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 02 de noviembre de 2007, observándose que en fecha 14 de diciembre de 2006, la actora se da por notificada de la subsanación ordenada, procediendo a la misma el día 17 del mismo mes y año. De Igual manera consta que en fecha 21 de enero de 2008, se practicó la notificación a la parte demandada, debido a lo cual y conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, las actuaciones fueron realizadas en tiempo útil, correspondiendo entonces la improcedencia de la defensa de prescripción propuesta. Así se decide.

Decidida como ha sido la defensa de prescripción propuesta, pasa esta alzada a pronunciarse en cuanto a lo demandado, no sin antes pronunciarse en cuanto a la protección constitucional y de la ley sustantiva laboral de la maternidad, sobre lo cual, establece nuestra carta magna lo siguiente:

… Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos…

(Subrayado nuestro)

La disposición antes transcrita, concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interpretarse con base al contenido social que implica su establecimiento en un sistema de libertades como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción. Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental de la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, por ende, del derecho a disfrutar del descanso pre y post natal necesarios para llegar a buen término el proceso de gestación, en sus etapas previa y posterior. Por tanto, la inamovilidad en el cargo que asiste a la mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso antes y después del alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, por lo que cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo representa una violación a la especial protección atribuida a la maternidad en la norma constitucional.

Asimismo, en tal sentido nuestra Ley Orgánica del Trabajo, establece en sus artículos:

… 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

Parágrafo Único:

La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley.

385. La trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para el trabajo.

En estos casos conservará su derecho al trabajo y a una indemnización para su mantenimiento y el del niño, de acuerdo con lo establecido por la Seguridad Social.

386. Cuando la trabajadora no haga uso de todo el descanso prenatal, por autorización médica o porque el parto sobrevenga antes de la fecha prevista, o por cualquier otra circunstancia, el tiempo no utilizado se acumulará al período de descanso postnatal.

Los descansos de maternidad no son renunciables…

Las disposiciones anteriormente transcritas permiten inferir que en los casos de trabajadoras o empleadas embarazadas, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y, una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé; incluso, en el caso de que incurriese en una causal de despido, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.

Así mismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, de fecha veintiuno (21) de junio de 2006, estableció:

…Tal como lo advirtió el Juzgado consultante, de las actas procesales se evidencia que la trabajadora invocó en su favor que se encontraba amparada por la inamovilidad derivada del fuero maternal prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, circunscrita ésta que al constituir una de las causales de inamovilidad antes indicadas, requiere del pronunciamiento previo por parte de la Inspectoría del Trabajo respectiva.

En consecuencia, corresponderá a la Inspectoría del Trabajo determinar si en efecto la accionante estaba amparada por fuero maternal y pronunciarse, de ser procedente, acerca de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada. Así se decide.

A este respecto se observa que la accionante instauró un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, el cual no culminó con un acuerdo conciliatorio, dándose este por terminado para “continuar dicha reclamación por ante los tribunales competentes del trabajo”, tal como consta de las copias certificadas del procedimiento instaurado ante el organismo administrativo competente.

Constituye objeto de controversia la causa de terminación de la relación de trabajo, ya que la parte patronal alega que no culminó por despido sino por abandono de la accionante, mientras que ésta afirma haberse retirado justificadamente, y en consecuencia, pretende el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, esta Juzgadora observa que la demandada en lugar de negar el hecho señalado por la accionante como fue el retiro justificado, procedió a negar un despido no alegado por la actora, aunado al hecho de que en el caso de autos, se evidencia que su decisión de dar por terminada la relación laboral, obedeció a razones justificadas, motivo por los cuales se concluye que fue el retiro justificado lo que puso fin a la relación de trabajo, por lo que son procedentes las indemnizaciones reclamadas con fundamento en este hecho, lo que se equipara a los efectos previstos en el articulo 125 ejusdem. Así se decide

.

Igualmente al respecto el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las indemnizaciones por despido injustificado en los siguientes términos:

Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: (omissis).

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: (omissis).

Así las cosas, observa este Juzgadora que la accionante no obstante de manifestar la renuncia al reenganche ordenado por el órgano administrativo, lo cual debe considerarse por las razones antes expuestos como un retiro justificado, señala en su libelo que en virtud de que gozaba de fuero maternal, debía tomarse en consideración el lapso de inamovilidad para efectos del cálculo de sus prestaciones sociales. Al respecto, en fecha 29 de octubre de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso O. A. Brizuela contra Venepal C.A y otro, la cual dice así:

… Con relación al tiempo de servicio: Esta alzada declara que no es procedente la forma como la actora pretende que se le compute el tiempo efectivo de trabajo, ya que el mismo debe hacerse hasta la fecha en la cual ocurrió el despido; no pretender alargarlo hasta la culminación de un fuero o una inamovilidad devenida de un decreto presidencial. En efecto, la relación laboral no puede verse extendida por aplicación como se señaló anteriormente por el tiempo que dure el fuero materno o el periodo que dure la inamovilidad por Decreto del Ejecutivo Nacional…

.

En esta orden de ideas, continua el a quo señalando:

… Lo que conduce a concluir que conforme a la Ley, le es dable a la accionante alegar en su provecho y beneficio situaciones de hecho que se encuentran amparadas por la Ley, y que esgrime como dañinas a su condición de mujer embarazada para la época, lo cual indica que la manifestación de voluntad expresada por la trabajadora a pesar de no haber sido dada en forma espontánea, es decir, que estuvo condicionada a la conducta desarrollada por el patrono, ello sin embargo no implica, que se tenga que considerar para efectos del computo de la antigüedad de la trabajadora, el lapso de inamovilidad previsto en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que de lo contrario se estaría castigando doblemente al patrono, es por ello que el legislador considero equipara el efecto patrimonial del retiro justificado con los del despido injustificado …

.

Criterio éste que comparte ésta Alzada, por cuanto efectivamente ya se esta sancionando al trabajador al condenarlo al pago de la indemnización prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia la fecha hasta la cual corresponde el pago de los conceptos de los cuales es acreedora la actora es el 22 de diciembre de 2006. Así se establece.

Habiendo quedado demostrado que la trabajadora gozaba de inamovilidad laboral para el momento del despido y dado que su patrono le negó el disfrute de sus vacaciones, en consecuencia deberá pagar los salarios dejados de percibir de conformidad con lo establecido en el artículo antes transcrito, por lo que se declara sin lugar la apelación efectuada por la demandada en este sentido. Así se decide.

De igual forma, y de conformidad con lo establecido en el artículo 389 ejusdem, deberá computarse a los fines de determinarse la antigüedad, los períodos pre y postnatal, para los respectivos cálculos se ordena que el tribunal ejecutor designe un único experto contable, se ordena el pago de los salarios caídos causados desde el 22 de diciembre de 2006, con inclusión de la duración del procedimiento administrativo, incluyendo los períodos pre y postnatal en el cómputo de la antigüedad, ordenando así una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos totales correspondientes, así mismo se ordena la corrección monetaria de la cantidad total a cancelar por concepto de prestaciones sociales, no siendo entonces procedente la condenatoria ordenada por la a quo en cuanto a la llamada “Indemnización del año de inamovilidad por Fuero Maternal”, siendo procedente la apelación interpuesta por la partes demanda sobre este punto. Así se declara.

Por otra parte se observa que la accionante reclama además de las indemnizaciones sustitutivas de preaviso prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el concepto de preaviso conforme a lo previsto en el articulo 104 ejusdem, lo que es totalmente contrario a derecho, por cuanto el preaviso a que se refiere el articulo 104 ejusdem, solo es aplicable a aquellos trabajadores excluidos de la estabilidad relativa prevista en el articulo 112 de la norma ut supra, cuando la relación de trabajo finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, lo cual no se equipara al presente caso, por lo que forzosamente debe este Tribunal declarar la improcedencia de tal petición. Así se establece.

En cuanto al salario variable señalado por la actora, previo estudio realizado al controvertido se observa que en efecto, la demandante percibía una remuneración mensual fija y una llamada “Gratificación Voluntaria del Patrono”, la cual era variable y mensual, lo que crea convicción a esta juzgadora para concluir que se trataba de comisiones por ventas realizadas mensualmente por la trabajadora, por lo que se establece que el último salario percibido es el señalado por la accionante en su escrito libelar razón por la cual se establece que el mismo asciende a la cantidad de Bs. 1.245,00. Así se decide.

Por lo tanto en cuanto a los conceptos demandados, las partes están contestes en la presentación del servicio, la fecha de ingreso, consta en autos elementos probatorios que crean convicción para quien juzga del salario devengado por la accionante, por lo que se declaran procedentes los conceptos reclamados en cuanto a:

Antigüedad Acumulada (110 días) Bs. 4.856,19

Complemento de Antigüedad (60 días) Bs. 2.490,00

Interés sobre Prestaciones Bs. 476,45

Utilidades fraccionadas (1,25 días x Bs. 51,87) Bs. 51,87

Vacaciones fraccionadas Bs. 76,08

Vacaciones Canceladas y no disfrutadas Bs. 1.245,00

En relación a los gastos médicos que le ocasionó el alumbramiento vista la conducta omisiva de la accionada por su no inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se declara la improcedencia del pago de tales facturas médicas, debido a que esto no se refiere a un cobro de naturaleza laboral, por lo que resulta improcedente tal reclamo y Así se decide.

En lo referente al adelanto de prestaciones sociales alegado por la parte demandada, a saber el primero de Bs. F. 1.000,00 y el segundo por la cantidad de Bs F. 4.477,34, solo el primero de ellos deberá ser deducido de la cantidad que totalice el informe pericial, ya que es el único que consta que fue efectivamente recibido por la parte actora; en relación al segundo supuesto pago realizado, consta al folio 134 el cheque en original a nombre de la accionante, por lo cual el mismo no fue cobrado. Así se decide.

En relación a la corrección monetaria, así como los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden, tal como lo ha establecido nuestro M.T., estableciendo que:

…se ordena el pago de intereses por prestaciones sociales y/o fideicomiso, intereses de mora y corrección monetaria, los cuales serán calculados conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a través de experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, el perito designado de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses por prestaciones sociales; en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva. Así se decide.

La Sala advierte que, en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

Por lo tanto, se ordena el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria de la suma condenada, tal como antes se ha establecido y en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.-

III

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, SEGUNDO: SE MODIFICA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana A.O. contra la empresa GRUPO NANCO, C. A. TERCERO: NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS dada la parcialidad del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

LA JUEZ

I.O.

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

I.O.

EL SECRETARIO

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